Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.302.882/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/663885 / HA ZA 19-341
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 januari 2024
inzake
1.SCHEEPVAARTBEDRIJF [A.] B.V.,
2.
SCHEEPVAARTBEDRIJF [B.] B.V.,
SCHEEPVAARTBEDRIJF [B.] B.V.,
3.
SCHEEPVAARTBEDRINF [C.] B.V.,
SCHEEPVAARTBEDRINF [C.] B.V.,
4.
[A.] HOLDING B.V.,
[A.] HOLDING B.V.,
5.
[B.] HOLDING B.V.,
[B.] HOLDING B.V.,
6.
HOLDING [C.] B.V.,
HOLDING [C.] B.V.,
7.
[bedrijf] B.V.,
[bedrijf] B.V.,
alle gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
advocaat mr. H. Bais te Amersfoort,
tegen
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat mr. F.E. Vermeulen te Amsterdam.
Appellanten worden tezamen aangeduid als [appellanten] Geïntimeerde wordt ING genoemd.
1.De zaak in het kort
[appellanten] hadden variabelrentende Euroflexleningen afgesloten bij ING waarvan de rente bestond uit de 1-maands Euribor, verhoogd met een opslag die jaarlijks kon/zou worden herzien door ING. De vorderingen betreffen opslagverhogingen die verband houden met gestegen kosten voor ING om gelden aan te trekken op de geldmarkt. [appellanten] stellen dat ING de opslag uitsluitend kon herzien in verband met (wijzigingen in) het debiteurenrisico. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
2.Het geding in hoger beroep
[appellanten] zijn bij dagvaarding van 13 juli 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 april 2021, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer, gewezen tussen [appellanten] als eiseressen en ING als gedaagde.
Daarna zijn de volgende processtukken ingediend:
- memorie van grieven tevens wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 2 juni 2023. De standpunten van partijen zijn aldaar aan de hand van in het geding gebrachte pleitnotities mondeling toegelicht door de advocaten voornoemd en (voor [appellanten] ) mr. M.A.M. Lem, advocaat te Breda, en (voor ING) mr. A.C. Rozeman, advocaat te Amsterdam.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – hun (gewijzigde) vorderingen alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, met rente en nakosten.
ING heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten, met rente.
In hoger beroep hebben [appellanten] bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.34 de feiten weergegeven die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende. Voor zover relevant heeft het hof de tegen de feitenvaststelling gerichte grieven 1 tot en met 7 hierin verwerkt.
3.1
[appellanten] drijven een scheepvaartonderneming. Voor de exploitatie van binnenvaarttankers zijn per tanker afzonderlijke b.v.’s opgericht. [naam 1] en
[naam 2] (hierna: tezamen [het echtpaar] ) zijn (indirect) bestuurders van [appellanten] Tot 2005 exploiteerde [het echtpaar] hun bedrijf in de VOF Scheepvaartbedrijf [A.] . VOF Scheepvaartbedrijf [A.] en daarna [appellanten] bankieren sinds 1991 bij ING (toen nog NMB Bank).
3.2
Op 4 december 2004 heeft ING een offerte uitgebracht aan VOF Scheepvaartbedrijf [A.] voor uitbreiding van de toen bestaande kredietfaciliteit met onder meer Euroflexleningen met een variabele rente (1-maands Euribor) verhoogd met een opslag van 1%. De offerte vermeldt als ‘Tariefafspraak’:
“De opslag op het EURIBOR-tarief kan éénmaal per jaar door de kredietgever worden herzien. Indien de opslag wijzigt, wordt u daarover (ongeveer 2 weken van tevoren) ingelicht.”
Onder ‘Overige Bepalingen’ staat dat de Algemene Bepalingen van Kredietverlening (ABK) op deze kredietfaciliteit van toepassing zijn, voor zover daarvan in deze offerte niet is afgeweken. VOF Scheepvaartbedrijf [A.] heeft deze offerte geaccepteerd.
3.3
Artikel 15 (oud) ABK luidt (onder meer) als volgt:
“De Bank behoudt zich het recht voor de frequentie van de renteafrekening te verhogen en de tarieven te verhogen met een bij de Bank gebruikelijke toeslag, indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is bijvoorbeeld sprake bij verslechtering van de kwaliteit van de Kredietnemer en/of bij vermindering van de waarde van de verstrekte zekerheden.”
