ECLI:NL:GHAMS:2024:772

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.301.623/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/684383/HA ZA 20-530

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 maart 2024

inzake

[appellant] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

appellant,

advocaat: mr. J.M. Wolfs te Maastricht,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. A. Lof te Alkmaar.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

1.De zaak in het kort

[appellant] heeft [geïntimeerde] als advocaat bijgestaan in de afwikkeling van het dienstverband van [geïntimeerde] met zijn voormalig werkgever. [geïntimeerde] is van mening dat [appellant] een beroepsfout heeft gemaakt en heeft [appellant] aansprakelijk gesteld voor de schade die hij daardoor stelt te hebben geleden. Het gaat er in deze zaak in de kern om of de vordering van [geïntimeerde] op zijn voormalig werkgever tot uitbetaling van zijn pensioenaanspraken is verjaard. De rechtbank heeft het antwoord op deze vraag in het midden gelaten en de zaak – nadat zij heeft vastgesteld dat [appellant] een beroepsfout heeft gemaakt – naar de schadestaatprocedure verwezen. Het hof beoordeelt de vorderingen van [geïntimeerde] opnieuw.

2.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 15 september 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 16 juni 2021 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde.

[geïntimeerde] heeft op 12 oktober 2021 een anticipatie-exploot uitgebracht.

Bij arrest van 16 november 2021 heeft het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen gelast. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 februari 2022. Daarbij heeft [geïntimeerde] producties H1 tot en met H4 in het geding gebracht. Een minnelijke regeling is tussen partijen niet tot stand gekomen. De zaak is vervolgens verwezen naar de rol voor het indienen van een memorie van grieven.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties 1 tot en met 10;

- memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel, met producties H5 tot en met H11;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 18 september 2023. Partijen hebben daar de zaak doen toelichten door hun advocaten, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling tijdig productie 16 in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en zal verklaren voor recht dat [appellant] niet jegens [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen ingevolge de overeenkomst van opdracht en/of zal oordelen dat [appellant] niet gehouden is tot vergoeding van schade aan [geïntimeerde] , alsmede – uitvoerbaar bij voorraad – [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. In incidenteel appel heeft [appellant] geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van het incidenteel appel.

[geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – het beroep van [appellant] zal verwerpen en in incidenteel appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis ten aanzien van het dictum onder 5.2 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende [appellant] zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 39.140 althans een door het hof te begroten bedrag aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 februari 2019, met (in principaal en incidenteel appel) veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.

3.Feiten

3.1.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep als zodanig niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover partijen hebben betoogd dat deze feitenvaststelling onjuist en/of onvolledig is, heeft het hof daar – voor zover voor de beoordeling in hoger beroep relevant – rekening mee gehouden. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.2.

[appellant] heeft [geïntimeerde] van 2003 tot en met 2018 als advocaat bijgestaan, eerst in een arbeidsrechtelijk geschil en vervolgens in een echtscheidingsprocedure.

3.3.

Op 29 juli 2005 heeft [geïntimeerde] met zijn toenmalige werkgever Ketting Beheer B.V.

(hierna: de werkgever) een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vso) gesloten. De vso is opgesteld door [appellant] en hierin is onder meer bepaald:

"(…)

Artikel 3: pensioen

3.1.

KETTING [werkgever, hof] heeft gedurende het dienstverband van de MAN [ [geïntimeerde] , hof] bij KETTING, voor de MAN een pensioenregeling getroffen, welke pensioenregeling in eigen beheer is gereserveerd.

3.2.

Het door KETTING ten gunste van de MAN opgebouwde pensioenkapitaal is door partijen bij wijze van minnelijk overleg vastgesteld op een bedrag van € 80.000,-- (...). KETTING heeft aangegeven bereid te zijn tot afstorting van het opgebouwde

pensioenkapitaal over te gaan. De vordering op KETTING tot afstorting van het ten gunste van de MAN opgebouwde pensioenkapitaal is een vordering van de gemeenschap van de MAN en de VROUW. De MAN en de VROUW zijn dienaangaande overeengekomen dat het door KETTING ten gunste van de MAN af te storten pensioenkapitaal onderling verrekend zal worden, in die zin dat door KETTING aan zowel de MAN alsook aan de VROUW een gelijk bedrag van
€ 40.000,-- zal worden uitgekeerd op een nader door hen beide aan te geven fiscaal gunstige en geaccepteerde wijze. Ten tijde van de levering van de aandelen zal KETTING derhalve een bedrag van € 40.000,-- (...) afstorten op een nader

door de MAN aan te geven bankrekeningnummer ten name van een ten gunste van de

MAN opgerichte stamrecht vennootschap, door welke betaling KETTING jegens de MAN finaal zal zijn gekweten terzake van de alsdan bestaande pensioenreserve in eigen beheer. Betaling aan de MAN zal feitelijk geschieden middels betaling uiterlijk 4 augustus 2005 van het bedrag van € 40.000,-- op de derdenrekening van […] (...), zulks op basis van een door de MAN en KETTING te ondertekenen depotovereenkomst. De MAN en KETTING verklaren na uitvoering daarvan niets meer uit dien hoofde van elkaar te vorderen te hebben. (...)"

