Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.320.124/01
zaak- en rekestnummer rechtbank Amsterdam : C/13/709755 / HA RK 21-391
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 maart 2024
inzake
HEREDIUM FACILITY B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. E.J.H. Zandbergen te Amsterdam,
tegen
1.ACC DUTCH PROPERTY FUND I B.V., tevens rechtsopvolger van CANAL VIEW B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2.
BOUWFONDS INVESTMENT MANAGEMENT B.V.,tevens rechtsopvolger van
BOUWFONDS REAL ESTATE SERVICES B.V.,
BOUWFONDS INVESTMENT MANAGEMENT B.V.,tevens rechtsopvolger van
BOUWFONDS REAL ESTATE SERVICES B.V.,
gevestigd te Hoevelaken, gemeente Nijkerk,
3.
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
4. de vennootschap naar vreemd recht
ACC INVESTMENTS LIMITED, tevens rechtsopvolger van de vennootschap naar vreemd recht
ACC LOAN MANAGEMENT DAC,
ACC INVESTMENTS LIMITED, tevens rechtsopvolger van de vennootschap naar vreemd recht
ACC LOAN MANAGEMENT DAC,
gevestigd te Dublin (Ierland),
5.
[geïntimeerde 5],
[geïntimeerde 5],
wonend te [woonplaats 1] ,
6.
[geïntimeerde 6],
[geïntimeerde 6],
wonend te [woonplaats 1] ,
7.
[geïntimeerde 7],
[geïntimeerde 7],
wonend te [woonplaats 2] ,
8.
ANDANTE B.V.,
ANDANTE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
9.
AG APF AMSTERDAM INVESTMENTS I COÖPERATIEVE U.A.,
AG APF AMSTERDAM INVESTMENTS I COÖPERATIEVE U.A.,
gevestigd te Amsterdam,
10.
CUSHMAN & WAKEFIELD PROPERTY SOLUTIONS B.V.,
CUSHMAN & WAKEFIELD PROPERTY SOLUTIONS B.V.,
gevestigd te Utrecht,
11. de vennootschap onder firma
DTZ ZADELHOFF,
DTZ ZADELHOFF,
gevestigd te Amsterdam,
12.
STICHTING CALA CARBO,
STICHTING CALA CARBO,
gevestigd te Bloemendaal,
geïntimeerden,
advocaat geïntimeerden sub 1 tot en met 8: mr. R.L. Ubels te Amsterdam,
advocaat geïntimeerde sub 9: mr. M.J. Bosselaar te Amsterdam,
advocaat geïntimeerden sub 10 en 11: mr. C.H.D.W. van den Borne-Verheijen te Arnhem,
advocaat geïntimeerde sub 12: mr. I. Spinath te Amsterdam.
1.Het verloop van het geding in hoger beroep
Appellante wordt hierna Heredium genoemd. Geïntimeerden sub 1 tot en met sub 8 worden gezamenlijk als het Fonds c.s. en afzonderlijk respectievelijk als het Fonds, Bouwfonds IM, Rabobank, ACC IL, [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 7] en Andante aangeduid. De overige geïntimeerden worden hierna respectievelijk AG APF Amsterdam, C&W, DTZ VOF (de laatste twee tezamen C&W c.s.) en Cala Carbo genoemd.
Heredium heeft bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie op 15 december 2022, hoger beroep ingesteld tegen een beschikking van de rechtbank Amsterdam (verder: de rechtbank) van 15 september 2022, onder bovengenoemd zaak- en rekestnummer gegeven tussen haar als verzoekster en onder andere het Fonds c.s., AG APF Amsterdam, C&W en Cala Carbo als verweerders (verder: de bestreden beschikking). Het beroepschrift – dat een eiswijziging bevat – strekt ertoe dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking de bestreden beschikking gedeeltelijk zal vernietigen en de verzoeken van Heredium, zoals in hoger beroep gewijzigd, zal toewijzen, met veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het hoger beroep.
AG APF Amsterdam heeft bij op 8 mei 2023 ter griffie ontvangen verweerschrift geconcludeerd dat het hof de besteden beschikking zal bekrachtigen en de voor het eerst in hoger beroep gedane verzoeken van Heredium zal afwijzen, met veroordeling van Heredium in de kosten van beide instanties, met nakosten.
C&W c.s. hebben bij op 8 mei 2023 ter griffie ontvangen verweerschrift met bijlagen geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking de bestreden beschikking zal bekrachtigen en de voor het eerst in hoger beroep gedane verzoeken van Heredium zal afwijzen, met veroordeling van Heredium in de kosten van beide instanties en in die van de te houden getuigenverhoren.
Cala Carbo heef bij op 8 mei 2023 ter griffie ontvangen verweerschrift geconcludeerd – naar het hof begrijpt – tot bekrachtiging van de bestreden beschikking en afwijzing van de voor het eerst in hoger beroep gedane verzoeken van Heredium, met veroordeling van Heredium in de kosten van het hoger beroep.
Het Fonds c.s. hebben bij op 7 juli 2023 ter griffie ontvangen verweerschrift met bijlagen geconcludeerd – naar het hof begrijpt – dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking de bestreden beschikking zal bekrachtigen en de voor het eerst in hoger beroep gedane verzoeken van Heredium zal afwijzen, met veroordeling van Heredium in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en rente.
Vervolgens heeft Heredium een akte uitlating producties ingediend, waarop – in chronologische volgorde – C&W c.s., AG APF Amsterdam en het Fonds c.s. bij onderscheiden akten hebben gereageerd, C&W c.s. met bijlagen.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 13 december 2023. Partijen hebben hun standpunten nader doen toelichten:
- Heredium door mr. Zandbergen voornoemd en mr. J.A.G. de Boer, advocaat te Amsterdam;
- het Fonds c.s. door mr. Ubels voornoemd en mr. S. Tanouyat, advocaat te Amsterdam;
- AG APF Amsterdam door mr. Bosselaar voornoemd, alsmede door mr. S. Berendsen en mr. S.T. Pennink, beiden advocaat te Amsterdam;
- C&W c.s. door mr. E.J. Diedering, advocaat te Arnhem, en mr. Van den Borne-Verheijen voornoemd;
- Cala Carbo door mr. S.E. Streng, advocaat te Amsterdam.
Behalve van de kant van Cala Carbo is de mondelinge toelichting telkens gegeven aan de hand van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. Heredium en het Fonds c.s. hebben voorts ter zitting nog een stuk overgelegd, dat van Heredium is gehecht aan de spreekaantekeningen. Ter zitting heeft Heredium haar op artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gebaseerde verzoek verminderd als hierna te melden.
Ten slotte is uitspraak bepaald.
2.Feiten
De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.20 van de bestreden beschikking een aantal feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat geen van partijen daartegen bezwaren naar voren heeft gebracht, zal ook het hof van deze feiten uitgaan. Het gaat om het volgende.
( a) Het Fonds is op 7 januari 2008 opgericht door Bouwfonds IM, met het oog op investeringen in Nederlands vastgoed, waarbij het de bedoeling was het te verwerven vastgoed na zeven jaar weer te verkopen en de opbrengsten te verdelen. Door tussenkomst van ACC Loan Management DAC (hierna: ACC LM), althans haar rechtsvoorganger ACC Bank Plc, heeft een aantal Ierse beleggers in het Fonds geïnvesteerd (hierna: de investeerders). Het gaat om investeringen van telkens € 250.000,00, deels in de vorm van een storting op aandelen in het Fonds, waardoor de investeerders aandeelhouders van het Fonds werden, deels in de vorm van een renteloze lening. De investeerders legden in totaal € 10.150.000,00 in. Het Fonds werd verder gefinancierd door rentedragende hypotheekleningen van (een rechtsvoorganger van) ACC LM ten bedrage van € 31.035.000,00.
( b) Het bestuur van het Fonds bestond onder anderen uit [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] en Andante (vertegenwoordigd door [geïntimeerde 7] ). ACC LM (althans haar rechtsvoorganger) was broker en investment advisor van het Fonds. Bouwfonds Real Estate Services B.V. (hierna: Bouwfonds RES) was de asset manager van het Fonds. Bouwfonds IM, (de rechtsvoorganger van) ACC LM, [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] en Bouwfonds RES, en zodoende het Fonds zelfs, waren in de relevante periode op enigerlei wijze verbonden met Rabobank.
( c) Het Fonds heeft, via haar dochtervennootschappen Canal View B.V. en Zyrox N.V. (hierna respectievelijk Canal View en Zyrox), vastgoed verworven aan de Herengracht, de Keizersgracht en de Van Diemenstraat in Amsterdam, voor een bedrag van in totaal € 40.731.875,00 inclusief kosten.
( d) De huuropbrengsten van het vastgoed bleken onvoldoende om de jaarlijkse kosten, onder meer de rente op de lening van (de rechtsvoorganger van) ACC LM en de vergoeding voor de diensten van (de rechtsvoorganger van) ACC LM en Bouwfonds RES te voldoen. Het Fonds leende daarom meer van (de rechtsvoorganger van) ACC LM. Mede door afwaarderingen van het vastgoed daalde het eigen vermogen van het Fonds, naar volgt uit de jaarrekening over 2012, tot ruim € 20 miljoen negatief.
( e) Bij brief van 22 juni 2016 heeft het Fonds de investeerders geschreven dat de beoogde looptijd van zeven jaar was verstreken en dat het Fonds onder de aandeelhoudersovereenkomst gehouden was zijn activa te verkopen. Bij de brief is een overzicht gevoegd van de door ACC LM verstrekte financiering. In de brief heeft het bestuur van het Fonds geschreven dat ACC LM aandrong op verkoop van het (verhypothekeerde) vastgoed en terugbetaling van de leningen. Het bestuur heeft geschreven geen andere werkbare mogelijkheid te zien dan vrijwillige verkoop van het vastgoed, dat het daartoe DTZ VOF heeft ingeschakeld en dat C&W (toen genaamd DTZ Zadelhoff Property Management B.V.) is aangezocht als property manager en fund manager.
( f) Op 26 juli 2016 is een aandeelhoudersvergadering van het Fonds gehouden. In de notulen staat onder meer het volgende:
“Mrs [geïntimeerde 6] and Mr [geïntimeerde 5] outlined the sales process that had been embarked upon, following prolonged discussions with ACCLM. They noted that the loans had expired in January 2015 and that the company was effectively in default. Funding from other institutions was not a viable options, and despite numerous requests to the shareholders for suggestions, nothing had been forthcoming. The directors had felt there was no alternative but to put the properties on the market and see what the outcome would be. They noted that there were still some protections for the shareholders:
• The contract to appoint a broker to sell (DTZ had been selected) was not irrevocable and could be rescinded at any stage prior to signing a sales contract.