Artikel 17 ABK (oud) luidt als volgt:
"
De Bank is gerechtigd de Algemene Bepalingen[ABK, toevoeging hof]
te allen tijde te wijzigen, waarbij onder wijziging tevens aanvulling wordt verstaan. Wijzigingen en aanvullingen zijn voor de Kredietnemer bindend 30 dagen nadat zij schriftelijk aan hem zijn medegedeeld, dan wel aan hem op andere wijze bekend zijn gemaakt.”
De Bank is gerechtigd de Algemene Bepalingen[ABK, toevoeging hof]
te allen tijde te wijzigen, waarbij onder wijziging tevens aanvulling wordt verstaan. Wijzigingen en aanvullingen zijn voor de Kredietnemer bindend 30 dagen nadat zij schriftelijk aan hem zijn medegedeeld, dan wel aan hem op andere wijze bekend zijn gemaakt.”
3.4
Op 5 juli 2005 heeft ING een offerte uitgebracht met betrekking tot uitbreiding van de toen bestaande kredietfaciliteit van [appellanten] met een Euroflexlening met een variabele rente (1-maands Euribor) verhoogd met een opslag van 1%. Deze offerte bevat de onder 3.2 geciteerde Tariefafspraak. [appellanten] hebben deze offerte aanvaard.
3.5
Op 4 mei 2007 heeft ING een offerte uitgebracht met betrekking tot uitbreiding van de bestaande kredietfaciliteit van [appellanten] met een Euroflexlening met een variabele rente (1-maands Euribor) verhoogd met een opslag van 0,8%. Deze offerte bevat de onder 3.2 geciteerde Tariefafspraak. [appellanten] hebben deze offerte aanvaard. [appellanten] hebben het renterisico van hun krediet afgedekt met renteswaps.
3.6
Op 30 december 2008 heeft [naam 2] een e-mailbericht gestuurd aan de accountant van [appellanten] waarin onder meer staat:
“
Toen zei [naam 3] dat we als we het “Nieuwe contract” gingen tekenen over een of twee weken, wel rekening moesten houden met een verhoging van de euriboropslag. Nou toen sloegen bij mij ongeveer de stoppen door. Ik heb hem heel duidelijk laten merken dat we dit niet van plan zijn, omdat er bij ons niets is veranderd, en wij altijd aan onze verplichtingen hebben voldaan. [naam 3] zei dat hij er alles aan zou doen dat er geen opslag zou komen, maar dat hij dit wellicht van hogerhand door zou krijgen, omdat de banken hun verlies gaan doorberekenen!! Ik zei dat ik ook nog nooit een renteverlaging heb gekregen omdat de banken ieder jaar miljardenwinsten maken, en dat het voor ons einde verhaal ing bank betekent als ze ons willen confronteren met doorbelasten.”
Toen zei [naam 3] dat we als we het “Nieuwe contract” gingen tekenen over een of twee weken, wel rekening moesten houden met een verhoging van de euriboropslag. Nou toen sloegen bij mij ongeveer de stoppen door. Ik heb hem heel duidelijk laten merken dat we dit niet van plan zijn, omdat er bij ons niets is veranderd, en wij altijd aan onze verplichtingen hebben voldaan. [naam 3] zei dat hij er alles aan zou doen dat er geen opslag zou komen, maar dat hij dit wellicht van hogerhand door zou krijgen, omdat de banken hun verlies gaan doorberekenen!! Ik zei dat ik ook nog nooit een renteverlaging heb gekregen omdat de banken ieder jaar miljardenwinsten maken, en dat het voor ons einde verhaal ing bank betekent als ze ons willen confronteren met doorbelasten.”
3.7
In januari 2009 werd de financiering van [appellanten] geherstructureerd, naar aanleiding van een wijziging van de structuur van de rechtspersonen waarmee [het echtpaar] hun onderneming voerde. Op 8 januari 2009 heeft ING een offerte uitgebracht voor een kredietfaciliteit voor [appellanten] onder meer bestaande uit Euroflexleningen met een variabele rente (1-maands Euribor) verhoogd met een opslag van 0,8%. Deze offerte bevat de onder 3.2 geciteerde Tariefafspraak, met dien verstande dat de eerste zin als volgt luidt:
“De opslag op het EURIBOR-tarief wordt éénmaal per jaar door de kredietgever herzien.”
[appellanten] hebben de offerte op 15 januari 2009 geaccepteerd en ondertekend.
