ECLI:NL:GHAMS:2024:741

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer : 200.335.386/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 22 maart 2024

inzake

de stichting

STICHTING WIJZERS IN ONDERWIJS,

gevestigd te Maasbracht,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. H.A.A. Berendsen, kantoorhoudende te Heerlen,

t e g e n

DE MEDEZEGGENSCHAPSRAAD VAN DE (VOORMALIGE) BASISSCHOOL OP DE SLEK,

gevestigd te Echt,

VERWEERDER,

advocaat:
mr. W.D. Berkhout, kantoorhoudende te Utrecht.

1.Het verloop van het geding

1.1

In het vervolg zal verzoekster (ook) worden aangeduid met WIO en verweerder als de MR.

1.2

WIO is bij op 6 december 2023 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, met producties, in beroep gekomen tegen de uitspraak van de Landelijke Commissie voor Geschillen Wms (hierna: de commissie) van 8 november 2023, gewezen onder nummer 50405, tussen de MR als verzoeker en WIO als verweerster. In deze uitspraak heeft de commissie, kort gezegd:

het nalevingsverzoek met betrekking tot het vergoeden van de kosten voor het raadplegen van een deskundige over de instandhouding van de school toegewezen voor de gefactureerde tijd van negen uur en 24 minuten, tegen een uurtarief van € 170 (excl. btw);
het verzoek om vergoeding van de kosten van rechtsbijstand voor dit nalevingsgeschil toegewezen voor de reeds gefactureerde uren en nog te factureren uren, tegen een uurtarief van € 220 (excl. btw).

1.3

WIO heeft de Ondernemingskamer verzocht om de bestreden uitspraak te vernietigen en alsnog de verzoeken van de MR geheel of gedeeltelijk af te wijzen.

1.4

De MR heeft bij op 31 januari 2024 per e-mail ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht:

het beroep van WIO tegen de uitspraak van de commissie ongegrond te verklaren;
WIO te verplichten de kosten van het onderhavige nalevingsgeschil in beroep te vergoeden;
althans voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer passend acht.

Daarnaast heeft de MR incidenteel beroep ingesteld tegen de uitspraak van de commissie en de Ondernemingskamer verzocht:

- de vergoeding van de kosten voor het raadplegen van een deskundige over de instandhouding van de school vanaf 7 april 2023 alsnog toe te wijzen op basis van een uurtarief van € 220 (excl. btw);

- de door de MR verzochte dwangsommen alsnog toe te wijzen.

1.5

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 februari 2024. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen en wat mr. Berkhout betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.De vaststaande feiten

2.1

WIO is een stichting die tien basisscholen in stand houdt in de regio Midden-Limburg. Basisschool Op de Slek (hierna: Op de Slek) was tot 1 augustus 2023 één van die basisscholen. Per 1 augustus 2023 is Op de Slek gefuseerd met Basisschool Patricius (een basisschool die eveneens door WIO in stand wordt gehouden).

2.2

In 2022 bleek dat het leerlingenaantal van Op de Slek op 1 oktober 2023 voor het derde jaar op rij onder de opheffingsnorm zou komen te liggen met als gevolg dat de bekostiging van de school zou worden beëindigd. De school zou dan per 1 augustus 2024 worden opgeheven. Gelet op het teruglopende aantal leerlingen heeft WIO in het voorjaar van 2022 een mogelijke fusie met basisschool Patricius onderzocht en uiteindelijk een voorgenomen besluit daartoe voorgelegd aan de MR van Op de Slek. Op 21 mei 2022 heeft de MR kenbaar gemaakt niet in te stemmen met de voorgenomen fusie met ingang van schooljaar 2022/2023.

2.3

Op 2 november 2022 heeft WIO de MR verzocht in te stemmen met het besluit tot invoering van een noodplan om wegens gebrek aan personeel de leerlingen van groep 1-2-3 van Op de Slek in de periode van 9 januari 2023 tot 8 mei 2023 onderwijs te laten volgen bij Patricius. De MR stemde hier niet mee in.

