ECLI:NL:GHAMS:2024:815

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummers : 200.325.740/01 KG en 200.325.743/01 KG

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/336016 / KG ZA 23-31

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 april 2024

inzake

1.[appellant 1] ,

2.
[appellante 2],

beiden wonend te [woonplaats 1] ,

appellanten,

advocaat: mr. S.J. Kloosterman te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde],

handelend onder de naam
[bedrijf 1],

wonend te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. F.A.J.H. de Lugt te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerde] genoemd.

1.De zaken in het kort en wat daaraan vooraf ging

[appellanten] hebben een pand gekocht dat zij tot woonhuis laten verbouwen. In dat kader hebben [appellanten] met [geïntimeerde] een aannemingsovereenkomst gesloten. Over de voortgang en uitvoering van deze overeenkomst zijn tussen partijen meerdere geschillen gerezen en diverse kortgedingprocedures gevoerd. Ook de onderhavige zaken zien op de voortgang en uitvoering van de aannemingsovereenkomst.

2.Het geding in hoger beroep

zaaknummer 200.325.740/01 KG

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 16 maart 2023 in hoger beroep gekomen van het deelvonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland van 17 februari 2023, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen [appellanten] als eisers in conventie, tevens verweerders in reconventie, en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.

zaaknummer 200.325.743/01 KG

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 30 maart 2023 in hoger beroep gekomen van het eindvonnis van voornoemde voorzieningenrechter van 9 maart 2023 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen partijen als voormeld.

zaaknummers 200.325.740/01 KG en 200.325.743/01 KG

De beide zaken zijn op de rol gevoegd.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaken tijdens de mondelinge behandeling van 20 februari 2024

laten toelichten door hun hiervoor genoemde advocaten. Beide advocaten hebben daartoe spreekaantekeningen overgelegd; aan de spreekaantekeningen van mr. De Lugt is een schriftelijke verklaring van [geïntimeerde] gehecht, waarvan alleen onderdeel 5.j. door mr. De Lugt is voorgedragen. Het hof heeft ter zitting meegedeeld dit stuk voor het overige buiten beschouwing te zullen laten. [appellanten] hebben op voorhand een akte overlegging producties (43 tot en met 56) tevens houdende akte verandering en vermindering van eis toegezonden, alsook de producties 57 en 58. [geïntimeerde] heeft op voorhand een akte houdende overlegging producties (13 tot en met 21) toegezonden. [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering en het overleggen van de producties 43, 44, 57 en 58 van de zijde van [appellanten] Het hof heeft het bezwaar van [geïntimeerde] tegen het overleggen van de producties verworpen en aangekondigd op het verzet tegen de eisvermeerdering bij arrest te zullen beslissen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog hun gewijzigde vorderingen zal toewijzen, de tegenvorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] hebben betaald, met rente, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

3.Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden eindvonnis onder 3. de feiten

opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen.

Met
grief 3komen [appellanten] op tegen de onder 3.6 weergegeven feiten. Het hof zal hetgeen [appellanten] bij deze grief hebben aangevoerd voor zover relevant meenemen bij de navolgende weergave van de feiten. Samengevat, rekening houdend met de grief en waar nodig aangevuld met andere voldoende aannemelijk geworden feiten, komen deze feiten neer op het volgende.

3.1.

[appellanten] zijn eigenaar van een pand in [plaats] dat zij tot woonhuis laten verbouwen. [geïntimeerde] drijft een metaal- en constructieonderneming.

3.2.

In april 2020 hebben partijen op basis van een offerte een aannemingsovereenkomst gesloten. Volgens de offerte bestaan de door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden uit het (produceren en) plaatsen van een lichtstraat, diverse binnen- en buitenkozijnen en deuren, twee trappen met leuningen en diverse balustraden en douchewanden en bedraagt de totale aanneemsom voor deze werkzaamheden € 100.000,00 exclusief btw.

3.3.

