Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.117.969/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam: 777106 DX EXPL 06-876
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2024
in de zaak van
[appellante],
wonende in [woonplaats],
appellante,
hierna [appellante] te noemen,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,
tegen:
DEXIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd in Amsterdam,
verweerster in het hoger beroep van [appellante],
hierna Dexia te noemen,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1.Het verloop van de procedure in hoger beroep
1.1.
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep,
- de memorie van grieven,
- de memorie van antwoord,
- het tussenarrest van 4 oktober 2016,
- het proces-verbaal van de zitting van 12 december 2016,
- de rolbeslissing van 29 oktober 2019,
- de akte uitlaten jurisprudentie van [appellante],
- de antwoordakte van Dexia.
1.2.
Op 12 december 2016 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Deze heeft het karakter gehad van een regiezitting. De zaak is niet inhoudelijk besproken.
1.3.
Dexia heeft bij haar antwoordakte als productie 32 een opinie beleggingsadvies van prof. dr. [naam 1] overgelegd met het verzoek dit als herhaald en ingelast te beschouwen. Het hof stelt vast dat deze productie geen bewijsstuk of productie is in de zin van artikel 1.2 aanhef en onder b van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (LPR), maar een uitgebreid processtuk, met een uitvoerige toelichting op de standpunten van Dexia. Voor het indienen van een dergelijk processtuk, naast de memorie van grieven die de standpunten van Dexia bevat, bestaat geen ruimte. Op dit processtuk wordt daarom geen acht geslagen.
1.4
Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2.De kern van de zaak
2.1.
De zaak gaat over effectenleaseovereenkomsten die via een tussenpersoon tot stand zijn gekomen tussen Dexia en [appellante]. Centraal staat de vraag of [appellante] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [appellante] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [appellante] tot schadevergoeding afgewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vorderingen van [appellante] en Dexia opnieuw.
3.De vaststaande feiten
3.1.
In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant.
3.2.
Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [appellante] zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten).
Nr.
Contractnr.
Naam overeenkomst
Datum overeenkomst
Betaalde maand-
termijnen/ inleg
Datum eind-
afrekening
Resultaat bij beëindiging overeenkomst
I
22684158
Capital Effect Vooruitbetaling
11 april 2000
€ 30.548,40
8 november 2005
- € 7.073,62
II
39680232
Pensioen Effect Vooruitbetaling
6 april 2000
€ 2.178,00
13 december 2005
- € 963,33
III
39680233
Pensioen Effect Vooruitbetaling
6 april 2000
€ 2.178,00
13 december 2005
- € 963,33
IV
39680234
Pensioen Effect Vooruitbetaling
6 april 2000
€ 3.267,60
13 december 2005
- € 1.390,00
V
39781682
Allround Effect Maandbetaling
6 april 2000
€ 2.677,42
10 januari 2006
- € 905,61
VI
39781683
Allround Effect Maandbetaling
6 april 2000
€ 2.677,42
10 januari 2006
- € 905,61
VII
39781684
Allround Effect Maandbetaling
6 april 2000
€ 2.677,42
10 januari 2006
- € 905,61
3.3.
Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken.
3.4.
[appellante] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten € 7.341,21 aan dividend uitgekeerd gekregen en een bedrag van € 1.740,29 is verrekend. [appellante] heeft bij beëindiging van de overeenkomsten een openstaande restschuld van € 12.377,91.
3.5.
[appellante] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan.
4.De vorderingen en beslissing kantonrechter
4.1.
[appellante] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomsten zijn of worden vernietigd, althans ontbonden en dat zij recht heeft op terugbetaling van al hetgeen zij in het kader van de overeenkomsten aan Dexia heeft betaald, althans dat Dexia onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en/of tekort is geschoten en dat Dexia daarom
geen aanspraak kan maken op betaling door [appellante] van de door Dexia gevorderde restschuld en dat Dexia gehouden is alle door [appellante] aan haar betaalde bedragen terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente en alle door [appellante] geleden vermogensschade te vergoeden en Dexia te veroordelen tot betaling van € 46.340,32, althans de som van alle door [appellante] aan Dexia betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [appellante] gevorderd Dexia te bevelen om binnen twee weken na betekening van het in dezen te wijzen vonnis te bewerkstelligen dat de registratie van [appellante] bij het Bureau Kredietregistratie (hierna: BKR) te Tiel, althans de aan die registratie gekoppelde achterstandcodering ongedaan wordt gemaakt, zulks op straffe van een dwangsom. Tenslotte vorderde [appellante] Dexia te veroordelen tot betaling van de werkelijke proceskosten.