2.4

De MR heeft WIO vervolgens via mailberichten van eind november en begin december 2022 laten weten behoefte te hebben aan deskundig advies en heeft op 4 december 2022 meegedeeld hiervoor mr. Berkhout, van het kantoor Jurion, te hebben ingeschakeld.

2.5

Op 8 december 2022 heeft WIO een instemmingsgeschil aanhangig gemaakt bij de commissie in verband met de weigering van de MR in te stemmen met het noodplan om een combinatieklas van Op de Slek tijdelijk bij Patricius onderwijs te laten volgen (zie 2.3).

2.6

Per e-mailbericht van 19 december 2022 heeft mr. Berkhout, na goedkeuring van de MR, een offerte – gedateerd op 13 december 2022 – aan WIO gestuurd. In deze offerte is onder andere het volgende opgenomen:

“
U wilt graag dat Jurion de MR adviseert en begeleidt in het gesprek over de verplaatsing van een deel van de leerlingen van de school, het tweegroepensysteem en de instandhouding van de school alsmede in overleg met de leden van de MR de overige daaraan verbonden werkzaamheden.

Het medezeggenschapstraject houdt in dat Jurion de volgende werkzaamheden verricht:

a.
Ik zal voor u uw dossier bestuderen, een plan van aanpak opstellen en u adviseren en begeleiden, onder andere in het gesprek over de voorgenomen verplaatsing van de leerlingen van groep 1, 2 en 3 en over de instandhouding van de school (…)

Tarieven advisering

Het uurtarief voor onze medezeggenschapsdienstverlening is in beginsel € 175 per uur (exclusief BTW). Dit tarief is van toepassing als het bevoegd gezag het recht van de MR om faciliteiten voor advisering niet bemoeilijkt en hooguit inhoudelijke opmerkingen heeft over de noodzaak van advisering. Op deze manier hoeft Jurion het schoolbestuur dat positief staat tegenover medezeggenschap niet op onnodige kosten te jagen.

(…)

Kosten advisering

(…)

Voor het beantwoorden van de vragen van de MR, besprekingen op initiatief van de MR en de onderlinge correspondentie daarover, verwacht ik ten minste 10 uur en ten hoogste 30 uur nodig te hebben (…)

Het voorbereiden en voeren van het (instemmings)geschil inzake de gedeeltelijke sluiting van Op de Slek kost tussen de 10 en 20 uur.

(…)

Verder is medezeggenschapsadvisering redelijkerwijs noodzakelijk omdat het wel of niet voortbestaan van de school van groot belang is voor de ouders van Slek en de discussie over het in stand houden van de school een grote impact heeft voor alle betrokkenen.

(…)

Nalevingsgeschil

(…)

Het voeren van een nalevingsprocedure voor het geval de bestuurder zich op het standpunt stelt dat onafhankelijke medezeggenschapsadvisering niet noodzakelijk zou zijn, zal naar schatting tussen de 15 en 35 uur kosten (...)

Het uurtarief voor onze dienstverlening is in het geval van een nalevingsgeschil € 220 per uur (exclusief btw).”

2.7

Op 20 december 2022 heeft WIO ingestemd met de vergoeding van de kosten van mr. Berkhout zoals begroot in de offerte van 13 december 2022.

2.8

In het op 8 december 2022 door WIO aanhangig gemaakte instemmingsgeschil bij de commissie heeft de MR een tegenverzoek ingediend. De beide verzoeken zijn op 22 december 2022 ter zitting van de commissie behandeld. Bij brief van 23 december 2022 heeft de commissie aan partijen meegedeeld dat geen sprake is van een instemmingsplichtig of adviesplichtig besluit zodat de verzoeken niet-ontvankelijk zijn. De commissie heeft dit bevestigd in haar uitspraak van 12 januari 2023.

2.9

Na het doorlopen van voornoemd instemmingsgeschil heeft op 31 januari 2023 een overleg plaatsgevonden tussen de MR en mr. Berkhout over de toekomst van Op de Slek.