Eind 2020 is tussen partijen discussie ontstaan over de voortgang en uitvoering van het werk in verhouding tot de gefactureerde bedragen.

3.4.

[appellanten] hebben een kort geding tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. In die procedure hebben partijen op de zitting van 8 juni 2021 een minnelijke regeling getroffen. Daarbij zijn partijen overeengekomen om in overleg afspraken nader uit te werken en eventuele geschilpunten aan de voorzieningenrechter voor te leggen. Dat heeft uiteindelijk geleid tot een vonnis in kort geding van 6 augustus 2021, hersteld bij vonnis van 25 augustus 2021. Bij dit (herstel)vonnis heeft de voorzieningenrechter partijen veroordeeld hun verplichtingen uit de overeenkomst na te komen met inachtneming van een ordemaatregel. Deze ordemaatregel houdt in dat [appellanten] aan [geïntimeerde] een betaling moeten doen voor de onder de offerte uitgevoerde werkzaamheden en meerwerk, dat [geïntimeerde] daarna het werk moet hervatten en dat verdere betaling zal plaatsvinden volgens een door de voorzieningenrechter vastgesteld betaalschema. Verder heeft de voorzieningenrechter bepaald dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden niet mag opschorten, zolang [appellanten] tijdig betalen volgens dit betaalschema.

3.5.

Nadien is tussen partijen opnieuw discussie ontstaan over de voortgang en uitvoering van de werkzaamheden.

3.6.

[appellanten] hebben een tweede kort geding tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt (verder ook: de tweede kortgedingprocedure). In die procedure hebben partijen op de zitting van 9 november 2021 een minnelijke regeling getroffen over de voor de uitvoering van de werkzaamheden leidende tekeningen. De zaak is daarop pro forma aangehouden, waarna deze op verzoek van [appellanten] is voortgezet. Bij vonnis van 27 januari 2022 heeft de voorzieningenrechter in conventie [geïntimeerde] veroordeeld om binnen zes weken het pand
“wind- en waterdicht te maken, waaronder begrepen het aanleveren van detailtekeningen (…), het meewerken aan het uitvoeren van een windbelastingsberekening en het monteren van de buitenkozijnen, het glas en de deuren”, op straffe van de verbeurte van een dwangsom. Verder heeft de voorzieningenrechter in reconventie [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot integrale onverkorte medewerking aan de voortzetting van het werk, zonder daarbij onredelijke blokkades op te werpen.

3.7.

Tegen dit vonnis heeft [geïntimeerde] hoger beroep ingesteld. Ook heeft [geïntimeerde] in kort geding schorsing van de executie van dit vonnis gevorderd. Bij vonnis van 11 maart 2022 heeft de voorzieningenrechter in conventie de vordering van [geïntimeerde] afgewezen, onder opschorting van de looptijd van de in voormeld vonnis opgelegde dwangsom tot 29 maart 2022. In reconventie heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [appellanten] afgewezen.

3.8.

In de daaropvolgende periode hebben (de advocaten van) partijen verder gecorrespondeerd over de voortgang en uitvoering van de werkzaamheden.

3.9.

Op 23 november 2022 heeft [geïntimeerde] buitenkozijnen inclusief glaswerk in het pand geplaatst. Omstreeks eind januari 2023 heeft hij drie gebrekkige ruiten in het pand vervangen.

3.10.

Ondanks verdere correspondentie tussen (de advocaten van) partijen en ondanks inschakeling van deskundigen door beide partijen, zijn partijen niet tot overeenstemming gekomen over de voortgang en uitvoering van het werk en meer in het bijzonder over het al dan niet wind- en waterdicht zijn van het pand.

3.11.

Bij arrest van 16 januari 2024 heeft het hof het vonnis van 27 januari 2022 bekrachtigd voor zover dat in conventie is gewezen.

4.Beoordeling

De procedure bij de voorzieningenrechter

4.1.