3.8
Bij brief van 6 november 2009 heeft ING aan [appellanten] aangekondigd dat de renteopslag van de Euroflexleningen per 28 november 2009 wordt verhoogd naar 1,72%. [appellanten] konden zich daarin niet vinden. Bij brief van 15 december 2009 heeft de accountant van [appellanten] het daags daarvoor met ING gevoerde gesprek bevestigd. In deze brief staat onder meer:
“* Als klap op de vuurpijl kondigt uw bank een verhoging van de Euribor-opslag aan (…) In besprekingen aangaande de offerte is aan [het echtpaar] verkondigd dat aanpassing van de opslag op het Euribortarief enkel zou plaatsvinden als de ratio’s van de onderneming niet meer zouden voldoen. Artikel 15 van de Algemene Bepalingen van kredietverlening zegt dit min of meer ook. Of een dergelijke aanpassing zoals voorgesteld juridisch houdbaar is, is de vraag, maar schoot in het verkeerde keelgat van cliënt.
(…)
Wij spraken af dat wij een berekening van de schade zullen maken. (…) De schade bestaat voor cliënt uit de volgende onderdelen:
(…)
3) Aangekondigde aanpassing van de opslag op het Euribortarief.
Cliënt vraagt schadeloosstelling (…) en dat aanpassing van de opslag op het Euribortarief structureel achterwege blijft.”
3.9
Op 18 mei 2010 hebben ING en [bedrijf] B.V. een vaststellingsovereenkomst (VSO) gesloten waarin zij zijn overeengekomen dat de renteopslag over de financieringen met terugwerkende kracht 1,4% bedraagt. ING heeft dezelfde dag schriftelijk aan [bedrijf] B.V. bevestigd dat de opslag op de Euroflexleningen met ingang van 1 januari 2010 wordt verlaagd en over de reeds in 2010 verstreken maanden een correctieboeking zal worden ontvangen, met de mededeling dat de overige condities van de Euroflexleningen ongewijzigd van kracht blijven.
3.1
Na aankondigingen van voorgenomen opslagverhogingen door ING, protest daartegen van [appellanten] en een telefonisch gemaakte afspraak op 7 september 2012, heeft ING bij brief van 10 september 2012 aan [appellanten] bericht – voor zover van belang:
“Met deze brief leggen we de nieuwe tariefafspraak vast, zoals telefonisch besproken dd. 7 september
(…)
Nieuwe opslag
De huidige opslag van 1,4% blijft van kracht tot 1 februari 2013. Vanaf 1 februari 2013 tot en met 1 februari 2014 geldt een nieuwe opslag van 2,25% per jaar boven het 1-maands EURIBOR tarief. De overige voorwaarden van uw Euroflexleningen blijven ongewijzigd.”
3.11
Bij e-mailbericht van 31 januari 2013 aan ING hebben [appellanten] geschreven – voor zover van belang:
“Morgen 1 februari 2013, gaat ons nieuwe rentetarief in. De opslag op de 1-maands Euribor gaat omhoog van 1,4% naar 2,25%.
Hierbij willen wij laten weten dat wij deze verhoging, in een dalende rentemarkt een buiten proportionele verhoging vinden. Wij zullen akkoord gaan onder protest met behoud van alle rechten en weren.”
ING heeft dezelfde dag per e-mailbericht geantwoord – voor zover van belang:
“
De wijziging in tarief/opslag is in overeenstemming met de afspraak.”
De wijziging in tarief/opslag is in overeenstemming met de afspraak.”
3.12
In april-juli 2013 hebben [appellanten] en ING gecorrespondeerd over de verhoging van de opslag van 1 februari 2013 in relatie tot de VSO. ING heeft in dat verband – voor zover van belang aan [appellanten] bericht:
“ING benadrukt dat zij niet naar willekeur gebruik mag maken van haar recht om eenzijdig de tariefstelling c.q. de opslag op het EURIBOR-tarief te wijzigen. In het onderhavige geval is dat ook niet gebeurd. Daarnaast is het van belang erop te wijzen dat de kosten voor banken voor het zogenaamde funden (dat wil zeggen het aantrekken van gelden om al uitstaande en nog te verlenen kredieten te financieren) de afgelopen jaren enorm zijn gestegen. Het is onvermijdelijk dat deze substantieel gestegen kosten worden doorberekend. Dat zal elk commercieel bedrijf doen en dat geldt derhalve ook voor banken.”
3.13
Op 17/18 september 2013 zijn [appellanten] en ING een uitbreiding van de kredietfaciliteit overeengekomen bestaande uit een borgstellingskrediet van € 500.000 en twee rentevastleningen van € 450.000 en € 2.500.000 met een (eerste) rentevastperiode tot 1 oktober 2016 (hierna: Kredietovereenkomst 2013).
