Uitspraak
afdeling strafrecht
parketnummer: 23-000954-23
datum uitspraak: 26 maart 2024
TEGENSPRAAK
Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 16 maart 2023 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-973710-13 tegen de betrokkene
De vennootschap onder firma
[betrokkene],
gevestigd te [vestigingsplaats].
Procesgang
De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 31 mei 2016 vrijgesproken van deelname aan een criminele organisatie en witwassen. Op 17 januari 2017 heeft de rechtbank het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot ontneming.
Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.
De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 mei 2019 veroordeeld ter zake van – kort gezegd – witwassen. Op 16 februari 2021 is deze veroordeling onherroepelijk geworden.
Het gerechtshof Amsterdam heeft op 30 maart 2021 het ontnemingsvonnis vernietigd en de ontnemingszaak teruggewezen naar de rechtbank Noord-Holland, teneinde met inachtneming van het arrest recht te doen.
Het openbaar ministerie heeft (na terugwijzing) in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 230.908,55.
De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 16 maart 2023 het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 230.908,55 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 220.908,55 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen het ontnemingsvonnis van 16 maart 2023.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
13 februari 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de vertegenwoordiger van de betrokkene en de raadsvrouw naar voren hebben gebracht.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vordering
De raadsvrouw heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, wegens de aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn en het enorme nadeel dat de betrokkene heeft geleden door de lange duur van de ontnemingsprocedure. De verdediging kent de rechtspraak waarnaar de rechtbank op dit punt in haar vonnis heeft verwezen, maar constateert dat blijkens latere (lagere) rechtspraak steeds vaker een overschrijding van de redelijke termijn tot
niet-ontvankelijkheid leidt.
Het hof overweegt als volgt.
Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot niet-ontvankelijkheidverklaring van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering, ook niet in uitzonderlijke gevallen (vgl.
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578). Regel is dat de overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van het aan de Staat te betalen ontnemingsbedrag.
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578). Regel is dat de overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door vermindering van het aan de Staat te betalen ontnemingsbedrag.
Het hof ziet in hetgeen de raadsvrouw heeft aangevoerd geen reden om van deze vaste rechtspraak af te wijken. Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in de ontnemingsvordering.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 219.408,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De raadsvrouw heeft ten aanzien van de eenvoudige kasopstelling bepleit dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat andere feiten tot wederrechtelijk verkregen voordeel hebben geleid. De loutere uitkomst van de kasopstelling is immers onvoldoende voor die aanname. Het openbaar ministerie legt het bewezenverklaarde strafbare feit – witwassen van het schip [schip] – niet ten grondslag aan de vordering, maar baseert de vordering op andere feiten als bedoeld in artikel 36e lid 3 (oud) Wetboek van Strafrecht (Sr). Niettemin neemt het openbaar ministerie de contante betalingen in de kasopstelling mee. De contante uitgaven horen echter niet thuis in de eenvoudige kasopstelling waarmee het vermoeden van een ander strafbaar feit aannemelijk wordt gemaakt, aldus de verdediging.
Subsidiair voert de verdediging aan dat de berekening dient te worden gecorrigeerd met de volledige hoeveelheid aan contante stortingen gedaan door de vennoten [vennoot 1] en [vennoot 2], te weten een bedrag van € 11.150,00 in de periode van 3 maart 2010 tot en met 20 juli 2010. Voorts dient nog een bedrag van € 6.500,00, verdiend met de verkoop van visserijattributen, op de berekening in mindering te worden gebracht. Daarnaast dienen de uitgaven voor de aankoop van de [schip] ad € 212.785,00 als onderdeel van de bewezen witwasconstructie buiten de berekening te blijven, aldus de verdediging.
Het hof overweegt als volgt.
Grondslag van de vordering
Gezien de stukken waarop de vordering berust en waarnaar zij verwijst, alsmede gelet op het standpunt van het openbaar ministerie, verstaat het hof de vordering aldus, dat zij is gebaseerd op artikel 36e, derde lid, (oud) Sr. Op grond hiervan kan aan de betrokkene de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien sprake is van een veroordeling wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en tegen de betrokkene als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld en gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Het hof neemt als grondslag voor de onderhavige ontnemingsprocedure de veroordeling bij arrest van dit hof van 21 mei 2019, inhoudende dat:
feit 2
zij in de periode van 20 augustus 2010 tot en met 11 november 2010 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, van een voorwerp, te weten een zeilschip met de naam [schip]
- heeft verborgen en verhuld wie voornoemd zeilschip voorhanden had en
- dit voorwerp heeft verworven en voorhanden gehad,
terwijl zij en haar mededaders wisten dat voornoemd zeilschip — onmiddellijk of middellijk — afkomstig was uit enig misdrijf.