[appellanten] hebben bij de voorzieningenrechter gevorderd
primairhun een machtiging te verlenen om een derde het pand wind- en waterdicht te laten maken, de gebreken te laten herstellen en de resterende werkzaamheden uit hoofde van de overeenkomst uit te laten voeren voor rekening van [geïntimeerde] en [geïntimeerde] te veroordelen tot het stellen van zekerheid voor de kosten van de derde.
Subsidiairhebben [appellanten] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om het pand wind- en waterdicht te maken, de gebreken te herstellen en de resterende werkzaamheden uit te voeren, op straffe van de verbeurte van dwangsommen.
Zowel primair als subsidiairhebben [appellanten] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.

4.2.

[geïntimeerde] heeft een tegenvordering ingesteld. [geïntimeerde] heeft gevorderd [appellanten]

hoofdelijk te veroordelen i) tot betaling van € 10.069,73, alsook [appellanten] hoofdelijk

en op straffe van de verbeurte van dwangsommen te veroordelen ii) tot het aanleveren van informatie en stukken aangaande de resterende werkzaamheden, iii) om de aansluitvlakken van vloeren, wanden, en plafonds waterpas te maken, zodat deze geschikt zijn voor het aanbrengen van de binnendeuren met kozijnen, de trappen met leuningen, de balustrades en de douchewanden en iv) tot afgifte van een ruitmonster. Een en ander met hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de proceskosten.

4.3.

Bij het bestreden deelvonnis heeft de voorzieningenrechter in reconventie [appellanten] veroordeeld om de door [geïntimeerde] gevraagde informatie en stukken met betrekking tot de resterende werkzaamheden aan te leveren, op straffe van de verbeurte van een dwangsom. Bij het bestreden eindvonnis heeft de voorzieningenrechter in conventie de vorderingen van [appellanten] afgewezen en in reconventie de overige vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, op straffe van de verbeurte van dwangsommen. Een en ander met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in conventie en reconventie.

De procedure in hoger beroep

eiswijziging, bezwaar

4.4.

[appellanten] hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd. Zij hebben hun eis vermeerderd in die zin dat hun vorderingen tot machtiging om een derde in te schakelen dan wel [geïntimeerde] te veroordelen om de gebreken te herstellen zowel zien op de gebreken zoals die blijken uit de door [appellanten] al bij de voorzieningenrechter overgelegde rapporten van de door hen ingeschakelde deskundige, [bedrijf 2] B.V. (hierna: [bedrijf 2] ), alsook op de gebreken zoals die blijken uit de door [appellanten] in hoger beroep overlegde rapporten van de door hen ingeschakelde deskundige, [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ). Verder hebben [appellanten] hun eis verminderd in die zin dat zij hun vorderingen tot machtiging om een derde in te schakelen dan wel [geïntimeerde] te veroordelen om de resterende werkzaamheden uit hoofde van de overeenkomst uit te voeren hebben ingetrokken.

4.5.

[geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering. Volgens [geïntimeerde] is de eisvermeerdering in strijd met de goede procesorde en wordt hij hierdoor benadeeld. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de op de rapporten van [bedrijf 3] gebaseerde eisvermeerdering erop neerkomt dat alle kozijnen, deuren en bijbehorend glaswerk in zijn geheel vervangen moeten worden door een derde op kosten van [geïntimeerde] dan wel door [geïntimeerde] op straffe van de verbeurte van een dwangsom. Ook komen - aldus [geïntimeerde] - de in de rapporten van [bedrijf 3] genoemde (NEN-)normen niet terug in hetgeen door [appellanten] is aangevoerd. De eisvermeerdering strekt daarmee volgens [geïntimeerde] verder dan de bij de voorzieningenrechter en bij memorie van grieven ingestelde en gehandhaafde vorderingen. Nu [geïntimeerde] niet bij de totstandkoming van de rapporten betrokken is geweest, hij geen verweer heeft kunnen voeren tegen die stukken en de daarop

gebaseerde eisvermeerdering en hem met de eisvermeerdering een instantie wordt

ontnomen, moet de eisvermeerdering - aldus [geïntimeerde] - buiten beschouwing blijven.