• The shareholders had, and continue to have, the right to remove the management board.
It was noted however, that the pressure from ACCLM as lender had increased and that receivership was likely if the directors/company did not take action. In such an eventuality, the impact on the shareholders would be likely to eliminate any possible return, as the costs of receivership in NL are extensive. So the directors suggested that proceeding with the sales process would at least reveal market valuation in a “live” context, compared to the valuation in the 2014 accounts of €28m. The shareholders in attendance raised no objection to this approach.”
( g) In een brief van 5 december 2016 heeft het bestuur van het Fonds aan de investeerders geschreven dat verschillende biedingen op het vastgoed zijn ontvangen en dat na onderhandeling een bod is uitgebracht van € 42 miljoen op al het vastgoed, waarmee het Fonds zijn verplichtingen aan de leninggever (ACC LM) zou kunnen voldoen. Ten aanzien van het vastgoed aan de Keizersgracht is er een geschil over voorkeursrechten; de verkoop van het overige vastgoed wordt voorbereid, aldus het bestuur.
( h) Canal View en Zyrox hebben het vastgoed aan de Herengracht en de Van Diemenstraat (inclusief parkeerplaatsen) op 23 december 2016 aan AG APF Amsterdam verkocht en op 30 december 2016 aan haar geleverd voor een koopprijs van € 30.950.000,00.
( i) Bij brief van 10 februari 2017 heeft het bestuur van het Fonds de investeerders bericht dat het vastgoed aan de Herengracht en de Van Diemenstraat is verkocht voor € 31 miljoen. Over het vastgoed aan de Keizersgracht, dat voor € 11 miljoen verkocht kon worden, liep toen nog steeds een geschil over voorkeursrechten met [naam 1] (hierna: [naam 1] ). De reeds gerealiseerde opbrengst van de verkoop van het vastgoed aan de Herengracht en de Van Diemenstraat is aan ACC LM betaald, waarna nog een schuld aan ACC LM van € 8 miljoen resteert. Pas als de verkoop van de Keizersgracht succesvol wordt afgerond, is er uitzicht op een betaling aan de investeerders, zo schreef het bestuur.
( j) Omstreeks 15 september 2017 hebben ACC LM, het Fonds en 25 investeerders een ‘settlement deed’ gesloten (hierna: de VSO). Op grond van de VSO verkochten de investeerders hun aandelen in en vorderingen op het Fonds voor 52% van hun inleg. De VSO bepaalt verder onder meer het volgende:
“
4. WAIVER OF CLAIMS
4. WAIVER OF CLAIMS
4.1.
In consideration of the Repayment Amount, the Investors, individual and collectively, agree to waive any and all claims of any nature howsoever or whatsoever arising against ACC [waarmee hier en hierna ACC LM wordt bedoeld; hof], the Fund, Rabobank Group including any of its subsidiaries and affiliates and their servants, agents or directors arising out of both the investment in the Fund by the Investors and the performance of the Fund since the signing of the Shareholders Agreement. The Investors confirm that the amount paid to them to purchase the Receivables and the Shares is in full and final settlement of any claims, rights and entitlements that they may have either as Shareholder or as holder of the Receivables against the Fund, ACC or Rabobank Group including any of its subsidiaries and affiliates and their servants, agents or directors. In so far as any of the Investors have issued proceedings against ACC in relation to the Fund, they hereby agree to serve a Notice of Discontinuance in all proceedings.
(…)
7. ENTIRE AGREEMENT
This Deed sets out the entire agreement between the parties in relation to the subject matter of same and supersedes any previous discussions, heads of terms or other subject matter whether written or oral. Each party acknowledges and agrees that in entering into this Deed it places no reliance on any representation or warranty in relation to the subject matter of this Deed other than as expressly set out in this Deed, nor shall it have any remedy in relation to the subject matter of same save as expressly set out in this Deed. Nothing in this Deed shall operate to exclude or restrict any remedy or liability for fraud or fraudulent misrepresentation.
(…)
13. GOVERNING LAW AND JURISDICTION
This Deed and any obligations arising out of or in connection with it shall be governed by and construed in accordance with the laws of Ireland and the Parties irrevocably submit to the exclusive jurisdiction of the Irish Courts.”
( k) In 2018 hebben ACC LM, het Fonds en twee investeerders een ‘supplemental settlement deed’ gesloten (hierna: de aanvullende VSO, samen met de VSO: de schikkingsovereenkomsten). Onder de aanvullende VSO ontvangen de twee investeerders een aanvullend bedrag. De aanvullende VSO bepaalt verder onder meer het volgende:
“2. TERMS OF SETTLEMENT
(…)
2.4.
Once ACC [waarmee hier en hierna ACC LM wordt bedoeld; hof] and the Investors comply in full with all their of obligations as set out in clause 2 of this Supplemental Deed, then this Supplemental Deed will be in full and final settlement of all claims and proceedings (in issue or contemplated, including any proceedings issued but not served) between the Parties and there will be no further recourse to ACC and/or the Fund by the Investors following payment of the Settlement Sum.
3. WAIVER OF CLAIMS
In consideration of the Settlement Sum, the Investors agree to waive any and all claims of any nature howsoever or whatsoever arising against ACC, the Fund and Rabobank Group (including any of its subsidiaries and affiliates and their servants, agents or directors) arising out of the investment in the Fund by the Investors. The Investors confirm that the amount paid to them pursuant to the Settlement Sum is in full and final settlement of any claims, rights and entitlements that they may have against the Fund, ACC or Rabobank Group (including any of its subsidiaries and affiliates and their servants, agents or directors).”
De aanvullende VSO bevat in artikel 6 dezelfde ‘entire agreement’ bepaling als opgenomen in artikel 7 van de VSO, en in artikel 12 dezelfde forum- en rechtskeuze bepaling als artikel 13 van de VSO.
( l) Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 oktober 2017 in een procedure tussen [naam 1] enerzijds en Canal View en het Fonds anderzijds over het vastgoed aan de Keizersgracht, is geoordeeld dat [naam 1] geen rechten aan het voorkeursrecht kan ontlenen en is [naam 1] veroordeeld tot betaling van een boete aan Canal View wegens niet-nakoming van een koopovereenkomst ter hoogte van € 1.100.000,00. Canal View had het vastgoed aan de Keizersgracht al op 23 december 2016 verkocht aan AG APF Keizersgracht B.V. (hierna: AG APF Keizersgracht) en dit op 16 november 2017 aan haar geleverd voor een koopprijs van € 11.000.000,00.
( m) AG APF Keizersgracht heeft het vastgoed aan de Keizersgracht verkocht aan Cala Carbo en op 14 december 2017 aan haar geleverd voor een koopprijs van € 13.800.000,00. Cala Carbo heeft het op 28 november 2019 aan en derde doorverkocht en op 13 december 2019 geleverd voor een koopprijs van € 25.177.000,00.
( n) AG APF Keizersgracht is op 7 december 2018 ontbonden en op 6 juni 2019 opgehouden te bestaan.
( o) AG APF Amsterdam heeft het vastgoed aan de Van Diemenstraat op 3 december 2018 aan een derde doorverkocht en op 19 februari 2019 aan deze derde geleverd voor een koopprijs van € 30.000.000,00. Op 10 maart 2020 heeft AG APF Amsterdam het vastgoed aan de Herengracht aan een derde doorverkocht en op 23 maart 2020 aan deze derde geleverd voor een koopprijs van € 48.400.000,00.
( p) Op basis van een court order van de Ierse rechter van 28 januari 2019 is ACC IL de rechtsopvolger van ACC LM en is ACC IL in de plaats van ACC LM partij geworden bij de schikkingsovereenkomsten. ACC LM is ontbonden.
( q) Een deel van de investeerders heeft met Heredium in juni 2020 een overeenkomst getiteld ‘Deed of assignment’ gesloten (hierna ook: de akte van cessie of de cessie). Deze akte bepaalt dat de investeerders hun ‘Claims’ overdragen aan Heredium. Deze Claims zijn als volgt gedefinieerd:
“B. (…) claims, for breach of contract, tort or otherwise, towards the parties involved in the financial mismanagement of the fund and the alleged fraud, including but not limited to: ACC DUTCH [het Fonds; hof], Canal View B.V., ACC Loan Management Limited, ACC Investments Limited, Coöperatieve Rabobank U.A., BPD Europe B.V., the directors of the aforementioned entities, and the trust agencies, law offices and real estate brokers acting on their behalf (…)”
( r) Met een aantal van deze investeerders heeft Heredium in september 2021 een ‘Addendum to deed of assignment’ (verder: het addendum) gesloten, waarin de definitie van ‘Claims’ als volgt is aangepast:
“The definition of “
Claims” as defined in recital B of the Deed [de akte van cessie; hof] will be amended as to also include claims for tort or otherwise vis-à-vis AG APF Amsterdam Investments I Coöperatieve U.A., (…), Cushman&Wakefield Property Solutions B.V., Stichting Cala Carbo as well as parties mentioned in the Deed, any other party, all relating to their involvement concerning the acquisition or sale of any real estate by ACC DUTCH [het Fonds; hof] or any subsidiary thereof, the costs made by ACC DUTCH or any subsidiary thereof, the settlement agreement between inter alia ACC DUTCH and ACC Loan Management DAC and the Investor, the purchase of any real estate priorly held by ACC DUTCH or any subsidiary thereof, any advice rendered to ACC DUTCH or any subsidiary thereof related to any of the aforementioned and any possible fraud related to any of the aforementioned. To the extent required, the Investor hereby agrees to assign and assigns aforementioned Claims to HFN [Heredium; hof], who agrees to accept and accepts.”
Claims” as defined in recital B of the Deed [de akte van cessie; hof] will be amended as to also include claims for tort or otherwise vis-à-vis AG APF Amsterdam Investments I Coöperatieve U.A., (…), Cushman&Wakefield Property Solutions B.V., Stichting Cala Carbo as well as parties mentioned in the Deed, any other party, all relating to their involvement concerning the acquisition or sale of any real estate by ACC DUTCH [het Fonds; hof] or any subsidiary thereof, the costs made by ACC DUTCH or any subsidiary thereof, the settlement agreement between inter alia ACC DUTCH and ACC Loan Management DAC and the Investor, the purchase of any real estate priorly held by ACC DUTCH or any subsidiary thereof, any advice rendered to ACC DUTCH or any subsidiary thereof related to any of the aforementioned and any possible fraud related to any of the aforementioned. To the extent required, the Investor hereby agrees to assign and assigns aforementioned Claims to HFN [Heredium; hof], who agrees to accept and accepts.”
