ECLI:NL:GHAMS:2025:1068

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.336.614/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 10064717 CV EXPL 22-11025

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 april 2025

in de zaak van

STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS MODE-, INTERIEUR-, TAPIJT- EN TEXTIELINDUSTRIE,

gevestigd te Heerlen,

appellante,

advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam,

tegen

G-STAR RAW C.V.,

gevestigd te Amsterdam-Duivendrecht,

geïntimeerde,

advocaat: mr. P.G. Vestering te Amsterdam,

met als tussenkomende partij:

STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE DETAILHANDEL,

gevestigd te Utrecht,

tussenkomende partij,

advocaat: mr. M.W. Minnaard.

Partijen worden hierna Bpf MITT, G-Star en Bpf Detailhandel genoemd.

1.De zaak in het kort

Tussenarrest. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vragen (1) bij welk bedrijfstakpensioenfonds G-Star verplicht is aangesloten, Bpf MITT of Bpf Detailhandel, (2) of in het geval van G-Star samenloop van voornoemde verplichtstellingsbesluiten bestaat, en (3) als dat het geval is, welk verplichtstellingsbesluit buiten toepassing moet worden gelaten. Het hof is voornemens een deskundige te benoemen om de bedrijfsactiviteiten van G-Star in kaart te brengen.

2.Het geding in hoger beroep

Bpf MITT is bij dagvaarding van 14 december 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 17 november 2023 (hierna: het bestreden vonnis) van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Bpf MITT als eiseres, G-Star als gedaagde en Bpf Detailhandel als tussenkomende partij.

Bpf MITT heeft op 16 januari 2024 een memorie van grieven, met producties, genomen.

Bpf Detailhandel heeft op 27 februari 2024 een incidentele conclusie tot tussenkomst ingediend. Bpf Detailhandel heeft daarin gevorderd dat het haar wordt toegestaan tussen te komen in de bij dit hof onder bovenstaand zaaknummer aanhangige procedure tussen Bpf MITT als appellante en G-Star als geïntimeerde.

Bpf MITT en G-Star hebben ieder voor zich op 12 maart 2024 een incidentele conclusie van antwoord genomen.

Bij arrest van 14 mei 2024 heeft het hof in het genoemde incident Bpf Detailhandel toegestaan tussen te komen in de procedure tussen Bpf MITT en G-Star. Nadien hebben G-Star en Bpf Detailhandel ieder een memorie van antwoord, met producties, genomen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De kantonrechter heeft in 1.1 tot en met 1.10 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met
grief 1komt Bpf MITT op tegen de juistheid van de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Voor zover van belang zal het hof hierna rekening houden met deze grief. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die tussen partijen niet in geschil zijn, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

3.2.

Bij verplichtstellingsbesluit van 6 februari 2018 (Staatscourant 2018, nr. 6910) is deelneming in Bpf MITT verplicht gesteld voor werknemers die werkzaam zijn bij een werkgever in de Mode-, Interieur-, Tapijt- en Textielindustrie
.Onder Mode- en Interieurindustrie moet volgens artikel 4 verplichtstellingsbesluit worden verstaan: ‘
het vervaardigen en/of doen vervaardigen en/of het ver- en/of bewerken dan wel doen ver- en/of bewerken van kleding en/of kledingaccessoires en/of andere textielstukgoederen’. Van vervaardigen en/of doen vervaardigen is sprake als ‘
een onderneming één of meer van de fasen van de voortbrengingscyclus (van ontwerp tot en met verzendklaar maken) van kleding en/of kledingaccessoires en/of andere textielstukgoederen verricht en/of in zijn opdracht door derden laat verrichten.’

3.3.

Bij verplichtstellingsbesluit van (laatstelijk gewijzigd) 30 september 2020 (Staatscourant 2020 nr. 43777) is deelneming in Bpf Detailhandel verplicht gesteld voor werknemers die werkzaam zijn bij werkgevers die de detailhandel uitoefenen, te weten: ‘
(1) het bedrijf van het kopen en aan particulieren verkopen van waren en (2) het vervullen van de functie van het in een winkel aan particulieren verkopen van waren’.De verplichtstelling geldt niet voor werkgevers ‘
in wiens onderneming de detailhandel in loonbedrag overtroffen wordt door het loonbedrag in verband met andere in die onderneming plaatsvindende bedrijvigheid.’ Verder geldt dat onder werkgever ook moet worden verstaan de rechtspersoon die een in Nederland gevestigde onderneming voert waarbij uitsluitend of in hoofdzaak de groothandelsfunctie wordt uitgeoefend.

3.4.

G-Star is de moedervennootschap van Saville Holding B.V. (een lege tussenholding), die op haar beurt de vennootschappen Erno’s B.V. (hierna: Erno’s) en G-Star Raw eStore B.V. (hierna: E-Store) in stand houdt. Erno’s verkoopt kleding van G-Star vanuit fysieke winkels. Bij Erno’s zijn circa 95 full time werknemers (fte) werkzaam. E-Store beheert de webshop van G-Star. E-Store heeft geen werknemers in dienst.