4.6.

Het hof stelt voorop dat de in artikel 347 Rv besloten ‘twee-conclusie-regel’ de aan [appellanten] toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep beperkt in die zin dat zij in beginsel hun eis niet later dan in de memorie van grieven mogen wijzigen. Een wijziging van eis na het tijdstip van de memorie van grieven kan toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eiswijziging ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de eiswijziging niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde.

4.7.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is een uitzondering op de ‘twee-conclusie-regel’ als hiervoor bedoeld aan de orde. De rapporten van [bedrijf 3] waarop de eisvermeerdering is gebaseerd, dateren van na de memorie van grieven. Het voorbijgaan aan de eisvermeerdering zou ertoe kunnen leiden dat het geschil wordt beslecht aan de hand van onvolledige gegevens en niet valt uit te sluiten dat [appellanten] alsdan een nieuwe procedure aanhangig (zouden moeten) maken om het geschil alsnog aan de hand van de volledige gegevens te kunnen doen beslissen.

4.8.

Het hof acht de eisvermeerdering ook niet in strijd met de goede procesorde. De rapporten van [bedrijf 3] zijn in de onderhavige procedure tijdig overgelegd en [geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling inhoudelijk verweer tegen deze rapporten en de eisvermeerdering gevoerd. Ook was het rapport van [bedrijf 3] van 16 november 2023 [geïntimeerde] al bekend uit de tweede kortgedingprocedure. Daarbij komt dat het verlies van een instantie inherent is aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden veranderd en vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn het hof niet gebleken of aannemelijk geworden. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van de rapporten van [bedrijf 3] is daartoe onvoldoende, zeker nu hij hiertegen verweer heeft kunnen voeren.

4.9.

Hetgeen [geïntimeerde] overigens heeft aangevoerd tegen de eisvermeerdering betreft geen processueel bezwaar, maar heeft betrekking op de inhoud van de gewijzigde eis.

4.10.

Het geschil zal dan ook worden beoordeeld met inachtneming van de gewijzigde eis, waarbij het hof het inhoudelijk bezwaar tegen de eisvermeerdering voor zover relevant zal betrekken.

grieven

4.11.

[appellanten] komen met twaalf grieven op tegen de bestreden vonnissen. De

grieven stellen de toewijsbaarheid van de (gewijzigde) vorderingen van [appellanten]

(
grieven 4 tot en met 7) en de tegenvorderingen van [geïntimeerde] (
grieven 1, 2 en 8 tot en met

12) aan de orde. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het hof zal eerst de grieven met betrekking tot de vorderingen van [appellanten] bespreken en daarna de grieven met betrekking tot de vorderingen van [geïntimeerde] . Het hof zal daarbij waar nodig ingaan op het door [geïntimeerde] daartegen gevoerde verweer.

spoedeisend belang [appellanten]

4.12.

Bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening na weigering daarvan in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient - zo nodig ambtshalve - mede te worden beoordeeld of de oorspronkelijk eiser ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening (nog) voldoende spoedeisend belang heeft. Niet beslissend is of de voorzieningenrechter al dan niet terecht een spoedeisend belang heeft aangenomen.

4.13.

Het hof leidt uit de door partijen in het geding gebrachte stukken en hetgeen zij tijdens de mondelinge behandeling hebben verklaard af dat partijen zich in een patstelling bevinden en dat [geïntimeerde] sinds ongeveer eind januari 2023 geen werkzaamheden meer aan het pand van [appellanten] heeft verricht. Dat verdere vertraging van het werk toenemende schade voor [appellanten] veroorzaakt, acht het hof voldoende aannemelijk. Daarmee is het spoedeisend belang van [appellanten] gegeven.

beoordelingskader

4.14.