3.Beoordeling
Inleiding
3.1.
In eerste aanleg heeft Heredium op de voet van artikel 186 Rv verzocht een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank onder meer en voor zover in hoger beroep van belang:
- zich, dat wil zeggen: de Nederlandse rechter, onbevoegd verklaard kennis te nemen van het verzoek voor zover dat is gericht tegen het Fonds en ACC IL;
- het verzoek afgewezen, voor zover dat is gericht tegen C&W;
- ( kennelijk) jegens Bouwfonds IM, Rabobank, [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 7] , Andante, AG APF Amsterdam en Cala Carbo een voorlopig getuigenverhoor bevolen over het verkoopproces van het vastgoed van het Fonds als nader omschreven in overweging 4.47 van de bestreden beschikking en de informatie die daarover aan de investeerders is verschaft;
- Heredium veroordeeld in de proceskosten van het Fonds, ACC IL en C&W;
- de proceskosten van de andere hiervoor genoemde partijen aldus gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- het meer of anders verzochte afgewezen.
Is DTZ VOF partij in dit hoger beroep?
3.2.
Hoewel DTZ VOF in de bestreden beschikking niet als partij is aangemerkt, heeft Heredium het hoger beroep ook tegen haar ingesteld. DTZ VOF is verschenen, heeft niet aangevoerd dat zij niet in het hoger beroep had mogen worden betrokken en heeft tegen het verzoek van Heredium verweer gevoerd. Gezien dit een en ander – en gelet op het bepaalde in artikel 361 lid 1 Rv – oordeelt het hof dat DTZ VOF partij is in dit hoger beroep.
Ontvankelijkheid van Heredium jegens DTZ VOF
3.3.1.
DTZ VOF heeft in het kader van haar verweer tegen
grief VI, waarmee Heredium onder meer betoogt dat de rechtbank in overweging 4.37 van de bestreden beschikking ten onrechte heeft overwogen dat Heredium tegen DTZ VOF geen verzoek heeft gericht, allereerst aangevoerd dat Heredium jegens haar niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Zij betoogt daartoe – in navolging van C&W in eerste aanleg – dat de bij de akte van cessie overgedragen vorderingen onvoldoende bepaald zijn in de zin van artikel 3:84 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en voorts dat DTZ VOF in die akte niet wordt genoemd.
grief VI, waarmee Heredium onder meer betoogt dat de rechtbank in overweging 4.37 van de bestreden beschikking ten onrechte heeft overwogen dat Heredium tegen DTZ VOF geen verzoek heeft gericht, allereerst aangevoerd dat Heredium jegens haar niet-ontvankelijk is in haar verzoek. Zij betoogt daartoe – in navolging van C&W in eerste aanleg – dat de bij de akte van cessie overgedragen vorderingen onvoldoende bepaald zijn in de zin van artikel 3:84 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en voorts dat DTZ VOF in die akte niet wordt genoemd.
3.3.2.
Naar het oordeel van het hof zijn – anders dan DTZ VOF stelt – bij de akte van cessie niet slechts, geheel abstract, vorderingen uit hoofde van ‘tort or otherwise’ overgedragen, maar, zoals onder 2 (q) ook is vermeld “claims, for breach of contract, tort or otherwise, towards the parties involved in the financial mismanagement of the fund and the alleged fraud, including but not limited to: [hier volgen de namen van een aantal bedrijven; hof], the directors of the aforementioned entities, and the trust agencies, law offices and real estate brokers acting on their behalf (…)”. Aldus wordt voldoende concreet omschreven op welke vorderingen wegens ‘tort or otherwise’ – en jegens wie – de cessie betrekking heeft. De door de investeerders aan Heredium overgedragen vorderingen zijn dan ook voldoende bepaald in de zin van artikel 3:84 lid 2 BW. Omdat bovendien niet ter discussie staat dat DTZ VOF een ‘real estate broker’ is als bedoeld in de zojuist geciteerde bepaling, oordeelt het hof dat er in het kader van het onderhavige verzoek van kan worden uitgegaan dat de investeerders hun vorderingen op (onder andere) DTZ VOF als in de akte van cessie omschreven aan Heredium hebben overgedragen. Heredium kan daarom in haar verzoek jegens DTZ VOF worden ontvangen.
Ontvankelijkheid van Heredium jegens C&W voor wat betreft het in hoger beroep gewijzigde verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor
3.4.1.
Heredium heeft geen grieven gericht tegen de afwijzing van het door haar in eerste aanleg jegens C&W gedane verzoek. Wel wenst zij in het kader van
grief VI– voor het eerst in hoger beroep – dat jegens C&W als property manager en fund manager van het Fonds [vgl. hiervoor onder 2 (e)] een voorlopig getuigenverhoor wordt gelast met betrekking tot de door Heredium in §55 van het beroepschrift genoemde onderwerpen, dit omdat volgens haar C&W ter zake van het door haar gevoerde beheer wanprestatie of een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens de investeerders.
grief VI– voor het eerst in hoger beroep – dat jegens C&W als property manager en fund manager van het Fonds [vgl. hiervoor onder 2 (e)] een voorlopig getuigenverhoor wordt gelast met betrekking tot de door Heredium in §55 van het beroepschrift genoemde onderwerpen, dit omdat volgens haar C&W ter zake van het door haar gevoerde beheer wanprestatie of een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens de investeerders.
3.4.2.
C&W heeft hiertegen allereerst aangevoerd dat deze vorderingen buiten de reikwijdte van de akte van cessie en het addendum vallen. Heredium heeft hierop, hoewel nog aan het woord geweest, niet meer gereageerd. Dit klemt te meer, omdat zij in haar beroepschrift niet heeft gesteld dat en op grond van welke bepaling in de akte van cessie en/of het addendum de onderhavige vorderingen op C&W aan haar zijn gecedeerd. Zij heeft immers geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in overweging 4.37 van de bestreden beschikking dat C&W niet betrokken was bij de verkoop van het vastgoed, zodat C&W niet als ‘estate broker’ in de zin van het onder 2 (q) geciteerde onderdeel B van de akte van cessie kan worden aangemerkt. In het addendum wordt C&W niet met naam genoemd, terwijl Heredium dus niet duidelijk heeft gemaakt op grond van welke passage in het addendum zij van mening is dat de onderhavige vorderingen op C&W aan haar zijn gecedeerd.
3.4.3.
Omdat er op grond van het voorgaande niet van kan worden uitgegaan dat de onderhavige vorderingen op C&W aan Heredium zijn gecedeerd, kan laatstgenoemde jegens C&W niet in haar in hoger beroep gewijzigde verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor worden ontvangen.
Rechtsmacht van de Nederlandse rechter
Algemeen
3.5.1.
Zoals onder 3.1 vermeld, heeft de rechtbank zich, dat wil zeggen: de Nederlandse rechter, onbevoegd verklaard kennis te nemen van het verzoek voor zover dat is gericht tegen het Fonds en ACC IL. Zij heeft daartoe, kort gezegd, overwogen i) dat de hiervoor onder 2 (q) en (r) genoemde cessie niet in de weg staat aan het door het Fonds en ACC IL gedane beroep op het in de artikel 13 van de VSO respectievelijk artikel 12 van de aanvullende VSO opgenomen forumkeuzebeding en ii) dat het Fonds en ACC IL zich (ook) ten aanzien van door Heredium tegen hen in te stellen vorderingen wegens
fraud or fraudulent misrepresentationmet vrucht op die forumkeuze kunnen beroepen. Ten aanzien van alle andere in eerste aanleg verschenen geïntimeerden heeft de rechtbank de Nederlandse rechter (wel) bevoegd geoordeeld, voor wat betreft AG APF Amsterdam en Cala Carbo omdat zij woonplaats hebben in Nederland en de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet hebben betwist, ten aanzien van Bouwfonds IM, Rabobank, [geïntimeerde 7] , Andante en kennelijk C&W, omdat hun beroep op voormelde forumkeuze niet slaagt en zij woonplaats hebben in Nederland [artikel 4 lid 1 van de (herschikte) Verordening (EU) Nr. 1215/ 2012 van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals gewijzigd op 26 november 2014 (hierna: Brussel I bis-Verordening)], en ten aanzien van de in Ierland wonende [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] omdat hun beroep op de forumkeuze niet slaagt en verschillende andere verweerders woonplaats in Nederland hebben, terwijl tussen de verzoeken een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven (artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Verordening). Omdat zij DTZ VOF in eerste aanleg niet als partij heeft aangemerkt, heeft de rechtbank niet hoeven oordelen over de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft voor wat betreft een door Heredium tegen DTZ VOF gericht verzoek.
fraud or fraudulent misrepresentationmet vrucht op die forumkeuze kunnen beroepen. Ten aanzien van alle andere in eerste aanleg verschenen geïntimeerden heeft de rechtbank de Nederlandse rechter (wel) bevoegd geoordeeld, voor wat betreft AG APF Amsterdam en Cala Carbo omdat zij woonplaats hebben in Nederland en de rechtsmacht van de Nederlandse rechter niet hebben betwist, ten aanzien van Bouwfonds IM, Rabobank, [geïntimeerde 7] , Andante en kennelijk C&W, omdat hun beroep op voormelde forumkeuze niet slaagt en zij woonplaats hebben in Nederland [artikel 4 lid 1 van de (herschikte) Verordening (EU) Nr. 1215/ 2012 van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals gewijzigd op 26 november 2014 (hierna: Brussel I bis-Verordening)], en ten aanzien van de in Ierland wonende [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] omdat hun beroep op de forumkeuze niet slaagt en verschillende andere verweerders woonplaats in Nederland hebben, terwijl tussen de verzoeken een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven (artikel 8 lid 1 Brussel I bis-Verordening). Omdat zij DTZ VOF in eerste aanleg niet als partij heeft aangemerkt, heeft de rechtbank niet hoeven oordelen over de vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft voor wat betreft een door Heredium tegen DTZ VOF gericht verzoek.
Ten aanzien van het Fonds en ACC IL
3.5.2.