3.4.

De werkgever heeft het in de vso bepaalde bedrag van € 40.000 niet overgemaakt. Bij faxbericht van 3 augustus 2005 heeft de advocaat van de werkgever aan [appellant] het volgende geschreven:

"(…) Wat betreft de in eigen beheer opgebouwde pensioenrechten van € 40.000,- heb ik inmiddels begrepen dat op grond van artikel 9 van de Pensioen- en Spaarfondsenwet slechts aan een verzekeringsmaatschappij betaald kan worden en niet aan een stamrecht B.V. Cliënte is akkoord met betaling op uw derdengeldrekening, echter slechts nadat de eerder gezonden depotovereenkomst is aangepast. In het bijzonder dient daarbij te worden gewijzigd dat alleen aan een verzekeringsmaatschappij die voldoet aan de vereisten op grond van de Pensioen- en Spaarfondsenwet kan worden overgemaakt en niet eerder dan nadat de verzekeringspolis in afschrift aan cliënten is gestuurd en zij haar fiat voor doorstorting heeft gegeven."

3.5.

Begin januari 2006 heeft [geïntimeerde] na overleg met [appellant] BDO CampersObers

Accountants & Belastingadviseurs B.V. (hierna: BDO) opdracht gegeven tot het opstellen

van een depotovereenkomst. In een offerte van 16 februari 2006 aan [geïntimeerde] heeft BDO het

volgende geschreven:

"(…) ln de voornoemde werkzaamheden is uitdrukkelijk niet opgenomen de beoordeling van en het onderzoek naar de fiscale aspecten van de pensioenrechten die in de echtscheiding worden betrokken. In het kader van een echtscheiding gaat het namelijk niet om de verdeling van het opgebouwde kapitaal, maar om de verdeling van de tot dusver opgebouwde aanspraken. Indien het kapitaal bij helfte wordt verdeeld, kan er sprake zijn dat u afziet van pensioenrechten. Echter, van uw advocaat begrepen wij dat de regeling reeds op haar pensioenmerites is beoordeeld. Wij zullen ons hier dan ook vooralsnog niet in verdiepen. (...)"

3.6.

BDO heeft een depotovereenkomst opgesteld, waarover tussen [geïntimeerde] en de werkgever geen overeenstemming is bereikt. BDO heeft vervolgens een aangepaste depotovereenkomst opgesteld en deze bij brief van l8 september 2006 aan [appellant]

toegezonden. BDO heeft in deze brief te kennen gegeven dat zij bereid is, in het geval de

werkgever niet akkoord gaat met de voorgestelde wijzigingen, nadere tekstsuggesties die de

werkgever doet te toetsen. [appellant] heeft de aangepaste depotovereenkomst aan de

werkgever doen toekomen.

3.7.

Bij brief van 6 oktober 2006 heeft de advocaat van werkgever aan [appellant]

bericht dat de aangepaste depotovereenkomst voor de werkgever niet acceptabel is.

3.8.

Bij brief van 25 oktober 2006 heeft [appellant] het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:

"Bijgevoegd tref je, zoals besproken, mijn reactie aan mr. M. Moeijes [advocaat van de werkgever, hof] op zijn, eveneens hierbij in kopie bijgevoegde brief.

Ik heb, om de zaak in rustig vaarwater te krijgen, er voor gekozen om oplossingsgericht bezig te blijven. Wellicht is het een oplossing als de wensen van Ketting Beheer in een zogenaamde side letter worden opgenomen, waarin dan tevens een vrijwaringsbepaling is verdisconteerd. Als Ketting Beheer daar mee akkoord gaat, wil ik dat wel even kortsluiten met BDO zodat je niet alsnog voor verrassingen komt te staan. Ik houd je weer op de hoogte."

3.9.

Bij brief van 20 december 2006 heeft [appellant] het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:

"Van een bevriende fiscalist ontving ik bijgaande brochure met betrekking tot de waardeoverdracht van pensioenen.

Wellicht kun je de inhoud ervan bespreken, of met BDO bespreken en mij aan de hand daarvan laten weten, of je mogelijk alsnog, mits fiscaal toegestaan en gunstig, kiest voor afstorting bij een verzekeraar. Daarmee is het bedrag dan weliswaar buiten Ketting Beheer, maar kan je, zo vrees ik dat, het bedrag niet opnemen/laten uitkeren, vóór het bereiken van je pensioengerechtigde leeftijd. BDO (of een andere deskundige) kan je daar ongetwijfeld beter in adviseren.

Ik hoor het graag als je besluit alsnog een keuze te maken."

3.10.

Na de brief van 20 december 2006 van [appellant] heeft [geïntimeerde] niets meer vernomen

van [appellant] .

3.11.