Beoordeeld dient te worden of de omstandigheden ordemaatregelen vereisen dan wel of door partijen in een bodemprocedure in te stellen vorderingen een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is om op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van voorzieningen als gevorderd. De aard van de procedure brengt daarbij met zich dat bij een betwisting daarvan geen ruimte bestaat voor een uitvoerig onderzoek naar de juistheid van de door partijen over en weer gestelde feiten en/of omstandigheden.

vorderingen van [appellanten] betreffende het wind- en waterdicht maken van het pand

4.15.

Na het bestreden eindvonnis heeft [bedrijf 3] in opdracht van [appellanten] een bouwkundige inspectie naar onder andere de wind- en waterdichtheid van het pand uitgevoerd. In het van die inspectie opgemaakte rapport van 16 november 2023 staat onder meer vermeld dat met een rookproef is aangetoond dat de kozijnen niet aansluiten op het omliggende werk, dat zelfs bij de aansluitingen van de schuifdeuren rook naar buiten komt, dat
“vooral vanaf matige wind”regenwater binnenkomt en dat het dan ook zeer de vraag is of de juiste uitgangspunten voor wat betreft de

windbelasting zijn gehanteerd. De conclusie van het rapport houdt in dat
“Vervanging en juist dimensioneren en juist plaatsen (…) onvermijdelijk”is
.

4.16.

In een aanvullend rapport van 5 februari 2024 heeft [bedrijf 3] de in het eerdere

rapport genoemde eisen en normen verduidelijkt.

4.17.

In opdracht van [geïntimeerde] heeft [bedrijf 4] B.V. (hierna: [bedrijf 4] ) een contra-expertise uitgevoerd. In het daarvan opgemaakte rapport van 6 februari 2024 staat onder meer vermeld dat als de kozijnen niet aansluiten op het omliggende werk, dit niet binnen de opdracht en verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] valt en dat al voorafgaand aan de rookproef niemand heeft betwist dat de aansluitingen niet dicht zijn. Ook worden in het rapport vraagtekens geplaatst bij de conclusie in de rapporten van [bedrijf 3] .

4.18.

Op grond van deze deskundigenberichten acht het hof voldoende aannemelijk dat het pand nog steeds niet wind- en waterdicht is. In gelijke zin heeft het hof in het onder 3.11 genoemde arrest geoordeeld.

4.19.

De overige door partijen in het geding gebrachte deskundigenberichten, waaronder het rapport van [bedrijf 5] van 9 februari 2024 van de zijde van [appellanten] en het rapport van [bedrijf 4] van 6 februari 2023, het rapport van [bedrijf 6] B.V. van 13 december 2022 en de ‘second opinion’ van [bedrijf 6] B.V. van de zijde van [geïntimeerde] , leiden het hof niet tot een ander voorlopig oordeel. Ofwel deze rapporten en verslagen bevestigen het voorlopig oordeel van het hof ofwel aan de hand van deze rapporten en verslagen valt niet uit te sluiten dat het pand niet wind- en waterdicht is.

4.20.

In de tweede kortgedingprocedure is [geïntimeerde] veroordeeld om het pand wind- en waterdicht te maken. Het is dan ook in beginsel aan [geïntimeerde] om verdere werkzaamheden te verrichten om het pand alsnog wind- en waterdicht te maken.

4.21.

[appellanten] hebben tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd te kennen gegeven dat het pand volgens hen alleen wind- en waterdicht gemaakt kan worden door overeenkomstig de conclusie in de rapporten van [bedrijf 3] ‘te vervangen wat al is aangebracht’ en dat de kosten daarvan vermoedelijk € 100.000,00 à € 150.000,00 zullen bedragen. [appellanten] zijn van mening dat de door [geïntimeerde] voorgestane werkwijze het pand waarschijnlijk niet wind- en waterdicht zal maken en zij stellen in [geïntimeerde] geen vertrouwen meer te hebben.

4.22.