Met
grief Ikomt Heredium op tegen het in overweging 4.4 van de betreden beschikking vervatte oordeel van de rechtbank, kort gezegd, dat de cessie niet in de weg staat aan een beroep op de in de schikkingsovereenkomsten opgenomen forumkeuze. Heredium betoogt allereerst dat de cessie ziet op vorderingen die in de schikkingsovereenkomsten níet zijn geschikt, te weten vorderingen op grond van
fraud or fraudulent misrepresentation. Omdat de schikkingsovereenkomsten, met het daarin opgenomen forumkeuzebeding, geen betrekking hebben op die vorderingen, mist het forumkeuzebeding reeds daarom toepassing, aldus Heredium.
grief Ikomt Heredium op tegen het in overweging 4.4 van de betreden beschikking vervatte oordeel van de rechtbank, kort gezegd, dat de cessie niet in de weg staat aan een beroep op de in de schikkingsovereenkomsten opgenomen forumkeuze. Heredium betoogt allereerst dat de cessie ziet op vorderingen die in de schikkingsovereenkomsten níet zijn geschikt, te weten vorderingen op grond van
fraud or fraudulent misrepresentation. Omdat de schikkingsovereenkomsten, met het daarin opgenomen forumkeuzebeding, geen betrekking hebben op die vorderingen, mist het forumkeuzebeding reeds daarom toepassing, aldus Heredium.
3.5.3.
Het hof verwerpt dit betoog. De akte van cessie omschrijft de overgedragen vorderingen op onder andere het Fonds en ACC IL als “claims, for breach of contract, tort or otherwise, towards the parties involved in the financial mismanagement of the fund and the alleged fraud”. Hierin valt niet te lezen, ook niet in samenhang met de andere bepalingen ervan, dat uitsluitend vorderingen op grond van
fraud or fraudulent misrepresentationaan Heredium zijn overgedragen. Terecht merkt Heredium zelf dan ook reeds in haar inleidend verzoekschrift (§130) op dat de investeerders “hun vorderingen in de meest brede zin verband houdende met het Fonds en uit welke al dan niet contractuele hoofde dan ook” jegens – onder andere – het Fonds en ACC IL aan haar hebben gecedeerd. Evenzeer onjuist is de stelling van Heredium dat zij geen rechten uit de schikkingsovereenkomsten heeft overgenomen. Immers, niet valt in te zien waarom deze rechten (vorderingen) niet zouden vallen onder de definitie van de bij de akte van cessie overgedragen vorderingen. Zij zijn in die akte ook niet van de overdracht uitgesloten. Hierbij wordt opgemerkt dat de akte van cessie en het addendum beide na het sluiten van de schikkingsovereenkomsten zijn gesloten, zodat een dergelijke uitsluiting mogelijk zou zijn geweest.
fraud or fraudulent misrepresentationaan Heredium zijn overgedragen. Terecht merkt Heredium zelf dan ook reeds in haar inleidend verzoekschrift (§130) op dat de investeerders “hun vorderingen in de meest brede zin verband houdende met het Fonds en uit welke al dan niet contractuele hoofde dan ook” jegens – onder andere – het Fonds en ACC IL aan haar hebben gecedeerd. Evenzeer onjuist is de stelling van Heredium dat zij geen rechten uit de schikkingsovereenkomsten heeft overgenomen. Immers, niet valt in te zien waarom deze rechten (vorderingen) niet zouden vallen onder de definitie van de bij de akte van cessie overgedragen vorderingen. Zij zijn in die akte ook niet van de overdracht uitgesloten. Hierbij wordt opgemerkt dat de akte van cessie en het addendum beide na het sluiten van de schikkingsovereenkomsten zijn gesloten, zodat een dergelijke uitsluiting mogelijk zou zijn geweest.
3.5.4.
Verder betoogt Heredium dat tussen haar enerzijds en het Fonds en ACC IL anderzijds geen wilsovereenstemming bestaat met betrekking tot het forumkeuzebeding. Heredium is als cessionaris niet gebonden aan de door het Fonds en ACC IL enerzijds en de investeerders anderzijds in de schikkingsovereenkomsten gedane forumkeuze, zo stelt zij. Het hof oordeelt hierover als volgt.
3.5.5.
Tussen partijen staat – terecht – niet ter discussie dat, zoals de rechtbank in overweging 4.4 van de bestreden beschikking heeft overwogen, het forumkeuzebeding voldoet aan de daaraan in artikel 25 Brussel I bis-Verordening gestelde eisen en dat het gaat om een exclusieve forumkeuze, zodat deze voorgaat op de andere bevoegdheidsgronden van de Brussel I bis-Verordening. Ook zijn partijen het er – wederom terecht – over eens dat naar vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie een forumkeuzebeding in een overeenkomst in beginsel alleen rechtsgevolgen kan hebben in de betrekkingen tussen de partijen die met het sluiten van deze overeenkomst hebben ingestemd en dat een derde hieraan slechts dan kan zijn gebonden, indien hij met het forumkeuzebeding heeft ingestemd of, overeenkomstig het ten gronde toepasselijke nationale recht, in alle rechten en verplichtingen van de oorspronkelijke contractpartij is getreden. Partijen zijn het er, ten slotte, ook over eens dat Heredium niet met het forumkeuzebeding heeft ingestemd.
3.5.6.
Partijen verschillen echter van mening of Heredium op grond van de cessie (in voormelde zin) niet alleen in de rechten, maar ook in de verplichtingen van de investeerders is getreden. Volgens Heredium is dit niet het geval, volgens het Fonds en ACC IL wel. Naar het te dezen op grond van de akte van cessie in zoverre geldende Nederlandse recht laat de overgang van een vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet (artikel 6:145 BW). Het Fonds en ACC IL hebben daarom de verweren die zij aan de schikkingsovereenkomsten kunnen ontlenen, waaronder het forumkeuzebeding, behouden. Om die reden kunnen zij het forumkeuzebeding aan Heredium tegenwerpen. Een andere opvatting zou ertoe leiden – hetgeen het hof onaanvaardbaar acht – dat het Fonds en ACC IL verstoken zouden blijven van het door hen bedongen recht een eventueel geschil door de Ierse rechter te doen beslechten, enkel doordat de investeerders de handhaving van hun rechten, waaronder die op grond van de door Heredium gestelde
fraud or fraudulent misrepresentation, hebben overgelaten – althans die rechten hebben overgedragen – aan Heredium, die geen partij is bij de overeenkomst waarvan het forumkeuzebeding deel uitmaakt (in deze zin ook, zij het in het kader van een arbitraal beding, HR 1 juli 1993, NJ 1994/461). Aldus moet worden geoordeeld dat Heredium met het oog op de toepassing van artikel 25 Brussel I bis-Verordening door de cessie (in zoverre) in de verplichtingen van de investeerders jegens het Fonds en ACC IL is getreden. Heredium is daarom aan het in de schikkingsovereenkomsten vervatte forumkeuzebeding gebonden.
fraud or fraudulent misrepresentation, hebben overgelaten – althans die rechten hebben overgedragen – aan Heredium, die geen partij is bij de overeenkomst waarvan het forumkeuzebeding deel uitmaakt (in deze zin ook, zij het in het kader van een arbitraal beding, HR 1 juli 1993, NJ 1994/461). Aldus moet worden geoordeeld dat Heredium met het oog op de toepassing van artikel 25 Brussel I bis-Verordening door de cessie (in zoverre) in de verplichtingen van de investeerders jegens het Fonds en ACC IL is getreden. Heredium is daarom aan het in de schikkingsovereenkomsten vervatte forumkeuzebeding gebonden.
3.5.7.
De conclusie is dat grief I faalt.
3.5.8.
Met
grief IIkomt Heredium op tegen het in de overwegingen 4.7 en 4.8 van de bestreden beschikking neergelegde oordeel van de rechtbank dat het Fonds en ACC IL zich (ook) ten aanzien van door Heredium in te stellen vorderingen wegens
fraud or fraudulent misrepresentationmet vrucht op de onderhavige forumkeuze kunnen beroepen. Volgens Heredium hebben de schikkingsovereenkomsten en dus ook het forumkeuzebeding (nou net) geen betrekking op die vorderingen. Heredium beroept zich daartoe op de laatste volzin van artikel 7 van de VSO respectievelijk artikel 6 van de aanvullende VSO: “Nothing in this Deed [c.q. Supplemental Deed; hof] shall operate to exclude or restrict any remedy or liability for fraud or fraudulent misrepresentation”.
grief IIkomt Heredium op tegen het in de overwegingen 4.7 en 4.8 van de bestreden beschikking neergelegde oordeel van de rechtbank dat het Fonds en ACC IL zich (ook) ten aanzien van door Heredium in te stellen vorderingen wegens
fraud or fraudulent misrepresentationmet vrucht op de onderhavige forumkeuze kunnen beroepen. Volgens Heredium hebben de schikkingsovereenkomsten en dus ook het forumkeuzebeding (nou net) geen betrekking op die vorderingen. Heredium beroept zich daartoe op de laatste volzin van artikel 7 van de VSO respectievelijk artikel 6 van de aanvullende VSO: “Nothing in this Deed [c.q. Supplemental Deed; hof] shall operate to exclude or restrict any remedy or liability for fraud or fraudulent misrepresentation”.
3.5.9.
Het hof stelt vast dat Heredium geen grief heeft gericht tegen het door de rechtbank in overweging 4.6 van de bestreden beschikking ter zake vermelde toetsingskader en verenigt zich voorts met hetgeen vervolgens is overwogen:
4.7.