3.5.

G-Star fungeert als hoofdkantoor van de G-Star groep. Bij G-Star waren eind 2022 295,3 fte werknemers in dienst, verdeeld over de hieronder vermelde afdelingen. Tussen haakjes staat het aantal fte vermeld dat werkzaam is op de betreffende afdeling.

E-commerce & Digital (45,2)

Exco (5,9)

Finance nader uitgesplitst in Finance (19,8), Logistics (2,0), Logistics-EDC (30,6), Logistics-import (7,7), Logistics-Support (3,8), Wholesale/Retail Europe (5,6)

HR onderverdeeld in HR (5,0) en Reward & Operations (6,8)

IT nader uitgesplitst in IT (3,7), Application Integration (3,8), Business Applications (3,8), Infrastructure (5,0), Infrastructure & IT projects, Servicedesk (3,0)

Legal (1,8)

Management (4,1)

Marketing (40,3)

Product nader uitgesplitst in Product (3,0), Design (7,8), Merchandise Planning (4,0), Merchandising (3,0), Product Development (23,2), Sourcing & Procurement (5,0), Supply Chain (12,8)

Retail nader verdeeld in Retail (3,0) en Retail Operations Europe (7,0)

Strategy&Development nader uitgesplitst in Strategy & Development (2,0), Data and Analytics (6,0) en Sustainability (3,0)

Wholesale nader uitgesplitst in Wholesale (2,0), Sales Europe-Benelux (2,9) Sales Operations (12,8)

3.6.

G-Star heeft het onder 3.5 weergegeven overzicht voorzien van de kleuren donkergroen, lichtgroen, rood en geel, waarbij donkergroen staat voor ‘direct detailhandel’
(E-commerce & Digital, Retail en Wholesale), rood voor ‘MITT’ (Product, Product Design en Product Development), geel voor ‘Mix 50% MITT, 50% indirect detailhandel’ (Product Merchandising) en lichtgroen voor ‘indirect detailhandel’ (alles wat niet onder donkergroen, rood en geel valt). Het overzicht wordt hierna het ‘kleurenschema’ genoemd.

3.7.

Op grond van artikel 13 Wet Bpf 2000 en het Vrijstellings- en boetebesluit Wet Bpf 2000 (verder: het Vrijstellingsbesluit) heeft (de rechtsvoorganger van) G-Star sinds 1 januari 2000 vrijstelling verkregen van de verplichting tot betaling van premies aan Bpf MITT, omdat G-Star een eigen gelijkwaardige pensioenregeling heeft. Die vrijstelling is per 1 januari 2017 gecontinueerd.

3.8.

G-Star heeft zich per 1 april 2019 aangesloten bij Bpf Detailhandel. Bpf Detailhandel heeft G-Star per diezelfde datum vrijstelling verleend van deelname op grond van het Vrijstellingsbesluit omdat Bpf Detailhandel de eigen pensioenregeling van G-Star als gelijkwaardig aan de regeling van Bpf Detailhandel heeft beoordeeld.

3.9.

Bij brief van 22 april 2020 heeft Bpf MITT aan G-Star bericht dat zij de gelijkwaardigheid van de pensioenregeling van G-Star opnieuw wil toetsen. In antwoord daarop heeft G-Star Bpf MITT bij brief van 18 juni 2020 laten weten dat zij een transitie heeft doorgemaakt van ontwerp- en groothandelsorganisatie naar een organisatie die vooral gericht is op de verkoop van kleding aan consumenten en dat de pensioenregeling van Bpf Detailhandel qua werkingssfeer beter past bij haar dan de regeling van Bpf MITT. Sinds 2020 past G-Star de cao voor de Detailhandel, de cao Retail-Non Food toe.

3.10.

In daaropvolgende correspondentie tussen Bpf MITT en G-Star heeft Bpf MITT zich steeds op het standpunt gesteld dat G-Star onder de werkingssfeer van de verplichtstelling tot deelneming in Bpf MITT valt. G-Star heeft dit telkens betwist en te kennen gegeven dat zij door de wijziging van haar activiteiten als detailhandelsbedrijf moet worden aangemerkt.

3.11.

Bij besluit van 12 mei 2022 heeft Bpf MITT de aan G-Star verleende vrijstelling ingetrokken en bij brief van 3 juni 2022 heeft Bpf MITT G-Star verzocht haar personeel aan te melden bij Bpf MITT. G-Star heeft op 21 juni 2022 bezwaar gemaakt tegen het intrekkingsbesluit, welk bezwaar de bezwaarcommissie van Bpf MITT gegrond heeft bevonden. De bezwaarcommissie heeft Bpf MITT opgedragen een nieuw besluit te nemen. Dat heeft Bpf MITT gedaan, waartegen G-Star vervolgens beroep heeft ingesteld bij de rechtbank Rotterdam. Deze zaak is aangehouden totdat in de voorliggende zaak is beslist.