4.2.
Dexia heeft de vorderingen van [appellante] bestreden en in reconventie gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van € 12.377,91, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
4.3.
De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen van [appellante] afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van Dexia toegewezen tot een bedrag van € 7.728,64. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten in conventie en reconventie.
5.Het oordeel van het hof
5.1.
Het hof zal oordelen dat het hoger beroep van [appellante] slaagt. De vorderingen van [appellante] zullen alsnog grotendeels worden toegewezen en de vorderingen van Dexia afgewezen. Het hof zal hierna uitleggen waarom.
Omvang hoger beroep
5.2.
Dexia heeft bij akte uitlaten jurisprudentie als verweer aangevoerd dat het geven van beleggingsadvies in combinatie met cliëntenremise ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten volgens Europees recht niet vergunningplichtig was.
5.3.
Op grond van de in artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering (Rv) besloten zogenoemde twee conclusieregel moeten in beginsel alle vorderingen, gronden en verweren in de eerste twee memories ter tafel zijn gebracht. De jurisprudentiële uitzonderingen op voornoemde regel doen zich niet voor, althans daarover is door Dexia niets aangevoerd. Het hof zal voornoemd verweer van Dexia daarom als strijdig met de ‘in beginsel strakke regel’ van de Hoge Raad buiten beschouwing laten.
5.4.
[appellante] heeft tegen het vonnis van de kantonrechter negen grieven aangevoerd. De eerste grief heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat door partijen geen, althans onvoldoende bijzondere omstandigheden gesteld zijn die in het onderhavige geval een afwijking rechtvaardigen van de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN BH2815) en van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN BK4978, BK4981 en BK 4983) en om die reden die arresten als leidraad worden genomen. Onder grief twee stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte bij het bepalen van de omvang van de schade bestaande uit termijnen uitgaat van verschuldigde termijnen. Grief drie heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last. Onder grief vier stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de restschuld voor 1/3e deel voor rekening van [appellante] moet blijven. Onder de vijfde grief stelt [appellante] dat niet in stand kan blijven het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] een bedrag van € 7.728,64 aan Dexia moet voldoen. Onder de zesde grief stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat er niet van omstandigheden is gebleken op basis waarvan de billijkheid een andere verdeling van de schade eist. Grief zeven heeft betrekking op de proceskosten. Grief acht heeft betrekking op de wettelijke rente. Onder grief negen stelt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte de vordering ter zake het laten doorhalen van de BKR-registratie niet heeft toegewezen. [appellante] heeft haar vordering in hoger beroep gewijzigd. [appellante] vordert onder andere voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door haar bijzondere zorgplicht te schenden.
5.5.
Het hof zal eerst het standpunt van [appellante] behandelen dat Dexia niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en daardoor onrechtmatig heeft gehandeld.
Verjaring
5.6.
Dexia stelt dat de vordering gebaseerd op de schending van artikel 41 Nadere Regeling Wet toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) is verjaard. Dit verweer gaat niet op omdat de vordering van [appellante] niet wordt toegewezen vanwege schending van artikel 41 NR 1999. Dit artikel wordt alleen behandeld in het kader van de bij een beroep van Dexia op eigen schuld aan de zijde van [appellante] in acht te nemen billijkheidsafweging.
Uitgangspunt5.7.Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de effectenleaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de effectenleaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel).
5.8.
Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.
direct mailing(post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen.
5.9.
In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier – die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
Beroep op billijkheidscorrectie – advisering5.10.De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. [1] Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1, slotzin BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden.
5.11.
Volgens Dexia kan het beroep van [appellante] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW niet worden aanvaard.
5.12.