Bij de uitleg van forumkeuzebedingen is van belang dat de bewoordingen daarvan de wilsovereenstemming tussen partijen duidelijk en nauwkeurig tot uitdrukking moeten brengen (…). Uit de regel dat het forumkeuzebeding moet worden afgezonderd van de overige bepalingen van de overeenkomst volgt al dat andere bepalingen in de overeenkomst niet, althans niet gemakkelijk, moeten worden opgevat als beperking of uitzondering op de forumkeuze, te meer niet indien die andere bepalingen dat niet expliciet doen. Daarnaast is van belang dat, naar mede blijkt uit de door partijen overgelegde opinies over Iers recht, (ook) naar Iers recht bij de uitleg van contractsbepalingen betekenis toekomt aan de bewoordingen daarvan en hetgeen partijen op basis daarvan redelijkerwijs mochten begrijpen, maar ook aan de kenbare partijbedoeling in het licht van de omstandigheden van het geval. De bewoordingen van het forumkeuzebeding in artikel 12 en 13 van de schikkingsovereenkomsten maken duidelijk dat partijen zonder beperking de Ierse rechter als exclusieve bevoegde rechter hebben aangewezen. De uitzondering waarop Heredium zich beroept staat niet in het forumkeuzebeding maar in een meer algemeen
entire agreement-artikel over wat de overeenkomst inhoudt en wat niet: namelijk het geheel van afspraken, met uitsluiting van een beroep op eerdere afspraken of andere rechtsmiddelen dan voorzien in de overeenkomst. In dat kader is bepaald dat de schikkingsovereenkomsten niet in de weg staan aan vorderingen op grond van
fraud or fraudulent misrepresentation.Uit die bewoordingen valt niet af te leiden dat met deze uitzondering ook een beperking of uitzondering op de forumkeuze is overeengekomen, in ieder geval is geen sprake van een uitzondering of beperking die met de vereiste duidelijkheid en nauwkeurigheid tot uitdrukking komt. Ook uit de partijbedoeling volgt dat niet. Met de schikkingsovereenkomsten hebben partijen immers beoogd een geschil te beëindigen of te voorkomen, zoals volgt uit de recitals over een “settlement offer” (beide schikkingsovereenkomsten) en een “full and final settlement” (schikkingsovereenkomst 2018) [dat is de aanvullende VSO; hof]. (…)”.
entire agreement-artikel over wat de overeenkomst inhoudt en wat niet: namelijk het geheel van afspraken, met uitsluiting van een beroep op eerdere afspraken of andere rechtsmiddelen dan voorzien in de overeenkomst. In dat kader is bepaald dat de schikkingsovereenkomsten niet in de weg staan aan vorderingen op grond van
fraud or fraudulent misrepresentation.Uit die bewoordingen valt niet af te leiden dat met deze uitzondering ook een beperking of uitzondering op de forumkeuze is overeengekomen, in ieder geval is geen sprake van een uitzondering of beperking die met de vereiste duidelijkheid en nauwkeurigheid tot uitdrukking komt. Ook uit de partijbedoeling volgt dat niet. Met de schikkingsovereenkomsten hebben partijen immers beoogd een geschil te beëindigen of te voorkomen, zoals volgt uit de recitals over een “settlement offer” (beide schikkingsovereenkomsten) en een “full and final settlement” (schikkingsovereenkomst 2018) [dat is de aanvullende VSO; hof]. (…)”.
3.5.10.
Anders dan Heredium meent, worden vorderingen wegens
fraud or fraudulent misrepresentationin de schikkingsovereenkomsten niet uitgezonderd van de daarin neergelegde regeling tussen partijen. Er wordt slechts over bepaald, zoals de rechtbank kernachtig samenvat, dat de schikkingsovereenkomsten aan dergelijke vorderingen niet in de weg staan. Het moet dan uiteraard gaan om
fraud or fraudulent misrepresentationin het kader van het sluiten van de schikkingsovereenkomsten dan wel, breder, de onderhavige door de investeerders gedane investeringen en de wijze waarop het Fonds en/of ACC IL, kort gezegd, aan hun verplichtingen jegens de investeerders hebben voldaan. Uitgangspunt van de schikkingsovereenkomsten – en de bedoeling van de daarbij betrokken partijen – is dat door het sluiten ervan de geschillen tussen partijen zouden worden geregeld, beëindigd en/of voorkomen. Vanwege dit een en ander kunnen eventuele geschillen wegens en/of in verband met
fraud or fraudulent misrepresentationniet los worden gezien van de schikkingsovereenkomsten en moeten zij worden gezien als ‘obligations (…) in connection with’ de schikkingsovereenkomsten in de zin van artikel 13 van de VSO en artikel 12 van de aanvullende VSO. Ook ten aanzien van die verplichtingen zijn de bij de schikkingsovereenkomsten betrokken partijen derhalve de toepasselijkheid van Iers recht en – zonder enige restrictie – de exclusieve bevoegdheid van de Ierse rechter overeengekomen.
fraud or fraudulent misrepresentationin de schikkingsovereenkomsten niet uitgezonderd van de daarin neergelegde regeling tussen partijen. Er wordt slechts over bepaald, zoals de rechtbank kernachtig samenvat, dat de schikkingsovereenkomsten aan dergelijke vorderingen niet in de weg staan. Het moet dan uiteraard gaan om
fraud or fraudulent misrepresentationin het kader van het sluiten van de schikkingsovereenkomsten dan wel, breder, de onderhavige door de investeerders gedane investeringen en de wijze waarop het Fonds en/of ACC IL, kort gezegd, aan hun verplichtingen jegens de investeerders hebben voldaan. Uitgangspunt van de schikkingsovereenkomsten – en de bedoeling van de daarbij betrokken partijen – is dat door het sluiten ervan de geschillen tussen partijen zouden worden geregeld, beëindigd en/of voorkomen. Vanwege dit een en ander kunnen eventuele geschillen wegens en/of in verband met
fraud or fraudulent misrepresentationniet los worden gezien van de schikkingsovereenkomsten en moeten zij worden gezien als ‘obligations (…) in connection with’ de schikkingsovereenkomsten in de zin van artikel 13 van de VSO en artikel 12 van de aanvullende VSO. Ook ten aanzien van die verplichtingen zijn de bij de schikkingsovereenkomsten betrokken partijen derhalve de toepasselijkheid van Iers recht en – zonder enige restrictie – de exclusieve bevoegdheid van de Ierse rechter overeengekomen.
3.5.11.
Ook grief II faalt dus.
3.5.12.
Nu de grieven I en II falen en het hof ook ambtshalve geen gronden voor een ander oordeel ziet, is de conclusie dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter voor wat betreft de tegen het Fonds en ACC IL gerichte verzoeken geen rechtsmacht heeft.
Ten aanzien van DTZ VOF
3.5.13.
Omdat DTZ VOF is gevestigd in Nederland, heeft de Nederlandse rechter – behoudens een terecht beroep van DTZ VOF op het forumkeuzebeding – op grond van artikel 4 lid 1 Brussel I bis-Verordening rechtsmacht.
3.5.14.
DTZ VOF heeft echter aangevoerd dat zij als
‘agent’van het Fonds in de zin van artikel 4.1 van de VSO respectievelijk artikel 3 van de aanvullende VSO een beroep kan doen op de in de schikkingsovereenkomsten neergelegde kwijtingsbepalingen (verder: de kwijtingsbepalingen) en daarmee ook op het forumkeuzebeding. Wat er zij van de vraag of DTZ VOF een beroep kan doen op de kwijtingsbepalingen, DTZ VOF komt geen beroep toe op het forumkeuzebeding. De schikkingsovereenkomsten bepalen ter zake: “the Parties irrevocably submit to the exclusive jurisdiction of the Irish Courts”. Uit niets blijkt of volgt dat door de partijen die de schikkingsovereenkomsten hebben gesloten met ‘
the Parties’ anderen worden bedoeld dan zijzelf, te weten het Fonds, (thans) ACC IL en de investeerders, laat staan dat daarmee wordt gedoeld op DTZ VOF. Uit de enkele omstandigheden dat de schikkingsovereenkomsten ten gunste van een aantal derden, waaronder mogelijk DTZ VOF, kwijtingsbepalingen bevatten en een keuze voor toepasselijkheid van Iers recht kan, juist vanwege het gebruik van de zinsnede ‘
the Parties’ in het forumkeuzebeding, niet worden afgeleid dat deze contracterende partijen hebben beoogd het forumkeuzebeding ook ten opzichte van die derden te doen gelden. Het beroep van DTZ VOF op het forumkeuzebeding wordt dan ook verworpen.
‘agent’van het Fonds in de zin van artikel 4.1 van de VSO respectievelijk artikel 3 van de aanvullende VSO een beroep kan doen op de in de schikkingsovereenkomsten neergelegde kwijtingsbepalingen (verder: de kwijtingsbepalingen) en daarmee ook op het forumkeuzebeding. Wat er zij van de vraag of DTZ VOF een beroep kan doen op de kwijtingsbepalingen, DTZ VOF komt geen beroep toe op het forumkeuzebeding. De schikkingsovereenkomsten bepalen ter zake: “the Parties irrevocably submit to the exclusive jurisdiction of the Irish Courts”. Uit niets blijkt of volgt dat door de partijen die de schikkingsovereenkomsten hebben gesloten met ‘
the Parties’ anderen worden bedoeld dan zijzelf, te weten het Fonds, (thans) ACC IL en de investeerders, laat staan dat daarmee wordt gedoeld op DTZ VOF. Uit de enkele omstandigheden dat de schikkingsovereenkomsten ten gunste van een aantal derden, waaronder mogelijk DTZ VOF, kwijtingsbepalingen bevatten en een keuze voor toepasselijkheid van Iers recht kan, juist vanwege het gebruik van de zinsnede ‘
the Parties’ in het forumkeuzebeding, niet worden afgeleid dat deze contracterende partijen hebben beoogd het forumkeuzebeding ook ten opzichte van die derden te doen gelden. Het beroep van DTZ VOF op het forumkeuzebeding wordt dan ook verworpen.
3.5.15.
De slotsom is dat de Nederlandse rechter ten aanzien van het verzoek van Heredium jegens DTZ VOF rechtsmacht heeft.
Ten aanzien van de overige geïntimeerden
3.5.16.
Met betrekking tot de overige geïntimeerden oordeelt het hof als volgt. De overwegingen die de rechtbank ten grondslag heeft gelegd aan haar oordeel dat de Nederlandse rechter te dezen rechtsmacht heeft, zoals hiervoor onder 3.5.1 kort weergegeven, zijn zonder meer juist voor wat betreft AG APF Amsterdam en Cala Carbo en, gegeven het oordeel van de rechtbank over het niet slagen van het door hen gedane beroep op het forumkeuzebeding, ook ten aanzien van Bouwfonds IM, Rabobank, [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 7] , Andante en C&W.
3.5.17.
Omdat de rechtbank het door de zojuist als laatste genoemde partijen gedane beroep op het forumkeuzebeding niet heeft gehonoreerd maar toepassing heeft gegeven aan de in de Brussel I bis-Verordening neergelegde bevoegdheidsregels, behoeft het hof niet ambtshalve te onderzoeken of de rechtbank dit beroep op het forumkeuzebeding terecht heeft verworpen. Evenmin – het wordt tot goed begrip overwogen – devolueert dit bevoegdheidsverweer. De rechtbank heeft namelijk een deel van de verzoeken van Heredium ondanks het door deze partijen op grond van het forumkeuzebeding gedane beroep op het ontbreken van rechtsmacht van de Nederlandse rechter toegewezen. Bouwfonds IM, Rabobank, [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 7] , Andante en C&W hadden, als zij een ander dictum wensten, namelijk dat het hof alsnog de Nederlandse rechter (op grond van het forumkeuzebeding) onbevoegd zou verklaren, incidenteel moeten appelleren. Weliswaar bepaalt artikel 188 lid 2 Rv dat geen hogere voorziening is toegelaten voor zover het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor wordt toegewezen, maar zij hadden dat appelverbod alsdan kunnen en moeten doorbreken door te stellen dat de (in hun ogen) geen rechtsmacht hebbende rechtbank, door een voorlopig getuigenverhoor te gelasten, ten onrechte artikel 186 Rv heeft toegepast. Daarbij hadden zij dan (wederom) de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter moeten inroepen. Dit alles hebben zij echter niet gedaan.
