ECLI:NL:GHAMS:2024:838

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.074.419/02

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 959462 DX EXPL 08-2309

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2024

in de zaak van

[appellant],

wonende in [woonplaats],

appellant,

hierna [appellant] te noemen,

advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,

tegen:

DEXIA NEDERLAND B.V.,

gevestigd in Amsterdam,

verweerster in het hoger beroep van [appellant],

hierna Dexia te noemen,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.

1.Het verloop van de procedure in hoger beroep

1.1.

In deze zaak heeft het hof op 29 maart 2016 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat tussenarrest.

1.2.

Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

- het proces-verbaal van de zitting van 12 december 2016,

- de rolbeslissing van 29 oktober 2019,

- de akte uitlaten jurisprudentie van [appellant],

- de antwoordakte van Dexia.

1.3.

Op 12 december 2016 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Deze heeft het karakter gehad van een regiezitting. De zaak is niet inhoudelijk besproken.

1.4.

Dexia heeft bij haar antwoordakte als productie 3 een opinie beleggingsadvies van prof. dr. [naam 1] overgelegd met het verzoek dit als herhaald en ingelast te beschouwen. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van grieven die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen.

1.5

Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2.De kern van de zaak

2.1.

De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst met de naam Capital Effect die via de tussenpersoon Spaar Select tot stand is gekomen tussen Dexia en [appellant]. In het tussenarrest van 29 maart 2016 heeft het hof geoordeeld dat de Overeenkomst Dexia Aanbod die [appellant] met Dexia is aangegaan, waaronder de daarin door [appellant] aan Dexia verleende kwijting, niet geldt voor de Capital Effect overeenkomst. De vraag die nu centraal staat is of [appellant] door de tussenpersoon Spaar Select is geadviseerd, terwijl deze tussenpersoon niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [appellant] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] tot schadevergoeding afgewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [appellant] opnieuw.

3.Het oordeel van het hof

3.1.

Het hof blijft bij en bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest van 29 maart 2016 is overwogen en beslist.

3.2.

Het hof zal oordelen dat het hoger beroep van [appellant] slaagt. De vorderingen van [appellant] zullen alsnog grotendeels worden toegewezen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.

Omvang hoger beroep

3.3.

Dexia heeft bij akte uitlaten jurisprudentie als verweer aangevoerd dat het geven van beleggingsadvies in combinatie met cliëntenremise ten tijde van het aangaan van de overeenkomst(en) volgens Europees recht niet vergunningplichtig was.

3.4.

Op grond van de in artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) besloten zogenoemde twee conclusieregel moeten in beginsel alle vorderingen, gronden en verweren in de eerste twee memories ter tafel zijn gebracht. De jurisprudentiële uitzonderingen op voornoemde regel doen zich niet voor, althans daarover is door Dexia niets aangevoerd. Het hof zal voornoemd verweer van Dexia daarom als strijdig met de ‘in beginsel strakke regel’ van de Hoge Raad buiten beschouwing laten.

3.5.

Bij memorie van grieven onder 1.4 heeft [appellant] zijn vorderingen ten aanzien van de effectenleaseovereenkomst met de naam WinstVerDriedubbelaar ingetrokken. [appellant] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter een aantal grieven aangevoerd. [appellant] heeft zijn vordering in hoger beroep gewijzigd. [appellant] vordert onder andere voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door haar bijzondere zorgplicht te schenden.

3.6.

Het hof zal eerst het standpunt van [appellant] behandelen dat Dexia niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld.

Verjaring

3.7.

Dexia stelt dat de vordering gebaseerd op een zelfstandig beroep op de schending van artikel 41 Nadere Regeling Wet toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) is verjaard. Dit verweer gaat niet op omdat de vordering van [appellant] niet wordt toegewezen vanwege schending van artikel 41 NR 1999. Dit artikel wordt alleen behandeld in het kader van de bij een beroep van Dexia op eigen schuld aan de zijde van [appellant] in acht te nemen billijkheidsafweging.

Uitgangspunt3.8.Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de effectenleaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de effectenleaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).

3.9.

Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.

3.10.

In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.

Beroep op billijkheidscorrectie – advisering3.11.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten.^[1]Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1, slotzin BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.

3.12.

Volgens Dexia kan het beroep van [appellant] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW niet worden aanvaard.

3.13.

In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21)^[2]oordeelt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):

- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;

- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;

- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;

- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);

- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.

3.14.

In het arrest van 10 juni 2022 overweegt de Hoge Raad voorts dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:

de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.

Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.

3.15.

Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.