De bewezenverklaring heeft betrekking op een delict dat wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie. Na machtiging van de rechter-commissaris van 21 maart 2013 is tegen de betrokkene een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld. De resultaten van dit onderzoek zijn verwerkt in een financieel rapport [1] . Daarmee is aan de in artikel 36e, derde lid, (oud) Sr gestelde toepassingsvoorwaarden voldaan.
Op grond van deze veroordeling en op grond van het financieel rapport kan aan de betrokkene de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, als gelet op het onderzoek aannemelijk is dat het feit ter zake waarvan is veroordeeld of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Gelet op de resultaten uit het strafrechtelijk financieel onderzoek acht het hof aannemelijk dat de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel als hiervoor bedoeld heeft verkregen. Het hof overweegt in dit verband als volgt.
Het openbaar ministerie heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene berekend aan de hand van een eenvoudige kasopstelling, die ziet op de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2010, zijnde het boekjaar van de betrokkene waarin de koop van het schip met de naam [schip] heeft plaatsgevonden. [2]
Bij een eenvoudige kasopstelling als berekeningsmethode worden over de onderzoeksperiode de totale contante uitgaven afgezet tegen de beschikbare legale contante gelden. Indien het verschil negatief is, is sprake van onbekende contante gelden, die vermoedelijk een illegale herkomst hebben. Een negatieve kas is immers niet mogelijk: men kan niet meer uitgeven dan men fysiek aan kasgeld beschikbaar heeft, tenzij sprake is van andere, onbekende contante inkomsten.
Van die onverklaarbare contante gelden kan in beginsel worden aangenomen dat die gelijk zijn aan het wederrechtelijk verkregen voordeel zoals bedoeld in artikel 36e lid 3 (oud) Sr. Het is primair aan het openbaar ministerie dit aannemelijk te maken.
Naar het oordeel van het hof heeft het openbaar ministerie aan dit vereiste voldaan. De eenvoudige kasopstelling in het financieel rapport is gebaseerd op wettige bewijsmiddelen en maakt inzichtelijk op welke wijze het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend. Uit deze berekening volgt dat de betrokkene in het jaar 2010 aanzienlijk meer contante uitgaven heeft gedaan dan met legale bronnen kon worden verantwoord.
Bij deze wijze van het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geabstraheerd van de strafbare feiten zoals die in de strafzaak zijn bewezenverklaard. De rechter behoeft – als het derde lid van artikel 36e (oud) Sr als grondslag wordt gebruikt – niet te concretiseren welke (andere) strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Gelet op het voorgaande verwerpt het hof het verweer van de raadsvrouw dat de eenvoudige kasopstelling onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat andere strafbare feiten tot wederrechtelijk verkregen voordeel hebben geleid. Hetzelfde geldt voor de stelling van de raadsvrouw dat ‘de contante uitgaven die onderdeel zijn van de bewezen verklaarde witwasgedragingen in verband met de aankoop van de [schip] niet thuishoren in de eenvoudige kasopstelling’.
De ontnemingsprocedure kenmerkt zich er verder door dat de bewijslast op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. Als het openbaar ministerie aan de primaire bewijslast heeft voldaan, is het aan de betrokkene om concreet en gemotiveerd, en zo nodig door bescheiden gestaafd, tegenover de door het openbaar ministerie gepresenteerde en op wettige bewijsmiddelen gebaseerde berekening aannemelijk te doen worden dat die berekening niet juist is. Een enkele bewering is daartoe niet voldoende.
Van de zijde van de betrokkene is ter zitting naar voren gebracht dat met enkele mutaties ten onrechte geen rekening is gehouden, waardoor niet van de berekening van de eenvoudige kasopstelling mag worden uitgegaan.
Het hof is met de verdediging en de advocaat-generaal van oordeel dat het bedrag ad € 6.500,00 op het in het financieel rapport berekende wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering moet worden gebracht, nu door de betrokkene genoegzaam aannemelijk is gemaakt dat dit bedrag is verdiend met de verkoop van visserijattributen.
Aan hetgeen de raadsvrouw overigens ten aanzien van de mutaties en de eenvoudige kasopstelling heeft opgemerkt, gaat het hof voorbij.
Met betrekking tot de contante stortingen door de vennoten [vennoot 1] en [vennoot 2] heeft de verdediging slechts gesteld dat de onderzoekers een te korte periode in aanmerking hebben genomen en geen acht hebben geslagen op bankrekeningen die de vennoten met hun levenspartners gezamenlijk hadden. De verdediging heeft echter niet aangevoerd dat uit onderzoek in een ruimere periode en/of in bankrekeningen met levenspartners van méér contante opnames zou blijken dan die welke nu in de eenvoudige kasopstelling zijn betrokken. Door de verdediging zijn ook geen (voor de hand liggende) stukken, zoals bankafschriften, overgelegd die deze stelling zouden kunnen onderbouwen. Reeds daarom verwerpt het hof het verweer. Ten overvloede merkt het hof nog op dat de in het financieel rapport in acht genomen periode van zes weken voorafgaand aan de betreffende contante stortingen (ruim) toereikend is. Bovendien is het hof van oordeel dat financieel strafrechtelijk onderzoek (onder regie van het openbaar ministerie) in de gezamenlijke rekeningen van de vennoten met hun levenspartners niet voor de hand lag, nu onaannemelijk is dat van een dergelijke rekening geld wordt opgenomen ter storting op de rekening van de betrokkene. Het hof volgt in dit opzicht dan ook het financieel rapport.