3.5.18.
Het hof gaat er op grond van al het voorgaande vanuit dat de Nederlandse rechter met betrekking tot de tegen AG APF Amsterdam, Cala Carbo, Bouwfonds IM, Rabobank, [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 7] , Andante en C&W gerichte verzoeken (wat betreft C&W: voor wat betreft het in eerste aanleg gedane verzoek) bevoegd is. Ten slotte en uitsluitend voor zover noodzakelijk merkt het hof op dat de op DTZ VOF betrekking hebbende overweging 3.5.14 vanaf “De schikkingsovereenkomsten bepalen ter zake:” mutatis mutandis hier ook geldt.
Kunnen Bouwfonds IM, Rabobank, [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 7] en Andante zich beroepen op de in de schikkingsovereenkomsten neergelegde kwijtingsbepalingen?
3.6.1.
Grief IIIhoudt in dat de rechtbank in overweging 4.11 van de bestreden beschikking ten onrechte heeft geoordeeld dat (voor zover hier van belang) Bouwfonds IM, Rabobank, [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 7] en Andante (hierna tezamen ook: Bouwfonds IM c.s.) zich op de in artikel 4.1 van de VSO respectievelijk artikel 3 van de aanvullende VSO neergelegde kwijtingsbepalingen kunnen beroepen.
3.6.2.
Bij een behandeling van deze grief heeft Heredium geen belang. De bestreden overweging moet namelijk worden bezien in het kader van het onderzoek van de rechtbank naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter met betrekking tot Bouwfonds IM c.s., maar is niet dragend voor het oordeel van de rechtbank dat de Nederlandse rechter in zoverre rechtsmacht heeft. Heredium is het met laatstbedoelde conclusie van de rechtbank eens, evenals, zo is zojuist gebleken, het hof.
3.6.3.
Met het voorgaande wil niet gezegd zijn dat het hof het met deze grief aangevallen oordeel van de rechtbank onderschrijft, want dat laat het hof in het midden. In een eventuele procedure tussen Heredium en deze partijen zal over deze kwestie ten gronde door de rechter moeten worden beslist.
3.6.4.
Het hof is zich ervan bewust dat de rechtbank in overweging 4.29 e.v. van de bestreden beschikking voortbouwt op haar oordeel dat Bouwfonds IM c.s. zich op de kwijtingsbepalingen kunnen beroepen, maar het hof zal daarvan bij de verdere beoordeling (als gezegd) niet uitgaan, zodat Heredium ook in zoverre geen belang heeft bij een bespreking van de onderhavige grief. Dat geldt ook ten aanzien van
grief IV, die betrekking heeft op de door de rechtbank bij de uitleg van de kwijtingsbepalingen gehanteerde maatstaf naar Iers recht en de verhouding van die bepalingen met de in de schikkingsovereenkomsten gemaakte uitzonderingen voor vorderingen wegens
fraud or fraudulent misrepresentation.
grief IV, die betrekking heeft op de door de rechtbank bij de uitleg van de kwijtingsbepalingen gehanteerde maatstaf naar Iers recht en de verhouding van die bepalingen met de in de schikkingsovereenkomsten gemaakte uitzonderingen voor vorderingen wegens
fraud or fraudulent misrepresentation.
3.6.5.
Met het oog op de verdere behandeling van de zaak merkt het hof nog wel op dat in ieder geval niet op voorhand kan worden geoordeeld dat vanwege de kwijtingsbepalingen onvoldoende aannemelijk is dat een eventueel door Heredium tegen Bouwfonds IM c.s. aanhangig te maken vordering kans van slagen heeft, te minder vanwege hetgeen in artikel 7 van de VSO respectievelijk artikel 6 van de aanvullende VSO is bepaald met betrekking tot
fraud or fraudulent misrepresentation.
fraud or fraudulent misrepresentation.
Beoordeling van de gedeeltelijke afwijzing van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor jegens Bouwfonds IM, Rabobank, [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 7] en Andante
3.7.1.
Bij de bestreden beschikking is het verzoek van Heredium tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor over de gang van zaken bij de aanbieding van deelnemingen in het Fonds, mogelijke belangenverstrengeling, de al dan niet bestaande noodzaak van de verkoop van het vastgoed, de (afwezigheid van) besluitvorming daarover en het (achterwege laten van) onderzoek naar alternatieven of verlenging van de looptijd en het aangaan van de schikkingsovereenkomsten, voor zover gericht tegen Bouwfonds IM c.s., AG APF Amsterdam, Cala Carbo en C&W, afgewezen. Hetzelfde lot was het tegen deze partijen gerichte verzoek van Heredium beschoren met betrekking tot de aanleiding tot en de besluitvorming inzake de verkoop van het vastgoed van het Fonds.
3.7.2.
Heredium heeft geen grieven gericht tegen voormelde afwijzing voor wat betreft AG APF Amsterdam, Cala Carbo (telkens overweging 4.36 van de bestreden beschikking) en, zoals onder 3.4.1 al is overwogen, C&W (overweging 4.37).
3.7.3.
Met
de grieven V en VIIkomt Heredium op tegen de afwijzing van de onder 3.7.1 omschreven verzoeken jegens Bouwfonds IM c.s. en daarmee tegen de overwegingen 4.29 tot en met 4.34 en 4.47 van de bestreden beschikking. Het hof merkt in dit verband op dat Heredium niet heeft gegriefd tegen het door de rechtbank in de overwegingen 4.23 tot en met 4.23.3 uit de doeken gedane beoordelingskader.
de grieven V en VIIkomt Heredium op tegen de afwijzing van de onder 3.7.1 omschreven verzoeken jegens Bouwfonds IM c.s. en daarmee tegen de overwegingen 4.29 tot en met 4.34 en 4.47 van de bestreden beschikking. Het hof merkt in dit verband op dat Heredium niet heeft gegriefd tegen het door de rechtbank in de overwegingen 4.23 tot en met 4.23.3 uit de doeken gedane beoordelingskader.
3.7.4.
Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat het hier uitsluitend gaat om een te houden voorlopig getuigenverhoor met betrekking tot feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot het oordeel dat Bouwfonds IM c.s. (of een aantal van hen) jegens de investeerders aansprakelijk zijn. Immers, omdat het hof – in navolging van de rechtbank – heeft geoordeeld dat de Nederlandse rechter ten aanzien van het tegen het Fonds en ACC IL gerichte verzoek geen rechtsmacht heeft, gaat het niet om feiten of omstandigheden die kunnen leiden tot de conclusie dat het Fonds en/of ACC IL aansprakelijk zijn.
3.7.5.
Naar het oordeel van het hof heeft Heredium in hoger beroep – zoals in het verweer van Bouwfonds IM c.s. besloten ligt (vgl. in het bijzonder de spreekaantekeningen van de advocaat van het Fonds c.s., sub 20 e.v.) – ten onrechte aan dit aspect niet of nauwelijks aandacht besteed. Zo betrekt zij in de toelichting op de onderhavige grieven – onder meer door het gebruik van de aanduiding ‘het Fonds c.s.’ – het Fonds en ACC IL, terwijl zij er in het kader van deze grieven (ten minste) rekening mee had moeten houden dat de grieven I en II zouden falen. In dit verband merkt het hof op dat Heredium blijkens §2 van het beroepschrift met ‘Rabobank c.s.’, voor zover in hoger beroep van belang, Bouwfonds IM c.s. bedoelt en met ‘het Fonds c.s.’ Bouwfonds IM c.s. tezamen met het Fonds en ACC IL. Heredium had haar stellingen echter specifiek op (mogelijke aansprakelijkheid van en concrete feiten en omstandigheden met betrekking tot) Bouwfonds IM, Rabobank, [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] , [geïntimeerde 7] en Andante, gezamenlijk en/of ieder individueel, moeten toesnijden. Dit heeft zij evenwel niet gedaan, behalve in de volgende passage van het beroepschrift:
“41. Voor zover de drempel van
frauden
fraudulent misrepresentationniet geldt voor (leden van) het Fonds c.s., is van belang te weten wie van hen exact waarvoor aansprakelijk kan worden gehouden. Dit is mede van belang indien het Fonds en/of ACC IL zich kunnen beroepen op het forumkeuzebeding en/of de kwijting en de andere leden van het Fonds c.s. niet. In dat geval is het voor de bepaling van de rechtspositie van Heredium (en het door haar kunnen inschatten of het instellen van een vordering jegens bepaalde verweerders zinvol is) onder meer van belang om opheldering ter krijgen in hoeverre leden van Rabobank c.s. betrokken waren bij (volgt opsomming van een aantal volgens Heredium relevante kwesties; hof). (…) ”
frauden
fraudulent misrepresentationniet geldt voor (leden van) het Fonds c.s., is van belang te weten wie van hen exact waarvoor aansprakelijk kan worden gehouden. Dit is mede van belang indien het Fonds en/of ACC IL zich kunnen beroepen op het forumkeuzebeding en/of de kwijting en de andere leden van het Fonds c.s. niet. In dat geval is het voor de bepaling van de rechtspositie van Heredium (en het door haar kunnen inschatten of het instellen van een vordering jegens bepaalde verweerders zinvol is) onder meer van belang om opheldering ter krijgen in hoeverre leden van Rabobank c.s. betrokken waren bij (volgt opsomming van een aantal volgens Heredium relevante kwesties; hof). (…) ”
3.7.6.
Uit de zojuist geciteerde passage blijkt evenwel dat de in het vervolg ervan genoemde en (enigszins) op Bouwfonds IM c.s. toegesneden feiten en omstandigheden in de ogen van Heredium zelf slechts van belang zijn, indien Bouwfonds IM c.s. zich, kort gezegd, niet op de kwijtingsbepalingen kunnen beroepen. Hierbij betrekt Heredium bovendien nog de relevantie van de mogelijkheid dat het Fonds en/of ACC IL dat wel kunnen. Heredium meent ook dat Bouwfonds IM c.s. zich niet op de kwijtingsbepalingen kunnen beroepen en het hof houdt er, gezien hetgeen hiervoor onder 3.6.5 is overwogen, rekening mee dat zij op dat punt gelijk heeft. Het hof kan en wil echter in het beperkte kader van dit geding niet zo ver gaan te oordelen dat Bouwfonds IM c.s. zich níet op de kwijtingsbepalingen kunnen beroepen.