In het arrest van 10 juni 2022 (rov. 2.7.1 tot en met 2.10.21) [2] oordeelt de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag wanneer een effectenleaseovereenkomst is aangegaan na advies door een daarbij optredende tussenpersoon, dient te worden gevonden door vast te stellen van welke – als ‘beleggingsadvies’ te kwalificeren – activiteiten een cliëntenremisier zich diende te onthouden om vrijgesteld te blijven van de vergunningplicht (rov. 2.10.1). De reikwijdte van deze vrijstelling dient als volgt te worden bepaald (rov. 2.10.13):
- een tussenpersoon gaat de reikwijdte van de vrijstelling te buiten indien hij een bepaalde afnemer het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst of ander specifiek financieel product aanbeveelt;
- het moet gaan om een gepersonaliseerde aanbeveling, dat wil zeggen dat zij voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer, of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer;
- het moet gaan om een aanbeveling die de tussenpersoon doet in het kader van zijn beroep of bedrijf; daarvan kan ook sprake zijn als de tussenpersoon een dergelijke aanbeveling slechts incidenteel of zelfs eenmalig doet;
- geen vergunning behoeft de tussenpersoon voor het verstrekken van algemene informatie over wat effectenleaseovereenkomsten zijn, en evenmin voor het verstrekken van algemeen advies (waarbij in algemene zin wordt aangeraden een, verder op geen enkele wijze nader bepaalde, effectenleaseovereenkomst te sluiten);
- uit de enkele omstandigheid dat een tussenpersoon met de afnemer een aanvraagformulier invult, waarbij in voorkomende gevallen een fondskeuze aangekruist wordt, en dit opstuurt, volgt niet dat de tussenpersoon heeft geadviseerd.
5.13.
In het arrest van 10 juni 2022 overweegt de Hoge Raad voorts dat voor de beoordeling of de tussenpersoon voor zijn optreden een vergunning nodig had op de grond dat hij aan de afnemer een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van een specifieke effectenleaseovereenkomst heeft gedaan, dat wil zeggen een aanbeveling die voorgesteld is als geschikt voor deze afnemer of berust op een afweging van de persoonlijke omstandigheden van de afnemer, de navolgende omstandigheden van belang kunnen zijn:
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet heeft geïnformeerd naar de financiële omstandigheden en financiële doelen van de afnemer;
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet ook andere mogelijke effectenleaseproducten heeft genoemd en besproken dan het uiteindelijk afgenomen product;
- de omstandigheid dat de tussenpersoon al dan niet, naast of in samenhang met het afgenomen effectenleaseproduct, een ander financieel product, zoals een hypothecaire lening, heeft geadviseerd.
Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat deze omstandigheden van belang zijn voor de beoordeling of de tussenpersoon de afnemer een aanbeveling heeft gedaan die berust op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden. Maar dat ook als dit niet wordt vastgesteld, de mogelijkheid bestaat dat de tussenpersoon toch een gepersonaliseerde aanbeveling heeft gedaan, namelijk een aanbeveling die is voorgesteld als geschikt voor de betrokken afnemer. De Hoge Raad overweegt dat een zodanige niet op een afweging van persoonlijke omstandigheden berustende aanprijzing onder omstandigheden mogelijk ook als een ‘verkooppraatje’ kan worden gekarakteriseerd, maar de tussenpersoon daarmee niettemin de reikwijdte van zijn vrijstelling te buiten gaat.
5.14.
Niet betwist is dat Spaar Select optrad als cliëntenremisier voor Dexia en als zodanig was geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat ook vast dat Spaar Select niet over de nodige vergunning beschikte om tevens als adviseur op te treden.
5.15.