3.14
Bij brief van 26 november 2013 heeft ING aan [bedrijf] B.V. bericht dat vanaf 1 januari 2014 gewijzigde ABK (hierna: ABK 2013) van toepassing zullen zijn op de kredietfaciliteit van [appellanten]
Artikel 1(g) ABK (2013) luidt – voor zover van belang – als volgt:
“Indien het EURIBOR-tarief negatief is, dan wordt EURIBOR geacht nul te zijn. Dit is alleen van toepassing voor de berekening van de debetrente.”
Artikel 15 ABK (2013) luidt als volgt:
“De Bank behoudt zich het recht voor de frequentie van de debetrenteafrekening te verhogen en de tarieven te verhogen met een bij de Bank gebruikelijke toeslag, indien bijzondere omstandigheden daartoe aanleiding geven. Van dergelijke bijzondere omstandigheden is bijvoorbeeld sprake bij verslechtering van de kwaliteit van de Kredietnemer en/of bij vermindering van de waarde van de verstrekte zekerheden. Ook is hiervan bijvoorbeeld sprake indien de Bank of één van haar groepsmaatschappijen op grond van wet- en regelgeving (al dan niet met de kracht van wet) meer kosten moet maken of meer kapitaal of liquiditeit moet aanhouden in verband met het Krediet. Verder is hiervan bijvoorbeeld sprake indien de kosten voor de Bank om het Krediet aan te trekken hoger worden dan de overeengekomen grondslag op basis waarvan de debetrente voor dat Krediet is vastgelegd. Tenslotte kan ook in andere, hier niet genoemde, situaties sprake zijn van dergelijke bijzondere omstandigheden.”
3.15
Van 1 februari 2013 tot 1 februari 2017 bedroeg de opslag van de Euroflexleningen van [appellanten] 2,25%. [appellanten] hebben naar aanleiding van berichten over de opslag aan ING laten weten dat zij ‘onder protest akkoord gaan met behoud van alle rechten en weren’ en dat zij van mening zijn/blijven dat ING de opslag op onjuiste gronden heeft verhoogd.
3.16
In 2016 hebben [appellanten] een voorlopig getuigenverhoor geëntameerd tegen ING bij de rechtbank Rotterdam, locatie Dordrecht.
3.17
Bij brieven van 12 januari 2017 heeft ING aan [appellanten] bericht dat voor de periode van 1 februari 2017 tot 1 oktober 2017 een nieuwe opslag voor de Euroflexleningen geldt van 2,74% per jaar boven het 1-maands Euribor tarief.
Bij brief van 31 januari 2017 hebben [appellanten] geprotesteerd tegen de aangekondigde opslagverhoging en verzocht om heroverweging.
3.18
Bij brief van 3 maart 2017 heeft ING aan de advocaat van [appellanten] geschreven – voor zover van belang:
“
Met klem benadrukt ING dat zij niet naar willekeur gebruik mag maken van haar recht de tariefstelling c.q. de opslag op het Euribor-tarief te wijzigen. Dat is in dit geval ook niet gebeurd. De geoffreerde opslag van 2,74% per 1 februari 2017 is het tarief dat ING offreert aan soortgelijke klanten met een soortgelijke dekking. Wel was het gevoelsmatig wellicht beter geweest de opslag geleidelijk te verhogen in plaats van in één keer fors. (…)”
Met klem benadrukt ING dat zij niet naar willekeur gebruik mag maken van haar recht de tariefstelling c.q. de opslag op het Euribor-tarief te wijzigen. Dat is in dit geval ook niet gebeurd. De geoffreerde opslag van 2,74% per 1 februari 2017 is het tarief dat ING offreert aan soortgelijke klanten met een soortgelijke dekking. Wel was het gevoelsmatig wellicht beter geweest de opslag geleidelijk te verhogen in plaats van in één keer fors. (…)”
3.19
Bij brieven van 11 januari 2018 heeft ING aan [appellanten] een verlaging van de opslag van de Euroflexleningen naar 2,42% respectievelijk 2,37% aangekondigd. Bij e-mailbericht van 22 januari 2018 hebben [appellanten] aan ING laten weten dat zij dit onder protest aanvaarden.
3.2
Op 17 september 2019 heeft ING een aanbod gedaan voor de nieuwe rentevastperiode van Kredietovereenkomst 2013 en daarbij – voor zover van belang – het volgende aan [appellanten] geschreven:
“We hebben kennis genomen van uw wens om mogelijk binnen een aantal maanden de lening[Kredietovereenkomst 2013, toevoeging hof]
te herfinancieren. De rente verlenging van 3 jaar komt daarmee ongelegen.
te herfinancieren. De rente verlenging van 3 jaar komt daarmee ongelegen.