3.7.7.
Op grond van al het voorgaande is dus onduidelijk of het Fonds en/of ACC IL en/of Bouwfonds IM c.s. (of een aantal van hen) zich op de kwijtingsbepalingen zullen kunnen beroepen en, zo ja, wat de relevantie is van de passage in artikel 7 van de VSO respectievelijk artikel 6 van de aanvullende VSO met betrekking tot
fraud or fraudulent misrepresentation. Voegt het hof daarbij dat het Fonds en ACC IL geen partij zijn bij een eventueel voor de Nederlandse rechter te houden voorlopig getuigenverhoor en dat Heredium niet duidelijk heeft gemaakt naar welke feiten en omstandigheden met betrekking tot Bouwfonds IM c.s. in haar visie
hoe dan ook, dus ook als Bouwfonds IM c.s. zich (wel) op de kwijtingsbepalingen kunnen beroepen, onderzoek zal moeten worden gedaan, dan oordeelt het hof dat Heredium geen rechtens te respecteren belang heeft bij het door haar gewenste (zeer brede en omvangrijke) voorlopig getuigenverhoor met betrekking tot de onder 3.7.1 genoemde onderwerpen. Immers, vanwege het voorgaande een en ander is onvoldoende zeker dat de af te leggen getuigenverklaringen met het oog op een te voeren procedure relevant zullen zijn. Tevens acht het hof in de geschetste omstandigheden, mede gelet op de door Heredium beoogde omvang van de te houden getuigenverhoren en de daaraan inherente belasting voor de betrokken partijen, de te horen getuigen en de rechterlijke macht, toewijzing van het verzoek niet doelmatig, niet proceseconomisch en niet maatschappelijk verantwoord. Het verzoek is daarom in zoverre strijdig met een goede procesorde en ook om die reden terecht afgewezen.
fraud or fraudulent misrepresentation. Voegt het hof daarbij dat het Fonds en ACC IL geen partij zijn bij een eventueel voor de Nederlandse rechter te houden voorlopig getuigenverhoor en dat Heredium niet duidelijk heeft gemaakt naar welke feiten en omstandigheden met betrekking tot Bouwfonds IM c.s. in haar visie
hoe dan ook, dus ook als Bouwfonds IM c.s. zich (wel) op de kwijtingsbepalingen kunnen beroepen, onderzoek zal moeten worden gedaan, dan oordeelt het hof dat Heredium geen rechtens te respecteren belang heeft bij het door haar gewenste (zeer brede en omvangrijke) voorlopig getuigenverhoor met betrekking tot de onder 3.7.1 genoemde onderwerpen. Immers, vanwege het voorgaande een en ander is onvoldoende zeker dat de af te leggen getuigenverklaringen met het oog op een te voeren procedure relevant zullen zijn. Tevens acht het hof in de geschetste omstandigheden, mede gelet op de door Heredium beoogde omvang van de te houden getuigenverhoren en de daaraan inherente belasting voor de betrokken partijen, de te horen getuigen en de rechterlijke macht, toewijzing van het verzoek niet doelmatig, niet proceseconomisch en niet maatschappelijk verantwoord. Het verzoek is daarom in zoverre strijdig met een goede procesorde en ook om die reden terecht afgewezen.
3.7.8.
De slotsom is dat de grieven V en VII – behoudens het navolgende – falen.
3.7.9.
Grief VII slaagt voor zover daarmee wordt opgekomen tegen het in overweging 4.48 vervatte oordeel van de rechtbank dat [naam 2] en [naam 3] niet als getuigen behoeven te worden gehoord. Heredium heeft immers onweersproken gesteld dat beiden destijds bij DTZ VOF, de verkopend makelaar, werkzaam waren. De enkele omstandigheid dat uit de [onder 2 (f) weergegeven] notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van het Fonds van 26 juli 2016, toen ook over de verkoop is gesproken, niet blijkt dat [naam 2] en [naam 3] bij de verkoop betrokken waren, impliceert niet dat zij dat die betrokkenheid niet hadden. Hun verhoor zal dan ook ter zake meer duidelijkheid kunnen scheppen. Echter, omdat de aangevallen beslissing niet in het dictum van de bestreden beschikking is neergelegd, behoeft de beschikking (op dit punt) niet te worden vernietigd. Met deze overweging zij voldoende duidelijk dat de rechtbank deze getuigen, als Heredium dat wenst, zal hebben te horen.
De verzoeken van Heredium, voor zover gericht tegen C&W en DTZ VOF
3.8.1.
Voor wat betreft C&W kan het hof kort zijn. Heredium heeft, zoals onder 3.4.1 tot en met 3.4.3 is overwogen, geen grief gericht tegen de afwijzing van haar in eerste aanleg jegens C&W gedane verzoek, terwijl zij met betrekking tot het voor het eerst in hoger beroep gedane verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Het voor het eerst in hoger beroep jegens C&W gedane verzoek tot het verstrekken van stukken is ter zitting door Heredium ingetrokken.
Grief VI, voor zover gericht tegen C&W, faalt dus.
Grief VI, voor zover gericht tegen C&W, faalt dus.
3.8.2.
Voor zover Heredium met
grief VIbetoogt dat de rechtbank in overweging 4.37 van de bestreden beschikking ten onrechte heeft geoordeeld dat Heredium tegen DTZ VOF geen verzoek heeft gedaan, heeft zij bij deze grief geen belang, omdat in hoger beroep het desbetreffende verzoek in volle omvang voorligt en wordt beoordeeld. Ten overvloede wordt opgemerkt dat het bestreden oordeel van de rechtbank juist is. Heredium heeft immers in het inleidend verzoekschrift DTZ VOF niet als partij aangemerkt, zodat het desbetreffende petitum geen betrekking op haar had. Hieraan doet niet af dat Heredium ten tijde van het indienen van het inleidend verzoekschrift niet wist dat (niet C&W maar) DTZ VOF de verkopend makelaar was noch dat het wellicht voor DTZ VOF mogelijk was geweest om in eerste aanleg vrijwillig als belanghebbende te verschijnen.
grief VIbetoogt dat de rechtbank in overweging 4.37 van de bestreden beschikking ten onrechte heeft geoordeeld dat Heredium tegen DTZ VOF geen verzoek heeft gedaan, heeft zij bij deze grief geen belang, omdat in hoger beroep het desbetreffende verzoek in volle omvang voorligt en wordt beoordeeld. Ten overvloede wordt opgemerkt dat het bestreden oordeel van de rechtbank juist is. Heredium heeft immers in het inleidend verzoekschrift DTZ VOF niet als partij aangemerkt, zodat het desbetreffende petitum geen betrekking op haar had. Hieraan doet niet af dat Heredium ten tijde van het indienen van het inleidend verzoekschrift niet wist dat (niet C&W maar) DTZ VOF de verkopend makelaar was noch dat het wellicht voor DTZ VOF mogelijk was geweest om in eerste aanleg vrijwillig als belanghebbende te verschijnen.
3.8.3.
Heredium heeft in het kader van de onderhavige grief niet betoogd dat het hof ook jegens DTZ VOF een voorlopig getuigenverhoor met betrekking tot de onder 3.7.1 genoemde onderwerpen dient te gelasten. Dit zou overigens ook niet voor de hand hebben gelegen, omdat niet ter discussie staat dat DTZ VOF slechts bij het verkoopproces van het onroerend goed was betrokken.
3.8.4.
Resteert de vraag of het door de rechtbank onder 5.5 van de bestreden beschikking toegewezen verzoek ook dient te gelden ten aanzien van DTZ VOF. Het hof beantwoordt die vraag bevestigend. De verweren van DTZ VOF dat zij een beroep kan doen op de kwijtingsbepalingen, dat de vorderingen van Heredium jegens haar zijn vervallen en dat zij haar zorgplicht niet heeft geschonden laat het hof onbesproken, omdat deze alle in een eventuele bodemzaak dienen te worden beantwoord. Ook op grond van deze kwesties kan namelijk niet op voorhand worden geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is dat een eventueel door Heredium tegen haar aanhangig te maken vordering kans van slagen heeft. De stellingen van DTZ VOF dat sprake is van een zogeheten
fishing expeditionen van misbruik van procesrecht ontbeert met betrekking tot het onderhavige bewijsthema feitelijke grondslag. Ten slotte geldt wat de rechtbank in overweging 4.44 van de bestreden beschikking naar aanleiding van het desbetreffende verweer van Bouwfonds IM c.s. en AG APF Amsterdam heeft overwogen ook hier, te weten dat met inachtneming van de beperkingen van het onderwerp van verhoor en de daarbij behorende, in de overwegingen 4.48 en 4.49 van de bestreden beschikking geformuleerde beperking aan het aantal te horen getuigen, niet (langer) kan worden gezegd dat sprake is van strijd met de goede procesorde. Dit laatste wordt niet anders doordat het hof heeft geoordeeld dat ook [naam 2] en [naam 3] als getuigen zullen moeten worden gehoord, als Heredium dat wenst.
fishing expeditionen van misbruik van procesrecht ontbeert met betrekking tot het onderhavige bewijsthema feitelijke grondslag. Ten slotte geldt wat de rechtbank in overweging 4.44 van de bestreden beschikking naar aanleiding van het desbetreffende verweer van Bouwfonds IM c.s. en AG APF Amsterdam heeft overwogen ook hier, te weten dat met inachtneming van de beperkingen van het onderwerp van verhoor en de daarbij behorende, in de overwegingen 4.48 en 4.49 van de bestreden beschikking geformuleerde beperking aan het aantal te horen getuigen, niet (langer) kan worden gezegd dat sprake is van strijd met de goede procesorde. Dit laatste wordt niet anders doordat het hof heeft geoordeeld dat ook [naam 2] en [naam 3] als getuigen zullen moeten worden gehoord, als Heredium dat wenst.
3.8.5.
Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat het verzoek tegen DTZ VOF zal worden toegewezen op dezelfde wijze als de rechtbank dat ten aanzien van Bouwfonds IM c.s., AG APF Amsterdam en Cala Carbo heeft gedaan.
3.8.6.
In zoverre slaagt grief VI dus en voor het overige mist deze grief dus doel.