[appellante] heeft een uiteenzetting gegeven van de wijze waarop Spaar Select in haar geval heeft bemiddeld bij de totstandkoming van de overeenkomsten onder “2 Inleiding” van de memorie van grieven. De stellingen van [appellante] komen, samengevat, op het volgende neer. [appellante] is telefonisch benaderd door een medewerker van Spaar Select die haar fantastische financiële vooruitzichten voorspiegelde. [appellante] heeft vervolgens ingestemd met een huisbezoek van een financieel adviseur van Spaar Select. Deze adviseur heeft [appellante] ervan overtuigd dat zij de overwaarde op haar woning moest aanwenden om te investeren in vier overeenkomsten (drie Pensioen Effect overeenkomsten en een Capital Effect overeenkomst) met vooruitbetaling. De adviseur adviseerde [appellante] daarnaast drie Allround Spaarplannen waarop € 45,38 per maand werd gestort en om de maandelijkse bestedingsruimte hiervoor te creëren door het oversluiten van haar hypotheek waardoor lagere maandlasten zouden ontstaan. Doel van de hele constructie was het verwezenlijken van de wens van [appellante] om op 59-jarige leeftijd te stoppen met werken en een aanvulling op haar pensioen te hebben. De drie Pensioen Effect overeenkomsten zouden na 5, 10 en 15 jaar weer voor 5 jaar vooruitbetaald worden met gelden die vrij zouden komen uit de beëindiging van de Capital Effect overeenkomst na 5 jaar. Het plan beoogde dus dat er telkens een nieuwe Capital Effect overeenkomst werd gesloten voor 5 jaar. Uiteindelijk zouden er volgens de adviseur met deze constructie tussen de leeftijd van 59 en 65 jaar van [appellante] diverse uitbetalingen volgen en zou er ook nog twee keer een buffer opgebouwd worden en zou de hypotheek afgelost kunnen worden die was gesloten voor het doen van de vooruitbetalingen. De adviseur van Spaar Select informeerde [appellante] steeds dat het om een vorm van sparen ging met meer kans op rendement. [appellante] heeft het advies opgevolgd en is de overeenkomsten met Dexia aangegaan, aldus [appellante]. [appellante] heeft ter onderbouwing verwezen naar een Persoonlijk Financieel Plan (productie 1 bij memorie van grieven).
5.16.
Dexia betwist de door [appellante] gestelde feiten en weerspreekt in hoger beroep de door [appellante] uit voormelde gang van zaken getrokken conclusie, namelijk dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan.
5.17.
Het hof overweegt als volgt. De door [appellante] beschreven gang van zaken duidt erop dat een medewerker van Spaar Select een gepersonaliseerde aanbeveling tot het aangaan van specifieke effectenleaseovereenkomsten heeft gedaan. Uit haar stellingen volgt immers dat (i) de adviseur van Spaar Select heeft geïnformeerd naar de wensen en financiële situatie van [appellante], (ii) [appellante] haar financiële doel om op 59-jarige leeftijd te stoppen met werken en een aanvulling op haar pensioen te hebben aan de adviseur kenbaar heeft gemaakt, (iii) de adviseur vervolgens specifieke effectenleaseproducten van een specifieke aanbieder, te weten Pensioen Effect, Capital Effect en Allround Effect van (de rechtsvoorganger van) Dexia, heeft geadviseerd, (iv) met welke producten volgens de adviseur een goede aanvulling op het pensioen van [appellante] kon worden gerealiseerd. De tussenpersoon heeft derhalve niet volstaan met het verstrekken van algemene informatie zonder commentaar te geven of een waardeoordeel te vellen, waar Spaar Select als cliëntenremisier wel toe gehouden was. Daarmee is voldaan aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 10 juni 2022 geformuleerde criteria, zoals hier opgenomen in 5.12 en 5.13. Dexia heeft de door [appellante] beschreven gang van zaken in algemene termen weersproken, maar dat laat onverlet dat er concrete aanknopingspunten zijn dat het sluiten van de overeenkomsten is gegaan zoals [appellante] stelt. Zo is op de aanvraagformulieren die door Dexia zijn overgelegd de naam van de adviseur ([naam 2]) en het ATP-nummer 876 vermeld en staat op de tussen [appellante] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten vermeld “Adviseur: ATP00876 -Spaar Select B.V.”. Daarnaast biedt ook de werkwijze van Spaar Select zoals zij die publiekelijk bekend heeft gemaakt (zie rechtsoverweging 5.8 en hierna 5.21) steun aan het betoog van [appellante] dat de gesprekken tussen haar en de medewerker van Spaar Select zo zijn verlopen als door haar is gesteld. Verder ondersteunt het door [appellante] overgelegde Persoonlijk Financieel Plan haar standpunt.
5.18.