2.1

Op 27 februari 2023 heeft mr. Berkhout aan WIO een factuur gestuurd van € 606,84 (incl. btw) voor werkzaamheden verricht in de periode van 23 december 2022 tot 31 januari 2023. Mr. Berendsen heeft namens WIO per brief van 24 maart 2023 meegedeeld dat de werkzaamheden op/vanaf 31 januari 2023 niet zullen worden vergoed door WIO, nu deze werkzaamheden geen betrekking meer hebben op ‘het instemmingsgeschil noodscenario’.

2.11

Per e-mailbericht van 4 april 2023 heeft WIO aan de MR meegedeeld dat op 13 april 2021 een overleg gepland staat met de gemeente om de toekomst van Op de Slek te bespreken. Ter zake van het inschakelen van Jurion heeft WIO daaraan toegevoegd dat zolang er geen advies- of instemmingsvragen bij de MR liggen, WIO het inschakelen van deskundigen niet zal vergoeden omdat deze kosten dan (nog) niet redelijkerwijs noodzakelijk zijn en dat WIO vooraf van te maken kosten in kennis moet worden gesteld.

2.12

In zijn reactie van 7 april 2023 heeft mr. Berkhout aan mr. Berendsen laten weten dat advies van een deskundige ook in dit geval mogelijk is, dat zijn betrokkenheid al op 19 december 2022 aan WIO is gemeld en WIO heeft ingestemd met de vergoeding van deze kosten. Daarnaast heeft mr. Berkhout aangekondigd dat, gelet op de houding van het bevoegd gezag, het tarief voor zijn advieswerkzaamheden wordt verhoogd naar € 220 per uur (excl. btw).

2.13

Op 13 april 2023 heeft een overleg plaatsgevonden tussen de gemeente, WIO en de MR, naar aanleiding van een verzoek van de gemeente Echt-Susteren (de gemeente waar zowel Op de Slek als Patricius gevestigd zijn) aan WIO om gelet op de financiële belangen een fusie tussen beide scholen te heroverwegen.

2.14

Bij brief van 17 april 2023 heeft mr. Berendsen namens WIO aan mr. Berkhout onder andere gemeld dat:

de offerte van 13 december 2022 onvoldoende inzicht verschaft in de werkzaamheden die zouden worden verricht ten aanzien van een mogelijke fusie dan wel opheffing van de school;
de kosten die geen betrekking hebben op het eerdere geschil bij de commissie niet zullen worden vergoed;
uit coulance een uitzondering zal worden gemaakt voor de eerder gefactureerde werkzaamheden op 31 januari 2023 (zie 2.10);
indien de MR alsnog een nalevingsgeschil start, WIO het bedrag van € 438,81 (incl. btw) als onverschuldigd zal terugvorderen.

2.15

Op 25 mei 2023 heeft de MR aan WIO laten weten dat hij onder voorwaarden bereid is in te stemmen met het verzoek strekkende tot een fusie van de basisscholen Op de Slek en Patricius. WIO heeft per e-mail van 26 mei 2023 meegedeeld dat aan de voorwaarden kan worden voldaan.

2.16

Op 20 juli 2023 heeft de MR bij verzoekschrift een nalevingsgeschil aan de commissie voorgelegd over de herhaalde weigering van WIO om de kosten van het raadplegen van een deskundige te vergoeden voor zover diens werkzaamheden zien op de instandhouding van de school. Concreet gaat het om negen uur en 24 minuten die mr. Berkhout in de periode 28 januari 2023 en 31 mei 2023 in rekening heeft gebracht (tegen een uurtarief van € 170 (excl. btw) en vanaf 7 april 2023 van € 220 (excl. btw)) en de kosten die zijn gemaakt en nog worden gemaakt in het nalevingsgeschil tegen een uurtarief van € 220 (excl. btw).

2.17

De commissie heeft op 8 november 2023 uitspraak gedaan in dit nalevingsgeschil. De commissie heeft daarin het volgende overwogen.