[geïntimeerde] betwist dat hij gehouden is om verdere werkzaamheden te verrichten om het pand alsnog wind- en waterdicht te maken, laat staan dat hij gehouden is het pand wind- en waterdicht te maken op de wijze als door [appellanten] voorgestaan als zojuist omschreven. Hij voert in dat kader aan dat hij het werk heeft uitgevoerd overeenkomstig de door [appellanten] en hun bouwbegeleider goedgekeurde (detail)tekeningen en met de overeengekomen materialen en producten. Volgens [geïntimeerde] zijn het de door de bouwbegeleider van [appellanten] aangebrachte stelkozijnen die niet aansluiten en mogelijk wind en/of water doorlaten; [geïntimeerde] is daarvoor niet verantwoordelijk. Hij betwist dat andere werkzaamheden dan die zijn verricht zijn overeengekomen en hij voert aan meermaals tevergeefs te hebben aangeboden opleverpunten na te lopen en waar nodig herstelwerkzaamheden uit te voeren.

4.23.

Gezien het standpunt van [appellanten] over de wijze waarop het pand nu wind- en waterdicht moet worden gemaakt, wordt in feite aan het hof een voorlopig oordeel gevraagd over het gehele door [geïntimeerde] geleverde werk als zodanig en niet alleen over het wind- en waterdicht maken. Het hof acht dit te verstrekkend voor beoordeling in kort geding. De standpunten van partijen over de wijze waarop het pand wind- en waterdicht moet worden gemaakt staan lijnrecht tegenover elkaar. De juistheid van deze standpunten kan in dit kort geding niet worden vastgesteld. [appellanten] hebben hun eis in hoger beroep tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Het ligt in de rede voor een dergelijke vordering een bodemprocedure te starten. De vorderingen van [appellanten] om hen een machtiging te verlenen om het pand voor rekening van [geïntimeerde] door een derde wind- en waterdicht te laten maken dan wel om [geïntimeerde] op straffe van de verbeurte van een dwangsom te veroordelen om het pand wind- en waterdicht te maken, zijn dan ook niet toewijsbaar.

vorderingen van [appellanten] betreffende het herstellen van gebreken

4.24.

Ook ten aanzien van de vorderingen van [appellanten] om hen een machtiging te verlenen om de gebreken voor rekening van [geïntimeerde] door een derde te laten herstellen dan wel om [geïntimeerde] op straffe van de verbeurte van een dwangsom te veroordelen om deze gebreken te herstellen, geldt dat de standpunten van partijen over de door [appellanten] gestelde gebreken ver uiteenlopen. [geïntimeerde] betwist gemotiveerd het bestaan en de ernst van en de verantwoordelijkheid voor de gebreken zoals die blijken uit de door [appellanten] overgelegde rapporten van [bedrijf 2] en [bedrijf 3] , onder verwijzing naar de door hem overgelegde rapporten. De juistheid van de standpunten van partijen kan in dit kort geding niet worden vastgesteld. [appellanten] hebben hun eis tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. Ook hier ligt het in de rede een bodemprocedure te starten. Deze vorderingen van [appellanten] zijn dan ook evenmin toewijsbaar.

vordering van [appellanten] tot zekerheidsstelling

4.25.

In het verlengde van het vorenstaande is ook de met de vorderingen tot machtiging verband houdende nevenvordering van [appellanten] om [geïntimeerde] te veroordelen tot het stellen van zekerheid voor de kosten van de derde niet toewijsbaar.

vordering van [geïntimeerde] tot betaling € 10.069,73

4.26.

In kort geding moet een geldvordering met terughoudendheid worden beoordeeld. In kort geding is een geldvordering slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.

4.27.