3.12.

In de Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000 (verder: de Beleidsregels) is onder het kopje ‘overlapping van werkingssferen’ het volgende opgenomen:

“
Het is mogelijk dat de werkingssferen van twee verschillende bedrijfstakpensioenfondsen elkaar overlappen. Zo’n overlap van werkingssferen komt meestal aan het licht via ingediende zienswijzen. Wanneer deelname in een van de betrokken bpf-en al verplichtgesteld is zal dit er toe leiden dat een later ingediende aanvraag om verplichtstelling daarvan afgebakend moet worden.

(...)

In het geval van overlapping van werkingssferen zullen de bij die bpf-en betrokken sociale partners zelf een oplossing moeten vinden. De werkingssfeer wordt immers vastgesteld door sociale partners. De Minister van SZW heeft met de omschrijving van de werkingssfeer geen bemoeienis.”

4.Eerste aanleg

4.1.

Bpf MITT heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:

1. een verklaring voor recht dat G-Star ook op en na 1 april 2019 valt onder de werkingssfeer van de verplichtstelling tot deelneming in Bpf MITT, zodat zij vanaf die datum aan de nalevingsplicht van artikel 4 Wet Bpf 2000 moet voldoen, en

2. veroordeling van G-Star om binnen 14 dagen de gegevens van haar werknemers te verstrekken aan Bpf MITT op straffe van verbeurte van een dwangsom,

3. veroordeling van G-Star in de proceskosten.

4.2.

Samengevat heeft Bpf MITT aan haar vordering ten grondslag gelegd dat G-Star gelet op haar bedrijfsactiviteiten vanaf haar oprichting onder de verplichtstelling van Bpf MITT valt en dat G-Star geen activiteiten verricht waarop de verplichte deelneming in Bpf Detailhandel van toepassing is. De verkoop van G-Star producten aan particulieren vindt niet plaats rechtstreeks vanuit G-Star, maar vanuit haar dochterondernemingen Erno’s en E-Store. Voor zover er geoordeeld zou worden dat er wel sprake is van een aansluitingsverplichting bij zowel Bpf MITT als Bpf Detailhandel, is G-Star toch gehouden zich volledig en met al haar werknemers aan te sluiten bij Bpf MITT, omdat G-Star nu eenmaal activiteiten in de mode- en interieurindustrie verricht en het verplichtstellingsbesluit Bpf MITT geen hoofdzakelijkheidscriterium kent, aldus Bpf MITT.

4.3.

G-Star heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Bpf MITT dan wel tot afwijzing van de vordering van Bpf MITT. G-Star heeft erkend dat zij voorheen onder de verplichtstelling van Bpf MITT viel. Zij heeft aangevoerd dat haar bedrijfsactiviteiten zijn veranderd in die zin dat G-Star sinds enkele jaren in hoofdzaak detailhandelsactiviteiten verricht omdat de (online) verkoop van kleding aan consumenten centraal staat. Daarom is G-Star sinds 1 april 2019 aangesloten bij Bpf Detailhandel. Het feit dat binnen G-Star nog (zeer beperkte) MITT-activiteiten plaatsvinden, kan volgens G-Star niet betekenen dat zij nog steeds onder de werkingssfeer van Bpf MITT valt. Zij zou dan immers dubbel zijn aangesloten. Subsidiair heeft G-Star zich beroepen op onrechtmatig handelen van Bpf MITT. G-Star verwijt Bpf MITT dat zij haar zorgplicht uit de Beleidsregels om het overlapprobleem op te lossen en tot een goede afbakening van haar verplichtstelling te komen, niet nakomt.

4.4.

Bpf Detailhandel heeft als tussenkomende partij in eerste aanleg gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:

(1) een verklaring voor recht dat indien een onderneming activiteiten verricht die zowel in de verplichtstelling van Bpf Detailhandel als die van Bpf MITT worden omschreven, de verplichtstelling van Bpf MITT niet van toepassing is als de onderneming op jaarbasis meer dan 50% van haar totale omzet behaalt met activiteiten die zijn beschreven in het verplichtstellingsbesluit van Bpf Detailhandel, althans in overwegende mate activiteiten verricht die zijn beschreven in het verplichtstellingsbesluit van Bpf Detailhandel;

(2) een verklaring voor recht dat het aansluiten door Bpf MITT van werkgevers die gelet op het gevorderde sub 1 buiten de werkingssfeer van Bpf MITT vallen, onrechtmatig is;

(3) een verklaring voor recht dat G-Star uitsluitend onder de werkingssfeer valt van Bpf Detailhandel; en

(4) een verklaring voor recht dat G-Star niet onder de werkingssfeer valt van Bpf MITT,

alles met veroordeling van Bpf MITT in de proceskosten.