In april 2014 heeft [geïntimeerde] contact opgenomen met de advocaat van de werkgever. In

reactie daarop heeft de advocaat van de werkgever bij brief van 1 juli 2014 onder meer

geschreven:

"(…) Middels de vaststellingsovereenkomst van 29 juli 2007 is overeengekomen dat cliënte een bedrag van € 40.000,- overmaakt ter afstoting van het opgebouwde pensioenkapitaal, zulks op een fiscaal gunstige en geaccepteerde wijze.

In 2005 en 2006 is er met uw advocaat, mr. [appellant] , over gecorrespondeerd dat dit bedrag zou worden betaald tegen finale kwijting, hetgeen tot dusverre niet is geschied, omdat u, althans uw advocaat, tot dusverre niet hebben gezorgd voor een door de belastingdienst geaccepteerde wijze van betaling. Per fax van 3 augustus 2005 is al aan uw advocaat aangegeven dat op grond van artikel negen van de Pensioen- en Spaarfondsenwet slechts aan een verzekeringsmaatschappij betaald kan worden en niet aan stamrecht BV. Het is evenwel aan u om aan te tonen dat de door u gewenste wijze van betalen fiscaal geoorloofd is.

Nu partijen uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat tegen betaling van € 40.000,- alle

aanspraken worden afgekocht, is aan de pensioenstand de afgelopen jaren niets veranderd. U heeft uitsluitend recht op betaling van € 40.000,- en niets meer.

Hoe snel u dit betaald krijgt, is voorshands aan u. (…)"

3.12.

Bij e-mail van 13 augustus 2014 heeft [geïntimeerde] aan de advocaat van de werkgever onder

meer geschreven:

"(…) Een en ander bevreemd mij omdat in mijn beleving mijn advocaat, dhr [appellant] , nog steeds in afwachting zou zijn van een uitspraak van de rechtbank.

Persoonlijk zie ik de gehele kwestie graag zo spoedig mogelijk afgewikkeld zodat iedereen door kan zonder oude verplichtingen jegens elkaar.

Er is destijds een stamrecht BV speciaal opgericht om de som in te deponeren wat volgens de notaris een legitieme oplossing zou zijn voor het pensioengeld.

Ik wil u graag een informatieve vraag stellen?

Is het mogelijk het geld netto uit te keren?

En is het u bekent hoeveel belasting er dan op dat bedrag wordt ingehouden? (…)"

3.13.

Bij e-mail van 19 september 2014 heeft de advocaat van de werkgever aan [geïntimeerde]

onder meer geschreven dat enige vordering van [geïntimeerde] al in 2011 is verjaard en dat de

werkgever daarom niet bereid is om in 2014 enige aanspraak van [geïntimeerde] te honoreren.

3.14.

Bij e-mail van 19 september 2014 heeft [geïntimeerde] het e-mailbericht van de advocaat van

de werkgever van dezelfde datum doorgestuurd aan [appellant] en gevraagd om een

verklaring. Op 10 oktober 2014 heeft [appellant] onder meer het volgende gemaild aan

[geïntimeerde] :

"Een aantal misverstanden. (...) Ketting Beheer heeft van meet af aan aangegeven het in eigen beheer opgebouwde kapitaal (nog) niet te willen overhevelen/overdragen. Kennelijk is ze nu wel bereid om te onderzoeken of het fiscaal mogelijk is. Ik zou je wel willen adviseren dat, indien Ketting Beheer bereid is, dit fiscaal geruisloos gaat, te weten in die zin dat jij er niet een fiscaal probleem bij krijgt. Ook om die reden meen ik dat wij vorig jaar (of wellicht daarvoor) nog gesproken hebben over een mogelijk te entameren kort geding tegen Ketting Beheer waarbij afgifte van de relevante stukken (hoogte opbouw, polis etc) wordt verkregen om zo te kijken of en zo ja, wat de mogelijkheden zijn. (...)

Wat Moeijes bedoelt met verjaring van aanspraken weet ik niet. ln het convenant is afgesproken dat er door KB in eigen beheer wordt opgebouwd.

De daaruit voortvloeiende verplichting dient Ketting Beheer gewoon na te komen, zonder dat enige aanspraak daaruit (uitkering bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd) in het gedrang komt. Ik zal Moeijes daarop aanspreken. (...)

Mijn voorstel is dus dat ik Moeijes nogmaals om opheldering vraag, en mij tevens verzoek te berichten onder welke voorwaarden KB alsnog bereid is mee te werken aan overdracht (onder afgifte van de relevante stukken). Doet zij dit niet dan zou je alsnog een procedure kunnen overwegen, maar dan dien ik, net als vorig jaar, te beschikken over informatie van jou, die maakt dat overdracht voor jou gunstiger is. (…)"

3.15.

Bij e-mail van 13 oktober 2014 heeft [geïntimeerde] [appellant] onder meer geschreven:

"Voor wat mij betreft zijn er geen misverstanden.

Ik heb de laatste jaren verschillende malen met je gebeld en je gaf steeds aan dat de

rechtbank de zaak nog op de rol had staan. Ik heb je zelfs een keer aangegeven of ik zelf een verzoek naar de rechtbank zou sturen om de zaak in behandeling te nemen.