Het in hoger beroep gedane verzoek met betrekking tot AG APF Amsterdam tot de verstrekking van namen
3.9.1.
Voor het eerst in hoger beroep heeft Heredium verzocht dat AG APF Amsterdam – op straffe van de verbeurte van een dwangsom – wordt veroordeeld een volledige en complete lijst te verstrekken van alle personen (van de zijde van AG APF Amsterdam, AG APF Keizersgracht en/of APF International) die betrokken waren bij de aankoop van het vastgoed van het Fonds. Heredium voert daartoe aan dat AG APF Amsterdam heeft gesteld dat [naam 4] , [naam 5] en [naam 6] niet of nauwelijks betrokken waren bij de aankoop en doorverkoop van het vastgoed en dat alle kennis hieromtrent ligt bij haar lokale partner APF International. Volgens Heredium is AG APF Amsterdam ‘derhalve’ verplicht concreet aan te geven welke personen dit zijn, opdat Heredium hen als getuige kan oproepen.
3.9.2.
In het licht van het bepaalde in artikel 187 lid 3 aanhef en onder c Rv – dat inhoudt dat het verzoekschrift de namen en woonplaatsen inhoudt van de personen die men als getuigen wil doen horen – ziet het hof, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in wat een deugdelijke grondslag voor dit verzoek zou kunnen zijn. Anders dan de rechtbank (in overweging 4.51 van de bestreden beschikking), ziet het hof deze grondslag niet in het bepaalde in artikel 22 Rv, omdat deze bepaling het oog heeft op de toelichting op bepaalde stellingen en het overleggen van bepaalde op de zaak betrekking hebbende (bestaande) bescheiden. Dit verzoek zal dus worden afgewezen. Overigens zullen naar verwachting de te horen getuigen, die onder ede staan, kunnen verklaren wie van de kant van AG APF Amsterdam en/of met haar gelieerde rechtspersonen (ook) betrokken waren bij voormelde aankoop en doorverkoop, waarna deze personen (alsnog) als getuige kunnen worden gehoord.
In hoger beroep gedane verzoeken op grond van artikel 843a Rv
3.10.1.
Voor het eerst in hoger beroep heeft Heredium, na eisvermindering ter zitting, verzocht dat AG APF Amsterdam en Cala Carbo – op straffe van de verbeurte van een dwangsom – worden veroordeeld haar een afschrift van de volgende stukken te verstrekken (het hof citeert hier het beroepschrift, met uitzondering van de voetnoten):
“68. Van AG APF Amsterdam:
(…)
(xv) Correspondentie tussen AG APF Amsterdam en/of AG APF Keizersgracht enerzijds en APF International anderzijds inzake aankoop van onroerende zaken van het Fonds of van diens dochtervennootschappen en inzake de koper die APF International heeft benaderd (
Bescheid 13);
Bescheid 13);
(xvi) Koopovereenkomst waarbij Cala Carbo Keizersgracht 119-121 koopt van AG APF Keizersgracht. Volgens Cala Carbo dateert deze koopovereenkomst van 23 november 2017 (
Bescheid 14);
Bescheid 14);
(xvii) LOI inzake Keizersgracht 119-121 inzake de voorgenomen verkoop van Keizersgracht 119-121 door AG APF Keizersgracht aan Cala Carbo (
Bescheid 15)
Bescheid 15)
(xviii) Correspondentie tussen onder meer AG APF Amsterdam en/of AG APF Keizersgracht enerzijds en Cala Carbo anderzijds over de doorverkoop door AG APF Keizersgracht aan Cala Carbo van Keizersgracht 119-121 (
Bescheid 16);
Bescheid 16);
69. Van Cala Carbo:
(xix) Voormelde Bescheiden (…), 14, 15 en 16;
(xx) Besluit van gemeente Amsterdam om geen woonbestemming toe te kennen aan Keizersgracht 119 (
Bescheid 17);
Bescheid 17);
(xxi) Historisch onderzoek door Loyens&Loeff inzake historische bestemming van Keizersgracht 119-121 (
Bescheid 18);
Bescheid 18);
(xxii) Splitsingsplannen gemaakt in overleg met Monumentenzorg en DAM Architecten (
Bescheid 19);
Bescheid 19);
(xxiii) Ruling met de Belastingdienst dat 2% overdrachtsbelasting in plaats van 6% van toepassing is (
Bescheid 20).”
Bescheid 20).”
Heredium heeft ten aanzien van al deze stukken aan de hand van de in artikel 843a Rv neergelegde vereisten toegelicht waarom zij aanspraak kan maken op het door AG APF Amsterdam respectievelijk Cala Carbo verstrekken van een afschrift daarvan. Laatstgenoemden hebben daartegen gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof oordeelt als volgt.
3.10.2.
Het hof zal de verzoeken jegens AG APF Amsterdam reeds op grond van het volgende afwijzen. De bescheiden 13 en 16 zijn onvoldoende bepaald in de zin van genoemd wetsartikel, ook als voor ‘correspondentie’ (wat zonder meer te vaag is) telkens ‘de correspondentie’ of ‘alle correspondentie’ zou moeten worden gelezen. Ten aanzien van de bescheiden 14, 15 en (wederom) 16 valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat deze zien op een rechtsbetrekking waarbij Heredium althans de investeerders partij zijn in de zin van genoemde wetsbepaling. AG APF Amsterdam was immers niet betrokken bij de verkoop van het pand Keizersgracht 119-121 en kan zonder toelichting, die ontbreekt, in zoverre dan ook niet onrechtmatig jegens de investeerders hebben gehandeld.
3.10.3.
Het hof zal het verzoek tegen Cala Carbo voor wat betreft de bescheiden 14 en 15, waarvan Cala Carbo het bestaan niet heeft betwist, toewijzen. Het stond Heredium vrij dit verzoek pas voor het eerst in hoger beroep te doen en ten aanzien van deze bescheiden voldoet het verzoek – anders dan Cala Carbo meent – aan de in artikel 843a Rv neergelegde vereisten. De omstandigheid dat de bestuurder van Cala Carbo als getuige zal worden gehoord maakt niet dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing ervan is gewaarborgd.
3.10.4.
Het verzoek jegens Cala Carbo zal ten aanzien van bescheid 16 worden afgewezen omdat dit onvoldoende bepaald is in de zin van genoemd wetsartikel, zulks op dezelfde grond als onder 3.10.2 ten aanzien van AG APF Amsterdam is overwogen. Eveneens zal het tegen Cala Carbo gedane verzoek met betrekking tot de bescheiden 17 tot en met 20 worden afgewezen, omdat Heredium onvoldoende heeft toegelicht waarom zij bij overlegging daarvan een rechtmatig belang heeft in de zin van artikel 843a Rv. Tot het verbinden van een dwangsom aan de uit te spreken veroordeling ziet het hof geen grond, omdat het ervan uitgaat dat Cala Carbo vrijwillig aan deze (zeer beperkte) veroordeling zal voldoen.
Conclusie
3.11.
Al het voorgaande leidt tot de in het dictum neer te leggen beslissingen.
Proceskosten
3.12.
Heredium zal als de in het ongelijk gestelde of grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep van het Fonds c.s., AG APF Amsterdam en Cala Carbo. De kosten van het geding in hoger beroep tussen Heredium en C&W c.s. zullen worden gecompenseerd, omdat beide partijen over en weer ten dele in het ongelijk zijn gesteld. C&W c.s. hebben verzocht Heredium ook in de kosten van de eerste aanleg te veroordelen, maar het hof neemt aan dat dit verzoek op een vergissing berust, omdat de rechtbank bij de bestreden beschikking Heredium in de kosten van C&W hééft veroordeeld (en DTZ VOF toen nog geen procespartij was). Tot een veroordeling van Heredium in de kosten van de te houden getuigenverhoren, wat C&W c.s. tevens wensen, ziet het hof geen aanleiding, reden waarom dat verzoek zal worden afgewezen. Ook AG APF Amsterdam heeft om veroordeling van Heredium in de kosten van de eerste aanleg verzocht, maar het hof leest hierin geen (voldoende gemotiveerd) incidenteel appel tegen de door de rechtbank tussen Heredium en AG APF Amsterdam uitgesproken kostencompensatie. Dit verzoek zal dan ook worden afgewezen.
De door Heredium verzochte uitvoerbaar bij voorraad verklaring
3.13.
Heredium heeft verzocht de door het hof te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Daartegen is geen verweer gevoerd, reden waarom het hof dit verzoek ten aanzien van de door Cala Carbo over te leggen stukken zal honoreren. Het hof zal dit verzoek echter afwijzen met betrekking tot zijn bevel inzake het tegen DTZ VOF te houden voorlopig getuigenverhoor. De bestreden beschikking is immers niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard en dit was door Heredium ook niet verzocht. Evenmin heeft Heredium in hoger beroep verzocht die beschikking alsnog uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Bij deze stand van zaken acht het hof het ondoelmatig – want tot onduidelijkheid leidend – om deze beschikking ten aanzien van het onderhavige bevel (wel) uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
4.Beslissing
Het hof:
verklaart Heredium niet-ontvankelijk voor wat betreft het in hoger beroep gewijzigde verzoek jegens C&W tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor;
bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
beveelt het onder 5.5 van de bestreden beschikking bedoelde voorlopig getuigenverhoor ook tegen DTZ VOF;
veroordeelt Cala Carbo om binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking een afschrift aan Heredium te verstrekken van:
- de koopovereenkomst waarbij Cala Carbo Keizersgracht 119-121 te Amsterdam heeft gekocht van AG APF Keizersgracht;
- de LOI inzake de voorgenomen verkoop van Keizersgracht 119-121 te Amsterdam door AG APF Keizersgracht aan Cala Carbo;
veroordeelt Heredium in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van het Fonds c.s., tot op heden begroot op € 783,00 voor verschotten, € 2.428,00 voor salaris van de advocaat en € 178,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval van betekening van deze beschikking, alles te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na deze beschikking;
verklaart deze beschikking voor wat betreft voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, met uitzondering van zijn bevel inzake het tegen DTZ VOF te houden voorlopig getuigenverhoor;
veroordeelt Heredium in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van AG APF Amsterdam, tot op heden begroot op € 783,00 voor verschotten, € 2.428,00 voor salaris van de advocaat en € 178,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval van betekening van deze beschikking;
veroordeelt Heredium in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Cala Carbo, tot op heden begroot op € 783,00 voor verschotten en € 2.428,00 voor salaris van de advocaat;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep tussen Heredium en C&W c.s. aldus dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. T.S. Pieters, R.J.M. Smit en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2024.