Het hof is van oordeel dat tegenover de gemotiveerde stellingname van [appellante] Dexia meer concreet had moeten maken dat en waarom volgens haar destijds geen sprake is geweest van advisering. Voor zover Dexia stelt dat sprake is van bewijsnood, omdat de feiten in deze zaak zich grotendeels meer dan een decennium geleden hebben afgespeeld, is dit een omstandigheid die voor haar rekening en risico moet komen.
5.19.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellante] vergunningplichtig is geadviseerd door Spaar Select. Aan (nadere) bewijslevering aan de zijde van Dexia wordt niet toegekomen omdat Dexia – als gevolg van omstandigheden die voor haar risico komen – de door [appellante] gestelde feiten onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.
Beroep op billijkheidscorrectie – wetenschap
5.20.
Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [appellante] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden.
5.21.
Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin de hierna genoemde documentatie is beoordeeld, overweegt het hof dat uit die stukken (die voor zover ze niet in deze procedure zijn overgelegd, voldoende bij partijen bekend zijn) in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. [3] Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruikmaakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Daarbij heeft Dexia in een – ook in deze procedure overgelegd – memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst(en), zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies.
5.22.
Nu Dexia de aan de hiervoor genoemde stukken ontleende conclusies die [appellante] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, oordeelt het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [appellante] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door haar tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [appellante] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of zij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die niet zijn gesteld of gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.
Beroep op billijkheidscorrectie – conclusie
5.23.
De conclusie luidt dat het beroep van [appellante] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [appellante] volledig door Dexia moet worden vergoed. De daarop gerichte grief van [appellante] slaagt.
Causaal verband
5.24.
Dexia stelt in haar akte uitlaten jurisprudentie dat er geen causaal verband is tussen het verzuim van de waarschuwingsplicht en het aangaan van de overeenkomsten.
5.25.
Tussen partijen is niet in geschil dat Dexia [appellante] voorafgaand aan het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten niet indringend heeft gewaarschuwd voor het risico dat bij tussentijdse beëindiging van de effectenleaseovereenkomsten een restschuld kon ontstaan. Dexia betwist het bestaan van causaal verband tussen het schenden van de waarschuwingsplicht door Dexia en het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten door [appellante].
5.26.
Het hof overweegt dat [appellante] bij de inleidende dagvaarding gemotiveerd heeft gesteld dat: de effectenleaseovereenkomsten door het handelen van Dexia zijn gesloten, Dexia haar waarschuwingsplicht heeft geschonden, de effectenleaseovereenkomsten bij een juist handelen van Dexia niet zouden zijn gesloten, en [appellante] daardoor schade heeft geleden. Gelet op het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad 5 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009:BH2815, rov. 5.5.3, lag het daarom op de weg van Dexia om haar verweer dat van een dergelijk causaal verband geen sprake is voldoende concreet te onderbouwen. Dexia heeft ter onderbouwing van dit verweer niet voldoende specifieke feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [appellante] de effectenleaseovereenkomsten ook zou hebben gesloten als zij voor de risico’s ervan indringend was gewaarschuwd. Gezien het ontbreken van een dergelijke concrete onderbouwing gaat het hof aan dit verweer voorbij.
De stellingen van Dexia over het al dan niet bij [appellante] aanwezige begrip ten aanzien van het restschuldrisico kunnen niet tot een ander oordeel leiden. De waarschuwingsplicht strekt er immers mede toe om [appellante], ook al is zij zich op grond van de door Dexia verschafte informatie bewust van de aan de effectenleaseovereenkomsten verbonden risico’s, indringend te waarschuwen tegen het lichtvaardig aangaan daarvan (onder meer voornoemd arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, rov. 4.10.3.).
Vordering van [appellante]
5.27.
De door [appellante] gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, in die zin dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht.
5.28.