Jij gaf toen aan dat dat waarschijnlijk averechts zou werken. (...)

Ik heb toen ook aangegeven dat ik al die jaren nooit een pensioenbericht heb ontvangen. (…) Ik zou graag duidelijkheid willen hebben waar ik aan toe ben. (…)"

3.16.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] nog diverse malen contact gezocht met [appellant] , maar voor zover [appellant] de berichten van [geïntimeerde] heeft beantwoord, heeft dit niet geleid tot een oplossing van de pensioenkwestie.

3.17.

Bij brief van 1 februari 2019 heeft de (opvolgend) advocaat van [geïntimeerde] [appellant]

medegedeeld dat [geïntimeerde] haar heeft gevraagd het dossier van [appellant] over te nemen en

[appellant] gevraagd om haar een kopie van het dossier van [geïntimeerde] te sturen. Hier is geen

gehoor aan gegeven.

3.18.

Bij brief van 26 februari 2019 heeft de advocaat van [geïntimeerde] [appellant] nogmaals

verzocht om afgifte van het dossier van [geïntimeerde] . Zij heeft in die brief tevens [appellant]

aansprakelijk gesteld voor het geval de werkgever een geslaagd beroep op verjaring

toekomt.

3.19.

De advocaat van [geïntimeerde] heeft op 11 maart 2019 een klacht tegen [appellant]

ingediend bij de Raad van discipline. Deze klacht hield kort gezegd in dat [appellant] de

aan hem toevertrouwde belangen niet met de nodige voortvarendheid heeft behartigd en

tekort is geschoten in de communicatie, waardoor hij tevens onduidelijkheid heeft laten

bestaan over zijn hoedanigheid.

3.20.

Bij de behandeling van de klacht voor de Raad van discipline op 2 maart 2020 heeft

[appellant] onder meer het volgende verklaard:

"De werkgever wilde het pensioen van klager [ [geïntimeerde] , hof] niet uitkeren. Ik heb toen met klager besproken dat hij advies moest inwinnen. Daarna is de zaak in het schop geraakt en heb ik het dossier gearchiveerd. (. . . )

De bal lag mijns inziens bij BDO nadat de werkgever zich op het standpunt had gesteld dat de overeenkomst in strijd met de wet was. BDO was de adviseur van klager en zijn contactpersoon. Ik heb het dossier gearchiveerd. De onduidelijkheid over het uitbetalen van het pensioen is pas daarna ontstaan. Ik heb geen stuitbrief gestuurd. In mijn beleving was een discussie over nakoming van de overeenkomst niet opportuun omdat de overeenkomst niet kon worden nagekomen omdat overeenkomst in strijd met de wet was. Door de persoonlijke situatie van klager is de zaak op de lange baan geschoven. Ik ben eerlijk gezegd niet bezig geweest met het veiligstellen van de termijn."

3.21.

De Raad van Discipline heeft op 30 maart 2020 de klachtonderdelen van [geïntimeerde] deels

gegrond verklaard en aan [appellant] de maatregel van berisping opgelegd.

4.Eerste aanleg

4.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis – gevorderd:

(i) een verklaring voor recht dat [appellant] jegens [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen ingevolge de overeenkomst van opdracht;

(ii) veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 110.361,30, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van betaling;

(iii) veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 1.828,61 aan buitengerechtelijke incassokosten;

(iv) veroordeling van [appellant] in de proces- en nakosten van het geding, vermeerderd met de wettelijke rente.

4.2.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en gevorderd dat de rechtbank – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad – [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaart danwel zijn vorderingen afwijst met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, met wettelijke rente en nakosten.

4.3.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank verklaard voor recht dat [appellant] jegens [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen ingevolge de overeenkomst van opdracht (hierna: de overeenkomst) en [appellant] veroordeeld tot vergoeding aan [geïntimeerde] van de schade die hij heeft geleden, nader op te maken bij staat, met veroordeling van [appellant] in de proces- en nakosten vermeerderd met wettelijke rente. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag liggende motivering komen [appellant] in principaal appel met een tiental grieven en [geïntimeerde] in incidenteel appel met een viertal grieven op.

5.Beoordeling

[geïntimeerde] - en niet de stamrechtvennootschap - is vorderingsgerechtigd

5.1.

Met
grief 6komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] en niet de stamrechtvennootschap gerechtigd is om de vordering in te stellen. Deze grief faalt omdat het vorderingsrecht aan [geïntimeerde] toekomt en niet aan de stamrechtvennootschap. De vso is immers gesloten tussen [geïntimeerde] en de werkgever, zodat het [geïntimeerde] is die uit hoofde van de vso een vordering tegen de werkgever kan instellen. Dat onderdeel van de afspraken in de vso is dat de werkgever zal betalen aan een door [geïntimeerde] opgegeven (betaal)adres – te weten aan de stamrechtvennootschap – maakt niet dat deze laatste nakoming van de betaling op grond van de vso kan vorderen.

5.2.