“
De MR heeft de Commissie verzocht te bepalen dat het bevoegd gezag artikel 28 lid 2 Wms jegens de MR dient na te leven en te oordelen dat het bevoegd gezag de kosten van de MR in het medezeggenschapsadviseringstraject en in de kosten van dit nalevingsgeschil dient te vergoeden. Aldus is sprake van een geschil over de naleving van een op grond van de Wms geldende verplichting van het bevoegd gezag jegens de MR, zodat de Commissie bevoegd is kennis te nemen van het geschil.

(…)

De Commissie stelt vast dat in de offerte meerdere keren wordt gesproken over advisering over de instandhouding van de school. Ook is gemotiveerd waarom advisering over het voortbestaan van de school rederwijs noodzakelijk is. Er is vermeld wat de verschillende tarieven zijn en er is een begroting van de uren opgenomen. De commissie oordeelt dat aldus voldoende gegevens zijn aangereikt om het bevoegd gezag in staat te stellen een beoordeling te maken over de noodzakelijkheid van de kosten.

(…)

De Commissie begrijpt dat in januari 2023 de instandhouding van de school voor de MR een belangrijk vraagstuk was. De school zou immers sluiten. Dat de MR in dat kader meende dat advies van een deskundige nodig was over de mogelijke stappen die gezet zouden kunnen worden, acht de Commissie redelijk en aannemelijk. (…) Ook zonder dat daadwerkelijk sprake is van een advies- of instemmingsvraag of ander verzoek vanuit het bevoegd gezag, kan er aanleiding zijn voor een MR een deskundige te raadplegen. Vervolgens speelde in april 2023 de fusie van Basisschool Op de Slek met Basisschool Patricius. Ook voor de in april 2023 spelende kwestie van een mogelijke fusie van Basisschool Op de Slek geldt uit de aard der zaak dat het redelijk is dat de MR advies wilde inwinnen bij een deskundige. De Commissie oordeelt dat deze kosten redelijkerwijs noodzakelijk zijn.

Op grond van het voorgaande oordeelt de Commissie dat het bevoegd gezag de kosten die de gemachtigde van de MR heeft gemaakt in het kader van de advisering over de instandhouding van de school dient te vergoeden tegen het uurtarief van € 170 exclusief btw.

Ten aanzien van de verhoging van het tarief naar € 220 met ingang van 7 april 2023 overweegt de Commissie als volgt. Dat de gemachtigde van de MR afhankelijk van de aard en zwaarte van de werkzaamheden verschillende tarieven hanteert, is te billijken. Dat hij om die reden bij werkzaamheden in het kader van een nalevingsgeschil een hoger tarief hanteert dan bij advisering is naar het oordeel van de Commissie redelijk. De gemachtigde van de MR heeft echter niet aangetoond dat het alsnog verhogen van het tarief voor exact dezelfde advieswerkzaamheden, enkel omdat het bevoegd gezag heeft aangegeven niet akkoord te gaan met de vergoeding van de kosten, redelijkerwijs noodzakelijk is.

(…)

De MR heeft voor onderhavig nalevingsgeschil tussen de vijftien en 35 uur begroot tegen een uurtarief van € 220 exclusief BTW. De Commissie oordeelt dat de begroting van de uren en het uurtarief redelijk zijn en dat deze bovendien vooraf zijn aangekondigd in de offerte. De Commissie wijst de vergoeding van deze kosten dan ook toe.

Beslissing

Op grond van bovenstaande overwegingen wijst de Commissie het nalevingsverzoek met betrekking tot het vergoeden van de kosten voor het raadplegen van een deskundige over de instandhouding van de school toe voor de gefactureerde uren van negen uur en 24 minuten, tegen een uurtarief van € 170 exclusief BTW.

Het verzoek om vergoeding van de kosten van dit nalevingsgeschil wordt toegewezen voor de reeds gefactureerde en nog te factureren uren, tegen een uurtarief van € 220 exclusief BTW.”