4.5.

Bpf Detailhandel heeft aan haar vorderingen samengevat ten grondslag gelegd dat G-Star in de loop van haar bestaan in overwegende mate een detailhandelbedrijf is gaan uitoefenen, waardoor G-Star niet meer onder de werkingssfeer van Bpf MITT valt. Het standpunt van Bpf MITT leidt tot het onaanvaardbare rechtsgevolg van een dubbele aansluiting, pensioenopbouw, dubbele kosten en fiscale sancties. Bpf Detailhandel is bekend met meer dan 200 werkgevers die zich in een vergelijkbare situatie bevinden. Sinds medio 2020 zijn door Bpf Detailhandel pogingen gedaan om het bestuur van Bpf MITT te overtuigen dubbele aansluitingen te beëindigen en sociale partners ertoe te bewegen een hoofdzaakcriterium op te nemen in het verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT. Overleg heeft tot op heden niet geleid tot een oplossing. Dat is in strijd met de zorgplicht die bedrijfstakpensioenfondsen in de Beleidsregels is opgelegd.

4.6.

De kantonrechter heeft de vordering van Bpf MITT en de vorderingen van Bpf Detailhandel onder 4.1 sub (1) en (2) afgewezen, en voor recht verklaard dat G-Star uitsluitend valt onder de werkingssfeer van Bpf Detailhandel en niet onder de werkingssfeer van Bpf MITT, met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Bpf MITT in de proceskosten van G-Star en Bpf Detailhandel, de nakosten daaronder begrepen.

4.7.

De kantonrechter heeft de werkingssfeerbepalingen van de verplichtstellingen uitgelegd volgens de cao-norm. Zij heeft vervolgens met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 24 februari 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU9889,
ROM & PME/Vector) overwogen dat G-Star onder de verplichtstelling van Bpf Detailhandel valt omdat de kernactiviteit van G-Star ligt bij de verkoop van kleding aan particulieren, mede omdat de werkzaamheden die ondersteunend zijn aan de kernactiviteit daaraan kunnen worden toegerekend. Volgens de kantonrechter houdt G-Star zich voor een klein deel ook bezig met MITT-activiteiten, maar omdat een gelijktijdige verplichtstelling onwenselijk is en niet overeenkomstig de bedoeling van de wetgever, heeft de kantonrechter de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit Bpf MITT beperkt uitgelegd. De beperkte uitleg heeft de kantonrechter ertoe gebracht het hoofdzakelijkheidscriterium in de werkingssfeerbepaling in te lezen, op grond waarvan de kantonrechter tot de conclusie is gekomen dat G-Star niet onder de verplichtstelling van Bpf MITT valt, omdat G-Star niet hoofdzakelijk MITT-activiteiten verricht.

5.Beoordeling

5.1.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Bpf MITT in hoger beroep met vier grieven op, waarvan grief I (zie onder 3) ziet op de feitenvaststelling en reeds is besproken. Met
grief IIbetoogt Bpf MITT samengevat dat de kantonrechter voor wat betreft haar oordeel over de verplichtstelling had moeten aansluiten bij de bewoordingen van de verplichtstellingen en niet bij de vaststelling van de kernactiviteiten van G-Star, terwijl de kantonrechter voorts ten onrechte heeft overwogen dat de kernactiviteit van G-Star ligt bij de verkoop aan particulieren.
Grief IIIricht zich samengevat tegen het oordeel van de kantonrechter dat G-Star beperkt MITT-activiteiten verricht, in de voorliggende situatie sprake is van een dubbele verplichtstelling, dat een beperkte uitleg van de verplichtstelling MITT aan de orde is en dat het hoofdzaakcriterium in de verplichtstelling van Bpf MITT moet worden ingelezen.
Grief IVis een veeggrief. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

5.2.

Bpf MITT heeft het hof verzocht het bestreden vonnis te vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat G-Star (ook vanaf 1 april 2019) valt onder de werkingssfeer van de verplichtstelling tot deelneming in Bpf MITT;

II. te verklaren voor recht dat G-Star niet valt onder de verplichtstelling van deelneming in Bpf Detailhandel;

III. G-Star te veroordelen als omschreven in punt van de conclusie bij de oorspronkelijke dagvaarding (het hof begrijpt dat Bpf MITT heeft bedoeld te verwijzen naar het bij dagvaarding gevorderde sub 2 zoals bij 4.1. is vermeld);

IV. G-Star te veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.

5.3.

G-Star en Bpf Detailhandel hebben, zo nodig met verbetering c.q. aanvulling van de gronden, geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Bpf MITT in de kosten in hoger beroep, G-Star met nakosten en rente.

Kern van het geschil en standpunten van partijen

5.4.