Volgens [geïntimeerde] heeft hij een spoedeisend belang bij betaling van de facturen ten bedrage van € 10.069,73, omdat hij ingeval van niet betaling zijn beroep op opschorting gestand moet doen, waardoor de voortgang van het werk zal worden vertraagd. [appellanten] hebben echter hun vorderingen tot machtiging om een derde in te schakelen dan wel [geïntimeerde] te veroordelen om de resterende werkzaamheden uit hoofde van de overeenkomst uit te voeren ingetrokken. [appellanten] wensen geen verdere werkzaamheden van [geïntimeerde] en ook [geïntimeerde] heeft bij brief van zijn advocaat van 10 juli 2023 te kennen gegeven de overeenkomst te ontbinden
“voor zover de werkzaamheden niet zijn uitgevoerd”. Daarmee kan van vertraging van het resterende overeengekomen werk geen sprake zijn. Onverwijlde spoed bij toewijzing van de geldvordering van [geïntimeerde] is het hof voorshands dan ook niet gebleken.

4.28.

Daarnaast maakt het hof uit de door partijen in het geding gebrachte stukken op

dat de geldvordering van [geïntimeerde] ziet op door [geïntimeerde] geplaatste buitenkozijnen. In beginsel heeft [geïntimeerde] - ook op grond van het betaalschema - recht op betaling voor uitgevoerd werk. De deugdelijkheid van (de plaatsing van) deze buitenkozijnen is echter onderwerp van geschil, zowel in het kader van het wind- en waterdicht maken van het pand alsook in het kader van de door [appellanten] gestelde gebreken aan het pand. Zoals hiervoor overwogen, kan de juistheid van de standpunten van partijen daarover in dit kort geding niet worden vastgesteld. Ook de beoordeling van het beroep van [appellanten] op opschorting en verrekening in verband met het niet wind- en waterdicht zijn van het pand en de vele door [appellanten] gestelde gebreken en het daarmee verband houdende beroep van [geïntimeerde] op de volgens hem van toepassing zijnde algemene voorwaarden gaan het kader van dit kort geding te buiten. Het hof kan dan ook niet op voorhand concluderen dat de geldvordering van [geïntimeerde] zodanig aannemelijk is dat toewijzing daarvan in kort geding gerechtvaardigd is.

4.29.

De vordering tot veroordeling van [appellanten] om de facturen te betalen, dient dan ook (alsnog) afgewezen te worden.

vorderingen van [geïntimeerde] tot aanleveren informatie en stukken en tot waterpas en geschikt maken van aansluitvlakken

4.30.

Hiervoor heeft het hof overwogen dat genoegzaam is gebleken dat het pand nog steeds niet wind- en waterdicht is en dat partijen twisten over het alsnog wind- en waterdicht maken. Daarmee zijn de vorderingen van [geïntimeerde] om [appellanten] te veroordelen tot het aanleveren van informatie en stukken met betrekking tot de resterende werkzaamheden en tot het waterpas en geschikt maken van de aansluitvlakken van vloeren, wanden en plafonds voor het aanbrengen van binnendeuren met kozijnen, trappen met leuningen, balustrades en douchewanden naar het voorlopig oordeel van het hof prematuur. Anders dan de voorzieningenrechter, acht het hof het, zeker gelet op de van na het bestreden eindvonnis daterende rapporten van [bedrijf 3] en [bedrijf 4] , aannemelijk dat de resterende werkzaamheden eerst deugdelijk uitgevoerd kunnen worden als het pand wind- en waterdicht is. [geïntimeerde] heeft het tegendeel ook niet aangevoerd. Nu - zoals hiervoor al overwogen - [appellanten] geen verdere werkzaamheden van [geïntimeerde] wensen en ook [geïntimeerde] te kennen heeft gegeven geen verdere werkzaamheden te willen verrichten, ontbreekt het [geïntimeerde] (thans) aan belang bij deze vorderingen. Deze vorderingen dienen dan ook (alsnog) afgewezen te worden.

vordering van [geïntimeerde] tot afgifte ruitmonster

4.31.

Met de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat een wettelijke grond voor behoud van het ruitmonster door [appellanten] ontbreekt. Het verweer van [appellanten] dat zij zwaarwegend belang hebben bij behoud van het ruitmonster in verband met de bewijsvoering maakt dit niet anders. Dit verweer regardeert de glasleverancier, aan wie - zo is niet in geschil - het ruitmonster toebehoort, immers niet. Terecht heeft de voorzieningenrechter dan ook de vordering tot veroordeling van [appellanten] tot afgifte van het ruitmonster toegewezen.