2.18

Naar aanleiding van de uitspraak van de commissie heeft mr. Berkhout per e-mailbericht van 15 november 2023 aan mr. Berendsen meegedeeld dat, mocht WIO in beroep gaan tegen de uitspraak van de commissie, de rechtsbijstand van de MR in een nalevingsprocedure tussen de 20-45 uur zal kosten tegen een (verhoogd) uurtarief van € 320 (excl. btw).

2.19

WIO heeft op 6 december 2023 beroep ingesteld tegen de beslissing van de commissie.

2.2

Uit een factuur van 13 februari 2024, gericht aan de MR inzake ‘dienstverlening Jurion over gedeelte november, december 2023 & januari 2024’, blijkt dat door Jurion in die periode voor in totaal € 8.541,86 (incl. btw) aan werkzaamheden is verricht tegen uurtarieven die variëren tussen € 220 (excl. btw) en € 320 (excl. btw).

3.De gronden van de beslissing

3.1

WIO heeft aan haar verzoek - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat, anders dan de commissie heeft geoordeeld:

1. de facturen van mr. Berkhout die zien op de werkzaamheden verricht vanaf 31 januari 2023 tot in ieder geval 13 april 2023 niet voor vergoeding in aanmerking komen nu niet is voldaan aan de wettelijke criteria van artikel 28 lid 2 Wms:

o deze werkzaamheden waren niet redelijkerwijs noodzakelijk want er was na de uitspraak van de commissie van 12 januari 2023 geen reden (meer) om advies in te winnen bij een advocaat. Voor de MR was door het niet instemmen met het fusievoorstel in 2022 duidelijk dat de school met ingang van 1 augustus 2024 zou sluiten. Er waren juridisch geen mogelijkheden meer om deze sluiting van de school te stoppen. Pas op 13 april 2023 vond op verzoek van de gemeente, weer een overleg plaats met de MR over de toekomst van Op de Slek; en

o WIO is niet vooraf op de hoogte gesteld van de vanaf 31 januari 2o23 gemaakte kosten; deze kosten vallen niet onder de offerte van 13 december 2022.

2. de kosten van het voeren van het nalevingsgeschil gematigd moeten worden omdat deze werkzaamheden beperkt zijn en mr. Berkhout bekend is met procederen in het kader van de Wms.

3.2

Daarnaast heeft WIO zich op het standpunt gesteld dat zowel de gefactureerde kosten voor de advieswerkzaamheden van mr. Berkhout alsmede de kosten van het nalevingsgeschil bij de commissie en het hoger beroep bij de Ondernemingskamer gematigd moeten worden tot € 0 omdat sprake is van misbruik van recht. Het is niet redelijk dat door de MR aanzienlijke kosten zijn gemaakt voor het raadplegen van een deskundige en het voeren van rechtsgedingen. De MR heeft zelf steeds een passieve houding aangenomen en telkens niet of veel te laat gereageerd op verzoeken van WIO. De MR is zelf niet verschenen bij de commissie en ook niet bij de Ondernemingskamer maar heeft steeds mr. Berkhout het woord laten voeren. WIO stelt dat mr. Berkhout bewust heeft aangestuurd op een nalevingsgeschil omdat de door hem daarbij te maken kosten in beginsel steeds worden vergoed.

3.3

De MR heeft bij monde van mr Berkhout verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan. Daarnaast heeft de MR incidenteel beroep ingesteld tegen de uitspraak van de commissie (zie 1.4).