Met de
grieven 1, 8 en 9komt [appellant] op tegen rov. 4.2. tot en met 4.10 van het bestreden vonnis. In deze overwegingen heeft de rechtbank – samengevat – geoordeeld dat de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] niet is verjaard en dat [appellant] tekort is geschoten jegens [geïntimeerde] in de nakoming van zijn verplichtingen op grond van de overeenkomst. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Vordering van [geïntimeerde] op [appellant] is niet verjaard

5.3.

De vordering van [geïntimeerde] op [appellant] betreft een rechtsvordering tot vergoeding van schade. De vraag of de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] is verjaard dient daarom te worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 BW. In dat artikel is – voor zover hier relevant – bepaald dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

[appellant] heeft niet, althans onvoldoende, gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] eerst op 19 september 2014 bekend is geworden met het beroep op verjaring door de werkgever als reactie op een vraag van [geïntimeerde] over de wijze van uitkering. Vaststaat dat [geïntimeerde] [appellant] binnen vijf jaar nadien, namelijk bij brief van 26 februari 2019, aansprakelijk heeft gesteld voor de schade die [geïntimeerde] lijdt in het geval de werkgever een geslaagd beroep op verjaring toekomt. Van verjaring op grond van artikel 3:310 lid 1 BW is daarom geen sprake.

In dit verband heeft [appellant] betoogd dat de vordering tot nakoming van de vso al in 2005 is ontstaan en de vordering tot het stuiten van de verjaringstermijn daarom in 2010/2011 is verjaard. Dit betoog gaat niet op. De schade is voor [geïntimeerde] pas ontstaan op het moment dat zijn vordering uit hoofde van de vso was verjaard; niet op het moment waarop die vordering is ontstaan.

Verder heeft [appellant] in hoger beroep aangevoerd dat de vordering van [geïntimeerde] op [appellant] op grond van artikel 3:317 lid 2 BW per 27 oktober 2019 is verjaard, omdat [geïntimeerde] niet binnen zes maanden na 26 februari 2019 een stuitingshandeling heeft verricht. [appellant] kan hierin niet worden gevolgd. Immers, artikel 3:317 lid 2 BW ziet enkel op de verjaring van andere rechtsvorderingen dan die tot nakoming van een verbintenis. Omdat de vordering van [geïntimeerde] een vordering tot nakoming van een verbintenis (tot betalen van schadevergoeding) betreft, is dit artikel in deze zaak niet van toepassing. Het beroep van [appellant] op verjaring van de vordering van [geïntimeerde] jegens hem slaagt dus niet.

Voor een geslaagd beroep op artikel 6:89 BW heeft [appellant] onvoldoende gesteld. [appellant] heeft immers nagelaten aan te geven waarom [geïntimeerde] kort na oktober 2006 had moeten klagen over het gebrek in de prestatie en in welk opzicht [appellant] nadeel heeft geleden doordat [geïntimeerde] dat niet heeft gedaan. Aan de enkele stelling dat [geïntimeerde] niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek had ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij [appellant] heeft geprotesteerd, gaat het hof daarom voorbij.

[appellant] is tekortgeschoten in zijn verplichtingen jegens [geïntimeerde]

5.4.

heeft aan zijn vordering strekkende tot een verklaring voor recht dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomst het volgende ten grondslag gelegd. Ten eerste stelt [geïntimeerde] dat [appellant] verzaakt heeft (tijdig) de verjaring van de vordering van [geïntimeerde] jegens de werkgever te stuiten en ten tweede betoogt [geïntimeerde] dat [appellant] niet voldoende voortvarendheid heeft betracht bij de behandeling van zijn zaak.

5.5.

Het hof is van oordeel dat [appellant] bij de afwikkeling van de – door hemzelf opgestelde – vso niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat had mogen worden verwacht en dat dus sprake is van een beroepsfout die aan [appellant] kan worden toegerekend. Voor dit oordeel is het volgende redengevend. Uit de hiervoor onder de feiten weergegeven gang van zaken volgt dat de werkgever in augustus 2005 aan [appellant] heeft laten weten alleen akkoord te willen gaan met de afstorting van het ten gunste van [geïntimeerde] in eigen beheer opgebouwde pensioenkapitaal aan een verzekeringsmaatschappij en niet aan een in de vso genoemde stamrechtvennootschap. Dit laatste was volgens de werkgever namelijk in strijd met de wet. Vervolgens heeft [appellant] tevergeefs getracht om via een door BDO opgestelde depotovereenkomst alsnog uitvoering te geven aan de vso. De inhoud van de depotovereenkomst stuitte namelijk op bezwaren bij de werkgever. Op 25 oktober 2006 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven dat hij een zogenoemde "side letter" heeft voorgesteld aan de werkgever en dat hij [geïntimeerde] op de hoogte zal houden. Uit het dossier volgt niet dat [appellant] nadien hierop bij [geïntimeerde] is teruggekomen. Wel heeft [appellant] [geïntimeerde] op 20 december 2006 nog een brochure gestuurd over de afdracht van pensioenen en de keuze voor het alsnog laten afstorten van het pensioenkapitaal bij een verzekeraar bij [geïntimeerde] gelaten, maar nieuws over het contact met de werkgever bevat dit bericht niet. Vervolgens heeft [appellant] niets meer van zich laten horen. De zaak is vervolgens pas weer in beweging gekomen toen [geïntimeerde] in 2014 op eigen initiatief contact opnam met de werkgever, die zich – nadat de werkgever in eerste instantie bereid leek het bedrag van
€ 40.000 alsnog aan [geïntimeerde] te betalen – op het standpunt heeft gesteld dat de vordering van [geïntimeerde] op de werkgever reeds in 2011 is verjaard.