3.16.

[appellant] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in zijn geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomsten in deel II van de dagvaarding in eerste aanleg en onder “VII. Toegepast op de zaak van [appellant]” van de akte uitlaten jurisprudentie. De stellingen van [appellant] komen, samengevat, op het volgende neer. [appellant] is ongevraagd telefonisch benaderd door een medewerker van Spaar Select. Deze medewerker vroeg [appellant] of een adviseur van Spaar Select eens met hem mocht komen praten over grote mogelijkheden om de financiële situatie van [appellant] enorm te kunnen verbeteren. Na lang aandringen door de medewerker van Spaar Select, stemde [appellant] in met een gesprek met een adviseur van Spaar Select en maakte hij daarvoor een afspraak. [appellant] wilde zijn hypotheeklasten verlagen. De adviseur van Spaar Select wist al snel dat er weinig hypotheek op de woning van [appellant] rustte en dat er dus een aanzienlijke overwaarde was. De adviseur stelde met klem dat daar iets mee gedaan moest worden. De adviseur hield [appellant] voor dat de maandlasten van [appellant] omlaag konden, ondanks de geadviseerde hypotheekverhoging in verband met de overwaarde op de woning van [appellant]. De opgenomen overwaarde werd voor een groot gedeelte in een beleggingsdepot gestort. Vanuit dit depot werden bedragen gestort op de lopende rekening van [appellant] waarmee hij zijn hypotheekrente zou betalen. Het andere gedeelte van de opgenomen overwaarde zou worden aangewend voor de voorfinanciering van de te sluiten overeenkomsten. Volgens de adviseur zou [appellant] na 5 jaar een fraai bedrag uit het depot overhouden. [appellant] kreeg door de adviseur allerlei matrixen gepresenteerd met de inlegbedragen en met rendementen van 8 tot 22%. [appellant] heeft de adviseur expliciet gevraagd naar een overzicht met negatieve resultaten. Volgens de adviseur waren die overzichten er niet en waren negatieve resultaten ook ondenkbaar. [appellant] heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomsten met Dexia aangegaan, aldus [appellant]. [appellant] heeft ter onderbouwing verwezen naar een Persoonlijk Financieel Plan (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg).

3.17.

Dexia betwist de door [appellant] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [appellant] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan.

3.18.

Het hof overweegt als volgt. De door [appellant] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomsten heeft gedaan. Uit zijn stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [appellant], (ii) [appellant] zijn financiële doel om zijn hypotheeklasten te verlagen aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens specifieke effectenleaseproducten van een specifieke aanbieder, te weten onder meer Capital Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welke producten volgens de adviseur een goede aanvulling op het vermogen van [appellant] kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 3.13 en 3.14. Dexia heeft de door [appellant] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomsten is gegaan zoals [appellant] stelt. Zo is op het aanvraagformulier dat door Dexia is overgelegd de naam van de adviseur ([naam 2]) en het ATP-nummer 780 vermeld en staat op de tussen [appellant] en Dexia gesloten Capital Effect overeenkomst vermeld “Adviseur: ATP00780 -Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 3.9 en hierna 3.22) steun aan het betoog van [appellant] dat de gesprekken tussen hem en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door hem is gesteld. Verder ondersteunt het door [appellant] overgelegde Persoonlijk Financieel Plan zijn standpunt.

3.19.

Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [appellant] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering.

3.20.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia de door [appellant] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap

3.21.

Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [appellant] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.

3.22.

Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin de hierna genoemde documentatie is beoordeeld, overweegt het hof dat uit die stukken (die voor zover ze niet in deze procedure zijn overgelegd, voldoende bij partijen bekend zijn) in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies.^[3]Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruikmaakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.

3.23.

Nu Dexia de aan de hiervoor genoemde stukken ontleende conclusies die [appellant] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, oordeelt het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [appellant] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [appellant] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

Beroep op billijkheidscorrectie – conclusie

3.24.

De conclusie luidt dat het beroep van [appellant] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [appellant] volledig door Dexia moet worden vergoed. De grieven van [appellant] slagen in zoverre.

Causaal verband

3.25.

Dexia stelt in haar akte uitlaten jurisprudentie dat er geen causaal verband is tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de overeenkomsten.

3.26.

Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia [appellant] voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten niet indringend heeft gewaarschuwd voor het risico dat bij tussentijdse beëindiging van de effectenleaseovereenkomsten een restschuld kon ontstaan. Dexia betwist het bestaan van causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht door Dexia en het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten door [appellant].

3.27.