3.4

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Redelijkerwijs noodzakelijke kosten

3.5

Deze zaak gaat uitsluitend over de vergoeding van de door de MR gemaakte kosten van deskundige bijstand. In artikel 28 lid 2 Wms is bepaald dat de kosten die redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor de vervulling van de taak van de MR ten laste komen van het bevoegd gezag; de redelijkerwijs noodzakelijke kosten van het raadplegen van een deskundige en van het voeren van rechtsgedingen door de MR komen slechts ten laste van het bevoegd gezag indien het bevoegd gezag vooraf in kennis is gesteld van de te maken kosten. Dit betekent dat de MR die een deskundige wil raadplegen en vraagt te bevestigen dat de kosten daarvan door het bevoegd gezag gedragen zullen worden, voldoende gegevens zal moeten aanreiken om het bevoegd gezag in staat te stellen die beoordeling te maken. Daarbij is in ieder geval te denken aan een concrete omschrijving van het onderwerp waarover de MR een deskundige wenst te raadplegen, een toelichting waarom het in dit geval redelijkerwijs noodzakelijk is daarover een deskundige te raadplegen en opgave van de daaraan verbonden kosten (vgl. ECLI:NL:GHAMS:2018:3434).

Advieskosten

3.6

Ten aanzien van de door mr. Berkhout gemaakte advieskosten in de periode van 31 januari 2023 tot 13 april 2023 dient de Ondernemingskamer ten volle te toetsen of in dit geval het voor de vervulling van de taken van de MR redelijkerwijs noodzakelijk was om mr. Berkhout als deskundige te raadplegen en of de kosten daarvan ten laste van WIO dienen te komen (MvT, Kamerstukken II, 2024/15, nr. 3, p. 49). Daarbij moeten onder meer in aanmerking worden genomen het belang en de aard van het onderwerp waarover de MR de deskundige wenst te raadplegen, de omvang van de daarmee gemoeide kosten en de draagkracht van de school.

3.7

Met de commissie is de Ondernemingskamer van oordeel dat de instandhouding van de school in januari 2023 voor de MR een belangrijk vraagstuk was. De school zou immers mogelijk sluiten. Dat de MR in dat kader meende dat advies van een deskundige nodig was over de mogelijke stappen die gezet zouden kunnen worden en de gevolgen van (mogelijke) sluiting van de school voor ouders, leerlingen en personeel, acht de Ondernemingskamer net als de commissie redelijk en aannemelijk. Dat advisering door een deskundige pas aan de orde kan komen als aan de MR een concreet verzoek (om instemming of advies) is voorgelegd, of als daarover een geschil ontstaat, is in zijn algemeenheid onjuist. Ook zonder dat daadwerkelijk sprake is van een advies- of instemmingsvraag of ander verzoek vanuit het bevoegd gezag, kan er aanleiding zijn voor een MR om met het oog op de vervulling van zijn taak een deskundige te raadplegen. De Ondernemingskamer oordeelt dan ook overeenkomstig de commissie dat de advieskosten gemaakt door mr. Berkhout zoals die in deze procedure ter discussie staan redelijkerwijs noodzakelijk waren.

3.8

Ten aanzien van het standpunt van WIO dat zij niet vooraf op de hoogte zou zijn gesteld van de door mr. Berkhout vanaf 31 januari 2023 verrichte werkzaamheden geldt dat in de offerte van Jurion van 13 december 2022 bij herhaling wordt gesproken over advisering over
de instandhouding van de school(zie 2.6). De werkzaamheden van mr. Berkhout vanaf 31 januari 2023 hebben betrekking op diverse vraagstukken rondom de instandhouding van de school. De WIO was dan ook van de te verrichten werkzaamheden en de daaraan verbonden kosten vooraf in kennis gesteld en zij heeft daar op 20 december 2022 mee ingestemd.

Kosten nalevingsschil

3.9

Ten aanzien van de kosten voor het voeren van rechtsgedingen geldt dat mr. Berkhout WIO namens de MR met de offerte van 13 december 2022 vooraf in kennis heeft gesteld van de te maken kosten. Verder geldt als uitgangspunt dat de kosten van rechtsbijstand in een geschil bij de commissie en de Ondernemingskamer in beginsel worden aangemerkt als redelijkerwijs noodzakelijke kosten, onafhankelijk van de vraag welke partij in het ongelijk wordt gesteld (MvT, Kamerstukken II, 2014/15. 34251, nr. 3, p. 43). WIO is dan ook gehouden de redelijkerwijs noodzakelijke kosten voor het voeren van procedures te dragen.