Het behoorde naar het oordeel van het hof tot de taak van [appellant] om erop toe te zien dat de werkgever de vso volledig zou nakomen. In het midden kan worden gelaten of de vso op het punt van de stamrechtvennootschap in strijd is met de wet, zoals de werkgever heeft gesteld, want het gaat erom dat [appellant] de taak had om te bevorderen dat het overeengekomen bedrag op een fiscaal gunstige wijze ten goede van [geïntimeerde] zou komen. Of het overeengekomen bedrag via een storting in een stamrechtvennootschap of een storting bij een verzekeraar – waartoe de werkgever zich wel bereid verklaarde – aan [geïntimeerde] ten goede zou zijn gekomen, is daarbij om het even. Bovendien is een vso op grond van artikel 7:902 BW in beginsel ook geldig als zij in strijd is met de wet. Anders dan [appellant] stelt, is het vorderen van nakoming van een dergelijke bepaling dus een taak die van een zorgvuldig handelend advocaat kan worden verlangd. [appellant] heeft dit ten onrechte niet gedaan.

Onduidelijk is gebleven waarom [appellant] in 2006 zijn pogingen om alsnog tot een vergelijk met de werkgever te komen heeft gestaakt. Niet is gebleken dat [appellant] [geïntimeerde] daarover en over de mogelijkheden om het bedrag alsnog uit te laten betalen heeft geïnformeerd, anders dan door toezending van de brochure eind 2006, terwijl dat wel van hem verwacht mocht worden. Het dossier bevat ook onvoldoende aanknopingspunten om [appellant] te kunnen volgen in zijn betoog dat het voor [geïntimeerde] duidelijk moet zijn geweest dat [appellant] niet voor de afwikkeling van de afspraken over het pensioenbetaling zou zorgen. Het had in ieder geval op de weg van [appellant] gelegen dit duidelijk met [geïntimeerde] te communiceren.

5.6.

Daarnaast had [appellant] als belangenbehartiger van [geïntimeerde] ervoor dienen te zorgen dat de aanspraken van [geïntimeerde] uit de vso op de werkgever niet zouden verjaren. Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog dat op [appellant] niet de verplichting rustte om de verjaring te stuiten, omdat artikel 3 van de vso in strijd is met de wet en daarom van [appellant] niet verlangd kon worden dat hij nakoming van deze bepaling zou vorderen. Nog daargelaten dat – gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] – niet is komen vast te staan dat de vso in strijd is met de wet, geldt op grond van artikel 7:902 BW immers dat een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of openbare orde. Dat van dit laatste in deze zaak sprake is, is gesteld noch gebleken.

Ook heeft [appellant] tevergeefs aangevoerd dat de vordering van [geïntimeerde] op de werkgever uit hoofde van artikel 3 van de vso niet is verjaard. Naar het oordeel van het hof moet artikel 3 van de vso aldus worden uitgelegd dat [geïntimeerde] jegens de werkgever afstand heeft gedaan van de pensioenaanspraken die hij als DGA heeft opgebouwd en dat [geïntimeerde] jegens de werkgever in ruil daarvoor een vordering van € 40.000 ter zake van afstorting van pensioenkapitaal is verleend. Deze uitleg volgt uit de tekst, de strekking en het doel van de vso. Niet is gebleken dat [geïntimeerde] en de werkgever dit niet zo hebben begrepen of hadden hoeven begrijpen. Verder staat vast dat de vordering van [geïntimeerde] op de werkgever tot afstorting van het bedrag van € 40.000 opeisbaar werd op 4 augustus 2005. Deze vordering verjaarde bij gebreke van stuitingshandelingen op grond van artikel 3:317 lid BW na verloop van vijf jaren na 4 augustus 2005, dus op 5 augustus 2010.

De omstandigheid dat de werkgever niet heeft betaald en geen kwijting is verleend staat

– anders dan [appellant] meent – niet in de weg aan de mogelijkheid van verjaring van de vordering. Aan zijn stelling dat sprake is van een nietige bepaling, gaat het hof bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing voorbij. Evenmin volgt uit de vso dat sprake is van een voorwaardelijke verbintenis tot afstorting van het pensioenkapitaal. Tot slot is op de verhouding tussen [geïntimeerde] en de werkgever artikel 59 van de Pensioenwet – krachtens welk artikel een rechtsvordering tot het doen van een pensioenuitkering niet kan verjaren zolang de rechthebbende in leven – niet van toepassing. Dit artikel geldt alleen in de verhouding tussen pensioenuitvoerder en werknemer en daarvan is hier geen sprake.