De als gevolg hiervan door [appellante] geleden schade kunnen partijen inmiddels berekenen. De voor vergoeding in aanmerking komende schade bestaat uit de door [appellante] betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus (dividend)uitkeringen) en het niet vergoede gedeelte van de eventueel betaalde (fictieve) restschuld. Daarnaast dient rekening gehouden te worden met te verrekenen genoten voordelen, waaronder fiscale voordelen en een eventueel in aanmerking te nemen batig saldo uit voorgaande overeenkomsten, een en ander volgens het door Dexia overgelegde financiële overzicht waarvan de juistheid door [appellante] niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Ook dient een eventueel eerder betaalde schadevergoeding in aanmerking te worden genomen. De wettelijke rente is verschuldigd over het door Dexia te restitueren bedrag vanaf elk moment waarop schade wordt geleden. Het voorgaande betekent voor de onderhavige inleg, bestaande uit termijnbetalingen en eventuele aflossingen, dat de wettelijke rente over elk betaald gedeelte van de inleg verschuldigd wordt vanaf de dag van betaling van het desbetreffende gedeelte (HR 1 mei 2015, ECLI:NL: HR:2015:1198). Daarbij geldt dat er geen voordeelstoerekening plaatsvindt op de ten tijde van de schadebegroting reeds verschenen wettelijke rente omdat een aanspraak op wettelijke rente over nadeel dat bij de voordeelstoerekening tegen voordelen wegvalt, moet worden geacht niet te zijn ontstaan. Slechts over het nadeel dat na voormelde wijze van voordeelstoerekening resteert, kan wettelijke rente in aanmerking worden genomen (HR 3 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:164, r.o. 3.6.3). Indien in het verleden een uitbetaling op grond van de Hof-formule heeft plaatsgevonden, dient Dexia nog 1/3 deel van de restschuld te voldoen. Dit bedrag moet worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van dat deel van de restschuld door [appellante] aan Dexia tot de voldoening door Dexia. Een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is niet aan de orde. Niet gebleken is dat er meer of andere werkzaamheden aan de orde zijn geweest dan die, welke genoemd zijn in het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.
5.29.
De vordering met betrekking tot de BKR-registratie zal gelet op het voorgaande alsnog worden toegewezen met matiging en maximering van de dwangsom.
5.30.
Gelet op het voorgaande behoeven de andere grieven van [appellante] geen nadere bespreking en dient de reconventionele vordering van Dexia te worden afgewezen.
Slotsom
5.31.
Het hoger beroep van [appellante] slaagt en de vorderingen van [appellante] zullen grotendeels worden toegewezen. De vorderingen van Dexia dienen te worden afgewezen. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten bij de kantonrechter in conventie en in reconventie en in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.
6.De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, locatie Amsterdam van 14 december 2011, en beslist:
6.1.
verklaart voor recht dat Dexia onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht ,
6.2.
veroordeelt Dexia om aan [appellante] te betalen de als gevolg van het hiervoor genoemde onrechtmatige handelen van Dexia door [appellante] geleden schade, vermeerderd met de wettelijke rente daarover zoals weergegeven in r.o. 5.28,
6.3.
veroordeelt Dexia om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest het Bureau Kredietregistratie te Tiel te berichten dat [appellante] geen verplichtingen uit de overeenkomsten meer heeft, op straffe van een dwangsom van € 100,00 voor elke dag dat Dexia niet aan deze veroordeling voldoet tot een maximum van € 10.000,00,
6.4.
wijst de vorderingen van Dexia af en veroordeelt Dexia tot terugbetaling binnen veertien dagen na vandaag van hetgeen [appellante] ter voldoening aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan Dexia heeft betaald, te weten een bedrag van € 10.489,57, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf het moment van betaling door [appellante] (27 december 2011) aan Dexia tot de dag der algehele voldoening;
6.4.
veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van de eerste aanleg van [appellante]:
€ 84,87 aan explootkosten
€ 196,00 aan griffierecht
€ 625,00 aan salaris van gemachtigde (2,5 punten x tarief € 250,00) in conventie
€ 0 aan salaris van gemachtigde in reconventie
€ 178,00 aan nakosten in conventie;
6.5.
veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten in hoger beroep van [appellante]:
€ 90,64 aan explootkosten,
€ 683,00 aan griffierecht
€ 1.821,00 aan salaris van de advocaat (1,5 punten x appeltarief II á € 1.214,00)
€ 178,00 aan nakosten
als Dexia niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, te vermeerderen met € 92,00 en de kosten van betekening;
6.6.
verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
6.7.
wijst af wat verder is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024.