3.1

De Ondernemingskamer stelt vast dat voor de procedure bij de commissie € 9.734,53 (incl. btw) in rekening is gebracht, en daarna voor de mondelinge behandeling bij de Ondernemingskamer nog eens een bedrag van in totaal € 8.541,86 (incl. btw) aan werkzaamheden is gefactureerd. Deze bedragen staan in geen enkele verhouding tot de aard en de omvang van het onderhavige geschil en de aldus in rekening gebrachte kosten kunnen ook in absolute zin niet als redelijk worden aangemerkt, gelet op de combinatie van het gehanteerde tarief (€ 220 (excl. btw) voor de procedure bij de commissie en € 320 (excl. btw) voor de procedure bij de Ondernemingskamer) en de bestede tijd enerzijds en de in beginsel beperkte draagkracht van de uit publieke middelen gefinancierde WIO anderzijds. In de kern ziet het geschil tussen de MR en WIO immers slechts op één relatief eenvoudig te beantwoorden vraag, te weten of de negen uur en 24 minuten die mr. Berkhout in rekening heeft gebracht in de periode van 31 januari 2023 tot 13 april 2023 voor vergoeding door WIO in aanmerking komen. De Ondernemingskamer gaat ervan uit - mede gelet op het gehanteerde uurtarief - dat mr. Berkhout over de nodige deskundigheid beschikt op het gebied van de Wms, zodat met de bestudering en beargumentering van deze kwestie niet al te veel tijd gemoeid zal zijn geweest. Dat de beide advocaten de behoefte hebben gevoeld elkaar met diverse brieven te bestoken kan niet ten laste van WIO worden gebracht. In het licht van deze omstandigheden stelt de Ondernemingskamer de redelijkerwijs noodzakelijke kosten van het voeren van rechtsgedingen door de MR in de procedure bij de commissie vast op ten hoogste vijftien uren en voor de procedure bij de Ondernemingskamer eveneens op ten hoogste vijftien uren, telkens tegen een uurtarief van € 220 (excl. btw).

3.11

Het standpunt van WIO dat de door mr. Berkhout gemaakte kosten (zowel in het kader van advies als het nalevingsgeschil) gematigd dienen te worden tot € 0 omdat sprake zou zijn van misbruik van recht wordt verworpen. Uit voorgaande overwegingen van de Ondernemingskamer volgt dat de door mr. Berkhout gemaakte kosten redelijkerwijs noodzakelijk waren. Hieruit vloeit voort dat het starten van een nalevingsprocedure door mr. Berkhout om deze kosten vergoed te kunnen krijgen geen misbruik van recht oplevert. De opstelling van de MR in het instemmingstraject, het gebrek aan reactie op vragen van WIO en de omstandigheden dat de communicatie veelal via mr. Berkhout liep en dat de MR zijn aanvankelijke weigering om met de voorgenomen fusie in te stemmen niet heeft gemotiveerd, ook niet na verzoeken daartoe van WIO, roept wellicht vragen op over de wijze waarop de MR invulling aan de medezeggenschap heeft gegeven maar maakt niet dat sprake is van misbruik van recht in de zin van artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek.

Incidenteel beroep

3.12

De MR heeft bij verweerschrift van 31 januari 2024 incidenteel beroep ingesteld tegen de uitspraak van de commissie van 8 november 2023. Het incidenteel beroep is niet ingesteld binnen de in artikel 30 lid 2 Wms genoemde termijn van één maand. Ondanks dat de Wms niet voorziet in het instellen van incidenteel beroep, zal de Ondernemingskamer de MR, met overeenkomstige toepassing van artikel 358 lid 5 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, toch ontvankelijk achten in zijn incidenteel beroep. Een andere opvatting zou ertoe kunnen leiden dat partijen zich gedwongen zien om zekerheidshalve steeds beroep in te stellen van beslissingen van de commissie, ook als zij dat zelf eigenlijk niet nodig vinden gelet op het daarmee voor hen gemoeide belang. Het is in het belang van alle bij de Wms betrokken partijen dat onnodige procedures en de daarmee gemoeide kosten zoveel mogelijk worden voorkomen.