Verder is onjuist dat de brief van de advocaat van de werkgever van 1 juli 2014 (zie hiervoor onder rov. 3.11) de verjaring heeft gestuit omdat deze brief als een erkenning van het vorderingsrecht van [geïntimeerde] moet worden gezien. Een erkenning stuit immers uitsluitend een lopende verjaringstermijn en uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat de vordering van [geïntimeerde] op de werkgever op 5 augustus 2010 reeds was verjaard. Ook heeft [appellant] zijn stelling dat met deze brief een nieuwe verbintenis is ontstaan die de werkgever alsnog verplicht tot betaling onvoldoende onderbouwd, omdat hij niet heeft toegelicht wat de rechtsgrond van deze nieuwe verbintenis is en ook niet heeft gesteld dat deze verbintenis in rechte kan worden afgedwongen.

5.7.

Het voorgaande leidt het hof tot de slotsom dat de vordering van [geïntimeerde] jegens [appellant] niet is verjaard en dat [appellant] jegens [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen ingevolge de overeenkomst van opdracht met [geïntimeerde] . De grieven 1, 2 en 8 slagen dus niet.

5.8.

Met
grief9 bestrijdt [appellant] rov. 4.4. van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank – samengevat – heeft geoordeeld dat [appellant] in 2014 en de jaren nadien opnieuw steken heeft laten vallen bij de nakoming van zijn verplichtingen jegens [geïntimeerde] . Omdat het hof het handelen van [appellant] in de jaren 2014 en verder niet ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat [appellant] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met [geïntimeerde] , heeft [appellant] geen belang bij (een verdere) bespreking van grief 9.

5.9

De
grieven 3 en 5zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat vaststaat dat [appellant] noch [geïntimeerde] na 19 september 2014 contact heeft gehad met de advocaat van de werkgever en het oordeel dat mocht [appellant] gelijk hebben dat de vordering op de werkgever niet is verjaard, het dan voor de hand ligt dat [geïntimeerde] en [appellant] doen wat nodig is om de werkgever te laten betalen. Omdat het hof hiervoor reeds heeft geoordeeld dat de vordering van [geïntimeerde] op de werkgever is verjaard, heeft [appellant] bij de bespreking van deze grieven geen belang.

Schadevergoeding

5.1

[geïntimeerde] maakt naast de verklaring voor recht aanspraak op schadevergoeding. Het incidentele appel van [geïntimeerde] strekt ertoe dat het hof het vonnis voor wat betreft de verwijzing naar de schadestaatprocedure zal vernietigen en [appellant] alsnog zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 39.140 vermeerderd met wettelijke rente. Aangezien het hof heeft vastgesteld dat sprake is geweest van een door [appellant] gemaakte beroepsfout die aan hem kan worden toegerekend en correcte nakoming blijvend onmogelijk is omdat de vordering op de werkgever is verjaard en de werkgever te kennen heeft gegeven daarom niet alsnog het bedrag te willen betalen, is [appellant] tevens jegens [geïntimeerde] aansprakelijk voor de dientengevolge door hem geleden schade. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij als gevolg van het laten verjaren van zijn vordering schade heeft geleden. [appellant] heeft evenwel betwist dat de door [geïntimeerde] gestelde schade in causaal verband staat tot de door hem gemaakte fouten. Daarnaast komt [appellant] met
grief 4en
grief 10op tegen de oordelen van de rechtbank over de schade van [geïntimeerde] .

5.11

Om te bepalen of [geïntimeerde] als gevolg van de beroepsfout van [appellant] schade heeft geleden, en zo ja welke, moet de huidige situatie (met de beroepsfout) worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin zou hebben verkeerd indien de beroepsfout niet zou zijn gemaakt en de op nakoming van artikel 3 van de vso gebaseerde vordering dus niet zou zijn verjaard. [geïntimeerde] heeft het hof verzocht zijn schade te begroten op grond van artikel 6:97 BW en 6:105 BW en heeft ter onderbouwing van zijn schade het volgende aangevoerd. Zou [appellant] nakoming hebben gevorderd van de gemaakte afspraken, dan had de werkgever in augustus 2005 een bedrag van € 40.000 overgemaakt aan de stamrechtvennootschap van [geïntimeerde] , waarmee [geïntimeerde] een pensioenvoorziening had kunnen treffen, waarop rendement gemaakt zou zijn, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft een berekening van Pensioenbureau Noord-Holland overgelegd, waaruit volgt dat het rendement over de periode van 1 augustus 2005 tot en met 1 juli 2022
€ 12.101,85 beloopt.