4.32.

Al in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij [appellanten] meermaals tevergeefs heeft verzocht het ruitmonster terug te geven. [appellanten] hebben dit niet betwist. In het licht van de wijze waarop [appellanten] zich ter zake hebben opgesteld, heeft de voorzieningenrechter naar het voorlopig oordeel van het hof terecht een dwangsom aangewezen geacht. Er bestaat geen aanleiding die op een ander bedrag vast te stellen dan de voorzieningenrechter heeft gedaan.

bewijsaanbod

4.33.

Beide partijen hebben een bewijsaanbod gedaan. Uit het hiervoor weergegeven

beoordelingskader voor een kortgedingprocedure volgt dat voor bewijslevering in een kort geding als het onderhavige in beginsel geen plaats is. Reeds daarom gaat het hof aan het bewijsaanbod van partijen voorbij.

slotsom, proceskosten

4.34.

De slotsom is dat het hoger beroep tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellanten] faalt. De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden eindvonnis de vorderingen van [appellanten] terecht afgewezen en [appellanten] terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie veroordeeld.

4.35.

Het hoger beroep tegen de toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] slaagt grotendeels. De vordering van [geïntimeerde] om [appellanten] te veroordelen tot betaling van

€ 10.069,73 dient alsnog te worden afgewezen. Ook de vorderingen om [appellanten] op straffe van de verbeurte van dwangsommen te veroordelen tot het aanleveren van informatie en stukken en tot het waterpas maken van de aansluitvlakken van vloeren, wanden en plafonds dienen alsnog te worden afgewezen. Alleen de vordering van [geïntimeerde] om [appellanten] op straffe van de verbeurte van een dwangsom te veroordelen tot afgifte van het ruitmonster is terecht toegewezen. [geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld als hierna weer te geven. Met het oog op de redelijke termijn voor nakoming als bedoeld in artikel 6:82 lid 1 BW, zal het hof de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten eerst vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak toewijzen.

4.36.

De vordering van [appellanten] tot terugbetaling van al hetgeen zij ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] hebben voldaan, vermeerderd met wettelijke rente, is toewijsbaar voor zover [appellanten] meer hebben betaald dan waartoe zij op grond van het voorgaande jegens [geïntimeerde] worden veroordeeld.

4.37.

Aangezien partijen in hoger beroep over en weer in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding om de kosten van de procedure in hoger beroep te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.Beslissing

Het hof:

in de zaak met zaaknummer 200.325.740/01 KG

vernietigt het deelvonnis waarvan beroep in reconventie, voor zover daarbij [appellanten] zijn veroordeeld om informatie en schriftelijke stukken met betrekking tot de resterende werkzaamheden aan te leveren aan [geïntimeerde] ;

in de zaak met zaaknummer 200.325.743/01 KG

vernietigt het eindvonnis waarvan beroep in reconventie,
behoudensvoor zover daarbij [appellanten] zijn veroordeeld tot afgifte aan [geïntimeerde] van het ruitmonster, zulks op straffe van de verbeurte van een hoofdelijke dwangsom;

in de zaken met zaaknummer 200.325.740/01 KG 200.325.743/01 KG

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de overige vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie aan de zijde van [appellanten] begroot op € 539,50 voor salaris en op € 178,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor al het overige;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] hebben voldaan voor zover [appellanten] meer hebben betaald dan waartoe zij zijn gehouden op grond van dit arrest en op grond van de bestreden vonnissen voor zover bekrachtigd, vermeerderd met de wettelijke rente over het te veel betaalde bedrag vanaf de dag van betaling tot de dag van voldoening;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.K. Veldhuijzen van Zanten, R.J.M. Smit en A.J.M. Lauvenberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 april 2024.