Verhoging advieskosten

3.13

Mr. Berkhout heeft zich op het standpunt gesteld dat de tariefsverhoging voor zijn advieswerkzaamheden per 7 april 2023 redelijkerwijs noodzakelijk was en de commissie onvoldoende heeft gemotiveerd waarom deze tariefsverhoging niet redelijkerwijs noodzakelijk was.

3.14

De Ondernemingskamer stelt vast dat in de aan de WIO voorgelegde offerte van december 2022 een tarief van € 175 per uur voor advieswerkzaamheden wordt vermeld en daarna telkens een uurtarief van € 170 is gefactureerd voor advieswerkzaamheden. In zijn e-mailbericht van 7 april 2023 kondigt mr. Berkhout een verhoging van dit uurtarief aan naar € 220, nu ‘
het recht van de MR op faciliteiten voor advisering worden bemoeilijkt door het bevoegd gezag’. De Ondernemingskamer is het met de commissie eens dat het alsnog verhogen van het uurtarief voor exact dezelfde advieswerkzaamheden, alleen omdat het bevoegd gezag niet akkoord gaat met de vergoeding van die kosten, niet redelijkerwijs noodzakelijk is. Het betreft immers nog steeds dezelfde werkzaamheden. Het incidenteel beroep wordt op dit punt dan ook verworpen.

Dwangsom

3.15

Wat betreft de door de MR verzochte dwangsom geldt dat er geen aanwijzingen zijn dat WIO de beslissingen van de commissie en de Ondernemingskamer niet zal nakomen. Er bestaat daarom geen aanleiding een dwangsom op te leggen.

Conclusie

3.16

De slotsom is dat het beroep tegen de uitspraak van de commissie niet slaagt voor zover het is gericht tegen de beslissing van de commissie dat WIO de door mr. Berkhout gefactureerde uren van negen uur en 24 minuten, tegen een uurtarief van € 170, voor zijn advieswerkzaamheden dient te vergoeden en dat het beroep wel slaagt voor zover het is gericht tegen de vaststelling van de voor vergoeding in aanmerking komende kosten voor het voeren van rechtsgedingen. De Ondernemingskamer zal de voor vergoeding in aanmerking komende kosten in het kader van het nalevingsgeschil bij de commissie en bij de Ondernemingskamer alsnog vaststellen op in totaal € 6.600 (30 uren à € 220 per uur) exclusief btw en te vermeerderen met € 798 aan griffierecht.

4.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verklaart het beroep tegen de uitspraak van de Landelijke Commissie voor Geschillen Wms van 8 november 2023 gegrond voor zover het is gericht tegen de vaststelling van de kosten van de deskundige voor het voeren van het nalevingsgeschil;

bepaalt dat de kosten van de MR voor het voeren van de nalevingsprocedure bij zowel de Landelijke Commissie voor Geschillen Wms als de Ondernemingskamer ten laste komen van WIO tot een bedrag van in totaal € 6.600,- (exclusief btw), te vermeerderen met het griffierecht van € 798;

verklaart het beroep tegen de uitspraak van de Landelijke Commissie voor Geschillen Wms van 8 november 2023 voor het overige ongegrond;

verklaart het incidenteel beroep tegen de uitspraak van de Landelijke Commissie voor Geschillen Wms van 8 november 2023 ongegrond;

wijst het verzoek voor het overige af.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen, en mr. A.P. Wessels, raadsheren, en mr. D. Koopmans en prof. dr. A.J. Brouwer RA, raden, in tegenwoordigheid van, mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 maart 2024.

Geschil over vergoeding van kosten voor deskundige bijstand in Wms-procedure

Uitspraak

1.Het verloop van het geding

2.De vaststaande feiten

3.De gronden van de beslissing

4.De beslissing