Partijen verschillen van mening over het antwoord op de volgende vragen:

(1) valt G-Star onder de werkingssfeer van de verplichtstelling van Bpf MITT of valt zij onder de verplichtstelling van Bpf Detailhandel?,

(2) is in de voorliggende zaak sprake van overlap/samenloop van verplichtstellingen?, en

(3) zo ja, welk verplichtstellingsbesluit moet in dat geval buiten toepassing worden gelaten?

5.5.

Bpf MITT stelt zich op het standpunt dat G-Star onder de verplichtstelling van Bpf MITT viel en valt omdat de kernactiviteit van G-Star bestaat uit het ontwerpen en laten maken van G-Star Raw Denim kleding. G-Star is volgens Bpf MITT, anders dan de dochtervennootschappen Erno’s en E-Store, geen verkooporganisatie. De activiteiten HR, IT, Legal, Management en Strategie ondersteunen volgens Bpf MITT de basis van het bestaan van G-Star, het ontwerp van unieke kleding, en niet de verkoop van kleding. Bpf MITT erkent dat er overlap tussen de verplichtstellingen van Bpf MITT en Bpf Detailhandel kan bestaan, maar Bpf MITT stelt zich primair op het standpunt dat die overlap zich in dit geval niet voordoet, omdat de verplichtstelling van Bpf Detailhandel volgens Bpf MITT op G-Star niet van toepassing is. G-Star heeft zelf niet de detailhandel als activiteit, omdat G-Star niet zelf verkoopt, evenmin inkoopt en geen groothandel drijft. Verkopen doen haar dochters (Erno’s en E-Store) of commissionairs (zoals Zalando). Voor zover G-Star zelf kleding verkoopt, geldt de uitzondering in verband met andere bedrijvigheid, omdat de loonsom gerelateerd aan de MITT-activiteiten de loonsom gerelateerd aan de detailhandel vergaand overtreft. Ten onrechte rekent G-Star vrijwel alle activiteiten van alle werknemers aan de zeer beperkte verkoopactiviteiten toe in plaats van aan de MITT-activiteiten. Subsidiair, voor zover er wel overlap zou zijn, stelt Bpf MITT zich op het standpunt dat haar verplichtstelling toch van toepassing is, omdat dit historisch altijd zo is geweest, de kernactiviteit van G-Star ontwerpen is en alles wat daarmee samenhangt, G-Star zelf niet gericht is op de verkoop, maar als hoofdkantoor een ondersteunende functie heeft.

5.6.

G-Star wijst er uitdrukkelijk op dat het ontbreken van een hoofdzakelijkheidscriterium in de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT tot voortdurende discussies en overlapproblematiek (dubbele aansluitingen) leidt, niet alleen voor haar maar ook voor veel andere werkgevers. G-Star erkent dat zij MITT-activiteiten verricht, maar zij stelt zich op het standpunt dat zij een transformatie heeft doorgemaakt naar overwegend een detailhandelsbedrijf, waarin het overgrote deel van haar medewerkers zich met detailhandel bezighoudt. Zij valt onder de werkingssfeer van Bpf Detailhandel omdat zij bedrijfsmatig kleding koopt en aan particulieren verkoopt (via commissionair overeenkomsten, via het platform aan derden, via E-Store en via winkels), aan groothandel in textiel doet, en de uitzondering dat de detailhandel in loonbedrag wordt overtroffen door het loonbedrag in verband met andere activiteiten zich niet voordoet. De ondersteunende activiteiten die door G-Star worden verricht, zijn volgens G-Star ondersteunend aan de detailhandel (zie 3.5). Volgens G-Star kan een werkgever die het MITT-bedrijf uitoefent zoals omschreven in het verplichtstellingsbesluit niet zijn een werkgever die in overwegende mate de detailhandel uitoefent. Bovendien is het aan Bpf MITT om een oplossing voor het overlapprobleem te vinden. Nu die nog niet is gevonden, is de vordering van MITT tot naleving c.q. handhaving van de verplichtstelling door Bpf MITT onrechtmatig, aldus G-star.

5.7.

Ook Bpf Detailhandel wijst erop dat dubbele aansluiting in strijd is met het wettelijk systeem en dat een overlap van verplichtstellingen voorkomen kan worden door, zoals de kantonrechter heeft gedaan, het hoofdzakelijkheidscriterium in te lezen in de werkingssfeerbepaling van Bpf MITT of wel het verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT buiten toepassing te laten op grond van het onaanvaardbaarheidscriterium. Met G-Star stelt ook Bpf Detailhandel zich op het standpunt dat de detailhandel de kernactiviteit van G-Star is.

Inleidende opmerkingen

5.8.