Het hof overweegt dat [appellant] bij de inleidende dagvaarding gemotiveerd heeft gesteld dat: de effectenleaseovereenkomsten door het handelen van Dexia zijn gesloten, Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, de effectenleaseovereenkomsten bij een juist handelen van Dexia niet zouden zijn gesloten, en [appellant] daardoor schade heeft geleden. Gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad 5 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3, lag het daarom op de weg van Dexia om haar verweer dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is voldoende concreet te onderbouwen. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer niet voldoende specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [appellant] de effectenleaseovereenkomsten ook zou hebben gesloten als hij voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd. Gezien het ontbreken van een dergelijke concrete onderbouwing gaat het hof aan dit verweer voorbij.

De stellingen van Dexia over het al dan niet bij [appellant] aanwezige begrip ten aanzien van het restschuldrisico kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De waarschuwingsplicht strekt er immers mede toe om [appellant], ook al is hij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de effectenleaseovereenkomsten verbonden risico’s, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan (onder meer voornoemd arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, rov. 4.10.3.).

Vordering van [appellant]

3.28.

De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht .

3.29.

De als gevolg hiervan door [appellant] met betrekking tot de Capital Effect overeenkomst geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [appellant] betaalde inleg met betrekking tot de Capital Effect overeenkomst (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld met betrekking tot voornoemde overeenkomst. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [appellant] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (HR 1 mei 2015, ECLI:NL: HR:2015:1198). Daarbij geldt dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt op de ten tijde van de schadebegroting reeds verschenen wettelijke rente omdat een aanspraak op wettelijke rente over nadeel dat bij de voordeelstoerekening tegen voordelen wegvalt, moet worden geacht niet te zijn ontstaan. Slechts over het nadeel dat na voormelde wijze van voordeelstoerekening resteert, kan wettelijke rente in aanmerking worden genomen (HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). Indien in het verleden een uitbetaling op grond van de Hof-formule heeft plaatsgevonden, dient Dexia nog 1/3 deel van de restschuld met betrekking tot de Capital Effect overeenkomst te voldoen. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat deel van de restschuld door [appellant] aan Dexia tot de voldoening door Dexia. Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.

3.30.

Gelet op het voorgaande behoeven de andere grieven van [appellant] geen nadere bespreking en dient de reconventionele vordering van Dexia te worden afgewezen.

Incidentele vordering van [appellant]

3.31.

vordert Dexia ex artikel 843a Rv te veroordelen tot overlegging van de geluidsopnames en/of gespreksnotities van de gesprekken tussen Dexia en [appellant] in de periode van januari 2003 tot april 2003. Aan een beoordeling van deze incidentele vordering van [appellant] wordt niet toegekomen, nu aan de voorwaarde die [appellant] daaraan in hoger beroep heeft verbonden, dat het hof van oordeel is dat [appellant] zijn stellingen nader dient te bewijzen, niet is voldaan.

Slotsom

3.32.

Het hoger beroep van [appellant] slaagt en de vorderingen van [appellant] zullen grotendeels worden toegewezen. De vorderingen van Dexia dienen te worden afgewezen. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten bij de kantonrechter in conventie en in reconventie en in hoger beroep veroordelen te vermeerderen met de wettelijke rente. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente over de proceskosten is verschuldigd vanaf veertien dagen na vandaag. De rente over de nakosten is verschuldigd vanaf veertien dagen na de betekening van de uitspraak.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, locatie Amsterdam van 16 juni 2010 in conventie en in reconventie, en beslist:

4.1.

verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht,

4.2.

veroordeelt Dexia om aan [appellant] te betalen de als gevolg van het hiervoor genoemde onrechtmatige handelen van Dexia door [appellant] met betrekking tot de Capital Effect overeenkomst geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover zoals weergegeven in r.o. 3.29,

4.3.

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van de eerste aanleg van [appellant]:

€ 84,31 aan explootkosten

€ 196,00 aan griffierecht

€ 500,00 aan salaris van gemachtigde

€ 178,00 aan nakosten

Al deze kosten met uitzondering van de nakosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente. De wettelijke rente over de nakosten is verschuldigd vanaf veertien dagen na de betekening van de uitspraak.

4.4.

veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten in hoger beroep van [appellant]:

€ 87,93 aan explootkosten,

€ 263,00 aan griffierecht

€ 1.821,00 aan salaris van de advocaat (1,5 punten x appeltarief II á € 1.214,00)

€ 178,00 aan nakosten

als Dexia niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening

4.5.

verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.6.

wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024.