Het hof komt, gelet op het voorgaande, tot de conclusie dat het financieel rapport als basis dient voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen zijn ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen en die gevolgtrekkingen zijn (voor het overige) door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd betwist. Zoals hiervoor overwogen zal het hof wel een bedrag ad € 6.500,00 toevoegen aan de legale contante ontvangsten, aangezien voldoende aannemelijk is dat dit bedrag is verdiend met de verkoop van visserijattributen. De berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt er daarmee als volgt uit te zien.
In het financieel rapport is het beginsaldo vastgesteld op € 0,-. [3]
De legale contante ontvangsten zijn in het financieel rapport als volgt berekend en door het hof aangevuld met het hiervoor genoemde bedrag van € 6.500,-: [4]
- Contante ontvangsten VOF vanuit legale activiteiten € 0,00
- Contante opnamen op bankrekeningen VOF € 7.910,00
- Contante ontvangsten vanuit inbreng door vennoten € 850,00
- Contante inkomsten uit overige ontvangsten € 15.000,00
- Contante inkomsten verkoop visserijattributen € 6.500,00
----------------
€ 30.260,00
Het eindsaldo van het contante geld is blijkens het financieel rapport € 0,-. [5]
De post werkelijke contante uitgaven is in het financieel rapport als volgt berekend: [6]
- Contante kasstortingen € 27.000,00
- Contante uitgaven n.a.v. contante opnames € 7.910,00
- Contante uitgaven [schip] € 219.758,88
----------------
€ 254.668,88
De uitkomst van de eenvoudige kasopstelling is daarmee als volgt:
Beschikbaar voor het doen van uitgaven € 30.260,00
Af: werkelijke contante uitgaven € 254.668,55
----------------
Wederrechtelijk verkregen voordeel € 224.408,55
Nu de betrokkene geen aannemelijke verklaring heeft gegeven voor het aanzienlijke en onverklaarbare kasverschil van € 224.408,55, is het hof van oordeel dat dit slechts kan zijn veroorzaakt door een criminele bron of bronnen van inkomsten.
Aldus zal het hof het bedrag waarop het door de betrokkene in de periode van 1 januari 2010 tot en met
31 december 2010 wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, vaststellen op
€ 224.408,55.
Verplichting tot betaling aan de Staat
De advocaat-generaal heeft aangevoerd dat de betalingsverplichting met € 5.000,00 dient te worden verminderd, gezien de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en de voortvarende behandeling van de zaak in hoger beroep.
De raadsvrouw heeft als uiterst subsidiair standpunt ingenomen dat de door de rechtbank in eerste aanleg toegepaste korting van € 10.000,- in verband met de in casu aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn meer op haar plaats is dan de door de advocaat-generaal genoemde korting van € 5.000,00.
Het hof stelt vast dat het recht van de betrokkene om binnen een redelijke termijn te worden berecht, als bedoeld in artikel 6 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens, is geschonden. Als uitgangspunt geldt dat de berechting van de zaak in eerste aanleg behoort te zijn afgerond met een einduitspraak binnen twee jaren nadat de redelijke termijn is aangevangen. Op 14 januari 2014, de datum waarop (de vennoten van) de betrokkene ervan op de hoogte zijn geraakt dat tegen haar een strafrechtelijk financieel onderzoek als bedoel in artikel 126 van het Wetboek van Strafvordering is ingesteld, is de redelijke termijn aangevangen. De rechtbank heeft op 16 maart 2023 vonnis gewezen. Hieruit volgt dat in eerste aanleg sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn van ruim zeven jaar. Het hof is van oordeel dat dit de hierna vermelde matiging van de op te leggen betalingsverplichting tot gevolg moet hebben.
Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door haar wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 210.000,00.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
224.408,55 (tweehonderdvierentwintigduizend vierhonderdacht euro en vijfenvijftig cent).
224.408,55 (tweehonderdvierentwintigduizend vierhonderdacht euro en vijfenvijftig cent).
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 210.000,00 (tweehonderdtienduizend euro).
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 210.000,00 (tweehonderdtienduizend euro).
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.D. van Heffen, mr. B.A.A. Postma en mr. T.J. Kelder, in tegenwoordigheid van
mr. C. van der Laan, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
26 maart 2024.
Mr. Kelder is buiten staat dit arrest te ondertekenen.
=========================================================================
[…]