Bpf MITT en Bpf Detailhandel zijn verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen in de zin van de Pensioenwet en de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet Bpf 2000). De wettelijke mogelijkheid tot verplichtstelling van deelname in een bedrijfs(tak)pensioenfonds dient volgens de parlementaire geschiedenis van de Wet Bpf en de Wet Bpf 2000 een economisch en een sociaal doel. Het economische doel is het voorkomen van concurrentie in de bedrijfstak met betrekking tot de arbeidsvoorwaarde pensioen. Door deelneming in een bedrijfspensioensfonds verplicht te stellen, kan worden tegengegaan dat werkgevers (en werknemers) binnen de bedrijfstak zich een concurrentievoorsprong kunnen verschaffen door geen pensioen overeen te komen. Het sociale doel is het tot stand brengen van een uniforme aanvullende pensioenvoorziening voor iedereen in de bedrijfstak. Het verplichtstellen van deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds levert bovendien een belangrijke bijdrage aan de verkleining van de zogenoemde ‘witte vlekken’ (werknemers die geen aanvullend pensioen opbouwen) en ‘grijze vlekken’ (werknemers die een pensioenregeling hebben van inferieure kwaliteit).

5.9.

Het gevolg van een verplichtstelling is dat werkgevers en deelnemers wettelijk verplicht zijn de statuten en (uitvoerings- en pensioen-) reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds na te leven (art. 4 Wet Bpf 2000). De werkgever is gehouden tot betaling van pensioenpremie en aanmelding van werknemers. Ook als de werkgever de werknemer niet bij het bedrijfstakpensioenfonds heeft aangemeld of geen premie heeft betaald, moet het bedrijfstakpensioenfonds de pensioenverplichtingen jegens de deelnemer nakomen. Het risico van pensioenaanspraken van (onbekende) deelnemers en achterstallige premiebetaling door (onbekende) werkgevers rust dus op het bedrijfstakpensioenfonds.

5.10.

De werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit bepaalt op welke activiteiten van werkgevers en op welke in de bedrijfstak werkzame personen het bedrijfstakpensioenfonds van toepassing is. De werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds wordt vastgesteld door de sociale partners en bevat een omschrijving van (het onderdeel van) de bedrijfstak(ken) waarvoor de verplichtstelling geldt. De werkingssfeer van een verplichtstellingsbesluit moet duidelijk zijn. Werkgevers en werknemers moeten op grond van de tekst van het verplichtstellingsbesluit kunnen begrijpen of zij al dan niet onder de verplichtstelling vallen.

5.11.

De werkingssfeerbepalingen van Bpf MITT en Bpf Detailhandel zijn gekoppeld aan de activiteiten van de werkgever, de werkgever is de normadressaat, zodat in principe (alle) werknemers van een onderneming (of onderdeel daarvan) met specifieke bedrijfsactiviteiten onder de werkingssfeer vallen. De werkingssfeerbepaling van Bfp MITT bevat geen ‘in hoofdzaak-criterium’ wat kort gezegd inhoudt dat een onderneming onder de werkingssfeer valt, indien de onderneming ‘in hoofdzaak’ de in het verplichtstellingsbesluit genoemde bedrijfsactiviteiten verricht.

5.12.

De werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit moet worden uitgelegd aan de hand van de cao-norm die inhoudt dat aan een bepaling een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. Objectieve aanknopingspunten voor de uitleg van een werkingssfeerbepaling in een verplichtstellingsbesluit kunnen zijn de tekst van een in de bedrijfstak geldende cao, eerdere of latere versies van het verplichtstellingbesluit, of (bij overlappende werkingssferen van verplichtstellingsbesluiten) de werkingssfeer van een verplichtstelling van deelname in een bedrijfstakpensioenfonds voor een andere bedrijfstak.

5.13.

De cao-norm heeft in de eerste plaats tot doel te voorkomen dat een niet kenbare partijbedoeling wordt tegengeworpen aan werkgevers en werknemers die niet bij de totstandkoming van de werkingssfeerbepaling betrokken zijn geweest. Daarnaast strekt de cao-norm ertoe te verzekeren dat het verplichtstellingsbesluit voor alle onder de werkingssfeer daarvan vallende partijen op dezelfde wijze wordt uitgelegd.

5.14.

De beantwoording van de vraag of de bedrijfsactiviteiten van een onderneming onder de werkingssfeer van een verplichtstellingsbesluit vallen, vereist niet alleen een uitleg van de desbetreffende werkingssfeerbepaling, maar ook een vaststelling van de activiteiten van de onderneming. Dat laatste is een feitelijke beoordeling.

5.15.

Wanneer zoals in het voorliggende geval de ene verplichtstelling een hoofdzaakcriterium kent en de andere niet, kan zich samenloop van verplichtstellingsbesluiten voordoen. Samenloop is onwenselijk en in strijd met het wettelijk systeem; het is niet de bedoeling dat één en dezelfde werkgever premieplichtig is aan twee pensioenfondsen en pensioenfondsen moeten niet het risico lopen op ongedekte claims.

G-Star valt onder de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingbesluit van Bpf MITT

5.16.