[geïntimeerde] heeft verder gesteld dat bij de begroting van de schade ook rekening zal moeten worden gehouden met het fiscaal voordeel dat [geïntimeerde] zal hebben indien het bedrag als schadevergoeding wordt uitgekeerd in plaats van als pensioenuitkeringen. Dit fiscale voordeel heeft [geïntimeerde] berekend door aansluiting te zoeken bij het schijvenstelsel voor inkomsten in box 1 voor AOW-gerechtigde personen en begroot hij op een bedrag van € 12.962. Dit bedrag moet op de schade in mindering worden gebracht. In totaal heeft [geïntimeerde] zijn schade daarom begroot op € 39.140.

5.12

Het hof is van oordeel dat [appellant] de door [geïntimeerde] gemaakte berekening van de hoogte van de schade onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Weliswaar heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat een vordering in rechte tot nakoming van artikel 3 van de vso niet zou zijn toegewezen omdat deze bepaling in strijd is met de wet, maar [appellant] kan hierin niet worden gevolgd. Zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, geldt ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de bepaling in strijd is met de wet, op grond van artikel 7:902 BW immers dat een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig is als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of openbare orde. Dat van dit laatste in deze zaak sprake is, is gesteld noch gebleken. [appellant] heeft dan ook onvoldoende gemotiveerd betwist dat als hij geen beroepsfout had gemaakt (en de werkgever dus had gewezen op artikel 7:902 BW), de werkgever in augustus 2005 de vso zou zijn nagekomen. Voor het overige heeft [appellant] de berekening van [geïntimeerde] niet betwist.

Het beroep van [appellant] op eigen schuld aan de kant van [geïntimeerde] gaat niet op. Voor zover [appellant] zich daarbij op het standpunt heeft gesteld dat [geïntimeerde] zijn schade niet heeft beperkt omdat [geïntimeerde] niet zelf aan de werkgever heeft laten weten hoe hij het bedrag van
€ 40.000 uitgekeerd wenste te krijgen, ziet [appellant] eraan voorbij dat dat juist de taak van [appellant] was. Daarnaast had [geïntimeerde] niet hoeven kiezen voor een andere wijze van overdracht, omdat nakoming kon worden gevorderd van de vso. Ook de stelling dat [geïntimeerde] na 2014 actie had moeten ondernemen richting de werkgever gaat niet op. Op dat moment was de aanspraak van [geïntimeerde] jegens de werkgever namelijk al verjaard. Van eigen schuld aan de kant van [geïntimeerde] is dus geen sprake.

Gelet op het voorgaande zal het hof de hoogte van de schade vaststellen op € 39.140. De vanaf 26 februari 2019 over dit bedrag gevorderde wettelijke rente zal eveneens worden toegewezen. Het incidentele appel slaagt dus en de incidentele grieven behoeven voor het overige geen bespreking.

5.13

Het vorenstaande leidt het hof tot het oordeel dat
grief 4faalt. Met deze grief bestrijdt [appellant] rov. 4.12. waarin de rechtbank heeft overwogen dat, nu het pensioengeld nog niet ten goede is gekomen aan [geïntimeerde] , het daarmee voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerde] als gevolg daarvan schade lijdt, nu sprake is van vertraging van de betaling van een geldsom. Deze grief is namelijk gebaseerd op het betoog dat het in dit geval niet gaat om de betaling van een geldsom maar om de overdracht van opgebouwde pensioenwaarde. Dat is onjuist omdat de nakoming van de vso de betaling van een geldsom betreft. Daaraan doet niet af dat de vso gaat over (het afwikkelen van) een pensioenverplichting. Daarmee samen hangt
grief 10waarin [appellant] betoogt dat eerst moet zijn vastgesteld of [geïntimeerde] als gevolg van het handelen van [appellant] schade heeft geleden voordat kan worden vastgesteld of vertragingsschade is geleden. Deze grief faalt bij gebrek aan belang, aangezien het hof hiervoor heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] schade heeft geleden als gevolg van het handelen van [appellant] .

Bewijsaanbod

5.14

Aan bewijslevering wordt niet toegekomen. De bewijsaanbiedingen van [appellant] hebben geen betrekking op voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel in deze zaak dienen te leiden en zullen daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd.

Slotsom

5.15

Uit het voorgaande volgt dat de grieven in principaal appel falen en dat het incidenteel appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, behalve voor zover daarin is bepaald dat de zaak zal worden verwezen naar de schadestaatprocedure. Het hof zal [appellant] veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 39.140, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 26 februari 2019. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel.

6.Beslissing

Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:

6.1.

bekrachtigt het bestreden vonnis, behalve voor zover daarin in het dictum in 5.2 is bepaald dat de schade nader moet worden opgemaakt bij staat en vernietigt het bestreden vonnis in zoverre;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

6.2.

veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 39.140, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 26 februari 2019 tot aan de dag van de volledige betaling;

6.3.

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.877,39 aan verschotten (€ 121,39 aan anticipatie explootkosten en € 1.756 aan griffierecht) en € 8.852 aan salaris advocaat (4 punten, tarief IV);

6.4.

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 4.426 aan salaris advocaat (0,5 maal 4 punten, tarief IV);

6.5.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Y. Steeg-Tijms, E.M. de Stigter en T. Riyazi en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2024.