Vooropgesteld wordt dat de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingbesluit van Bpf MITT duidelijk is en geen hoofdzakelijkheidscriterium bevat (zie 3.2). Omdat Bpf MITT enerzijds heeft gesteld dat MITT-activiteiten (ontwerpen en laten maken) de kernactiviteiten van G-Star zijn en G-Star en Bpf Detailhandel anderzijds hebben erkend dat G-Star in beperkte mate MITT-activiteiten (de ‘rode’ activiteiten uit het kleurenschema) verricht, staat vast dat G-Star onder de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit van Bpf MITT valt.

5.17.

Voor beoordeling van de vraag of de door Bfp MITT sub I gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen is van belang vast te stellen of G-Star (ook) onder de verplichtstelling van Bpf Detailhandel valt en, als dat het geval is en er dus samenloop bestaat, of er dan aanleiding is om één van de twee verplichtstellingsbesluiten buiten toepassing te laten.

Valt G-Star onder de verplichtstelling van Bpf Detailhandel?

5.18.

Met Bpf Mitt is het hof van oordeel dat, omdat de normadressaat van het verplichtstellingsbesluit van Bpf Detailhandel de werkgever is, voor G-Star afzonderlijk moet worden bezien of de bedrijfsactiviteiten van G-Star onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit Detailhandel vallen, en dat dus niet moet worden gekeken naar de
G-Star groep (G-Star, Erno’s en E-Store) als geheel (vgl. Hoge Raad 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2171,
FNV/Van Oers). De voorliggende vraag is dan ook of G-Star een werkgever is die de detailhandel uitvoert, te weten: ‘
(i) het bedrijf van het kopen en aan particulieren verkopen van waren en (ii) het vervullen van de functie van het in een winkel aan particulieren verkopen van waren’(zie 3.3). Als deze vraag bevestigend wordt beantwoord ligt vervolgens de vraag voor of in de onderneming van G-Star ‘
de detailhandel in loonbedrag overtroffen wordt door het loonbedrag in verband met andere in die onderneming plaatsvindende bedrijvigheid.’(zie 3.3). In dat geval geldt de verplichtstelling immers niet.

5.19.

De bedrijfsactiviteiten van G-Star zijn hiervoor onder 3.5 weergegeven (het kleurenschema van november 2022). Niet gesteld of gebleken is dat het aantal aan de verschillende bedrijfsactiviteiten gekoppelde fte’s in de tijd is gewijzigd, zodat ook het hof deze cijfers tot uitgangspunt neemt. Bpf MITT heeft de aan de activiteiten gekoppelde fte’s, ook nadat het hof ter zitting in hoger beroep hierbij heeft stilgestaan, op zichzelf niet betwist. Bpf MITT heeft echter wel de kwalificatie van bepaalde activiteiten als detailhandelsactiviteiten en de toerekening van ondersteunende activiteiten aan de detailhandel betwist. Volgens Bpf MITT houdt G-Star zich niet bezig met verkoop rechtstreeks aan particulieren en kunnen ook de ondersteunende activiteiten niet aan detailhandelsactiviteiten worden toegerekend maar moeten deze worden toegerekend aan MITT-activiteiten, te weten design.

Verricht G-Star detailhandelsactiviteiten?

5.20.

Het hof overweegt ten aanzien van de door G-Star verrichte bedrijfsactiviteiten als volgt. Vaststaat dat G-Star groothandelsactiviteiten verricht [zie 3.5, Wholesale (2,0), Sales Europe-Benelux (2,9) Sales Operations (12,8)] en dat groothandelsactiviteiten onder de werkingssfeerbepaling van de verplichtstelling van Bpf Detailhandel vallen (zie 3.3).

5.21.

Vaststaat ook dat E-Store geen werknemers in dienst heeft en dat G-Star-medewerkers via E-Store rechtstreeks producten aan particulieren verkopen. Deze activiteiten vallen naar het oordeel van het hof eveneens onder de werkingssfeerbepaling van de verplichtstelling van Bpf Detailhandel.

Wordt de detailhandel in het loonbedrag overtroffen door het loonbedrag in verband met andere bedrijvigheid?

5.22.

Het hiervoor overwogene betekent dat G-Star naast MITT-activiteiten ook Detailhandelsactiviteiten uitvoert, zodat moet worden beoordeeld of ‘
de detailhandel in loonbedrag overtroffen wordt door het loonbedrag in verband met andere in die onderneming plaatsvindende bedrijvigheid’. Hoeveel fte’s (en welke loonsom) met E-Store detailhandelsactiviteiten is gemoeid, is uit het hiervoor onder 3.5 bedoelde kleurenschema niet op te maken. In dat schema staat slechts ‘E-commerce & Digital (45,2)’, terwijl bij de mondelinge behandeling is gebleken dat deze 45,2 fte zich ook bezighoudt met de verkoop van kleding via commissionair overeenkomsten en via platforms van derden (zoals Amazon of Zalando). Anders dan G-Star, is het hof van oordeel dat deze laatste vormen van verkoop van kleding (via commissionairs en via platforms van derden), niet gekwalificeerd kunnen worden als vallend binnen de werkingssfeerbepaling van de verplichtstelling Bpf Detailhandel, te weten ‘verkoop van kleding aan particulieren’ of ‘verkoop in een winkel aan particulieren’. De verkoop vindt immers niet plaats rechtstreeks van G-Star aan de consument maar loopt
viaeen derde (de commissionair of het platvorm van de derde). De verwijzing van G-Star naar diverse bepalingen uit de overeenkomsten met deze derden waaruit onder meer blijkt dat G-Star de prijs bepaalt, de consument de koopprijs aan G-Star betaalt en de kleding eigendom blijft van G-Star totdat de kleding aan de consument geleverd wordt, maakt dit niet anders.

5.23.

Naast MITT-activiteiten en Detailhandelsactiviteiten verricht G-Star als hoofdkantoor ondersteunende activiteiten, in het kleurenschema aangeduid als Finance, HR, IT, Legal, Management, Marketing, Strategy & Development. Tussen partijen is in geschil of voor de vaststelling van de detailhandelsactiviteiten moet worden gekeken naar de ondersteunende bedrijfsactiviteiten die G-Star voor de groep verricht of voor (alleen) zichzelf. Naar het oordeel van het hof geldt dit laatste. De ondersteunende activiteiten die G-Star voor Erno’s verricht moeten dan ook buiten beschouwing blijven.

5.24.

Beoordeeld moet dus worden hoeveel werknemers (in de zin van fte’s) van G-Star ondersteunende werkzaamheden verrichten ten behoeve van de Detailhandelsactiviteiten die G-Star zelf verricht, te weten de groothandel en de exploitatie van E-Store. Die werknemers en de daarmee gepaard gaande loonsom kunnen naar het oordeel van het hof worden toegerekend aan de Detailhandel. De werknemers die ondersteunende activiteiten verrichten anders dan ten behoeve van de groothandel of E-Store kunnen daaraan niet worden toegerekend en vallen dus onder ‘
andere in die onderneming plaatsvindende bedrijvigheid’, zoals omschreven in de werkingssfeerbepaling (zie 3.3)
.

5.25.

Tot slot overweegt het hof ten aanzien van het kleurenschema dat het niet duidelijk is geworden wat voor soort bedrijfsactiviteiten worden verricht door werknemers werkzaam op de afdelingen Exco, Retail, Retail Operations Europe en Product-Merchandising.

5.26.

Het hof heeft om te kunnen bepalen of G-Star onder de werkingssfeerbepaling valt van het verplichtstellingsbesluit Bpf Detailhandel, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoefte aan nadere voorlichting door een deskundige over de bedrijfsactiviteiten van G-Star. Het hof acht benoeming van een deskundige dan ook aangewezen en verzoekt partijen gezamenlijk één deskundige voor te stellen. Indien partijen er niet in slagen overeenstemming te bereiken over de persoon van de te benoemen deskundige, zal het hof de deskundige zelf aanwijzen.

5.27.

Het hof stelt zich voor aan de te benoemen deskundige de volgende vragen voor te leggen:

Uit het kleurenschema van 3.5 blijkt dat 17,7 fte is gemoeid met groothandelsactiviteiten. Welke jaarlijkse loonsom gaat daarmee gepaard?

(a) Hoeveel werknemers (in de zin van hoeveelheid fte) van G-Star verrichten
directwerkzaamheden ten behoeve van de exploitatie van de E-Store?

(b) Wat is de jaarlijkse loonsom van deze werknemers?

3) ( (a) Hoeveel werknemers van G-Star (in de zin van hoeveelheid fte) verrichten
ondersteunende(zie 5.22) activiteiten ten behoeve van de exploitatie van E-Store? (b) Wat is de jaarlijkse loonsom van deze werknemers?

3) ( Wat voor soort werkzaamheden worden verricht op de afdelingen Exco, Retail, Retail Operations Europe en Product- Merchandising? In hoeverre vallen de activiteiten die op deze afdelingen worden verricht onder ondersteunende werkzaamheden ten behoeve van (a) Erno’s, (b) de exploitatie van de groothandel, en (c) de exploitatie van E-Store?

5.28.

Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich uit te laten over de persoon

van de deskundige en de voorlopig geformuleerde vraagstelling.

5.29.

De deskundige zal worden gevraagd een voorschot op de kosten van het deskundigenbericht te begroten. Dit voorschot dient te worden betaald door Bpf MITT aangezien Bpf MITT ter zake van haar stelling dat G-Star niet onder de verplichtstelling Detailhandel valt de bewijslast draagt.

5.30.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6.Beslissing

Het hof:

6.1

verwijst de zaak naar de rolzitting van 20 mei 2025 voor het nemen van een akte door ieder van partijen met het onder 5.29 vermelde doel;

6.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, F.J. van de Poel en W. Aardenburg, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 april 2025.