Wij zijn in afwijking van ons beleid bereid de rente te verlengen voor 1 jaar in plaats van minimaal 3 jaar. Dit ter beperking van mogelijke kosten bij vervroegde aflossing van de lening, in verband met de door u aangekondigde mogelijke verkoop van schepen en/of herfinanciering.”
3.21
[appellanten] hebben vervolgens per e-mailbericht van 17 september 2019 gevraagd of ING de nieuwe rentevastperiode van Kredietovereenkomst 2013 over de door [appellanten] gewenste herstructurering kon tillen. Daarna hebben partijen eind september 2019 afgesproken dat de rentevastperiode van Kredietovereenkomst 2013 zou worden verschoven naar 1 januari 2020.
3.22
Per e-mailbericht van 12 december 2019 heeft ING voor zover van belang het volgende geschreven aan [appellanten] :
“Uit het verzoek voor de stand alone financiering maken wij op dat [bedrijf] vertrouwen in ING uitspreekt, en verder wil bankieren bij ING. het zou wel vreemd zijn als [bedrijf] tegelijkertijd de repricingsklacht (en procedure) niet intrekt. Daar spreekt namelijk weer geen vertrouwen uit.
De aanvullende voorwaarde die wij dus aan de stand alone financering verbinden, is dat [bedrijf] de repricingsklacht (en procedure) intrekt. Anders is er geen sprake van wederzijds vertrouwen.
Wij zijn blij met het vertrouwen dat [bedrijf] weer in ING uitspreekt. Dat blijkt uit ons coulance aanbod (dus zonder enige aansprakelijkheid te aanvaarden) van max Euro 100.000,-. Het een en ander zal dan in een vaststellingsovereenkomst worden vastgelegd.”
3.23
Per e-mailbericht van 14 december 2019 hebben [appellanten] aan ING laten weten dat zij ‘met verbijstering’ kennis hebben genomen van het e-mailbericht van 12 december 2019 en bij e-mailbericht van 16 december 2019 dat zij bezig zijn naar een andere bank over te stappen.
3.24
Eind 2019 is de bancaire relatie tussen partijen beëindigd.
4.De beoordeling
4.1
In het bestreden vonnis zijn de vorderingen van [appellanten] afgewezen. De grieven van [appellanten] richten zich tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. De vorderingen in hoger beroep van [appellanten] strekken tot het uitspreken van verklaringen voor recht en veroordeling van ING tot vergoeding van bedragen ter zake van onverschuldigde betaling dan wel schadevergoeding en kosten. De vorderingen zijn gestoeld op de stellingen dat:
- primair:er geen contractuele grondslag bestond voor verhoging van de renteopslag op basis van andere risico’s dan het debiteurenrisico (vorderingen I tot en met IV),
- subsidiair:artikel 15 ABK van toepassing is en dat de ‘liquiditeitsopslag’ een exogene grootheid is die behoort tot het ondernemersrisico van ING die geen ‘bijzondere omstandigheid’ is zoals bedoeld in deze bepaling (vorderingen V tot en met X);
- meer subsidiair:kredietovereenkomst 2009 dient te worden vernietigd op grond van bedrog (vorderingen XI tot en met XIII);
- nog meer subsidiair:een opslagverhoging van niet meer dan 1,1% over de periode 2009 tot heden kostendekkend zou zijn geweest en dat (dus) hetgeen meer is betaald naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vorderingen XIV en XV);
- meest subsidiair: ING is tekortgeschoten in haar contractuele zorgplicht met betrekking tot het verhogen van de opslag (vorderingen XVI tot en met XVIII);
- daarnaast:ING dient negatieve Euribor-rente aan [appellanten] te vergoeden (vorderingen XIX en XX);
- daarnaast voorts:ING is toerekenbaar tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [appellanten] in verband met gedwongen herfinanciering (vorderingen XXI en XXII);
daarnaast indien en voor zover er finale kwijting op grond van de VSO is verleend, een beroep van ING op artikel 13 VSO is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (vordering XXIII).
Met betrekking tot alle petita vorderen [appellanten] tot slot kostenveroordelingen (vorderingen XXIV tot en met XXVII).
4.2
Deze zaak gaat over de vanaf begin 2013 door ING doorgevoerde verhogingen van de renteopslag van de Euroflexleningen (hierna: de opslagverhogingen), die – naar niet in geschil is – waren ingegeven door de hogere kosten die ING vanaf 2009 moest maken om gelden aan te trekken op de kapitaalmarkt. De stellingen van [appellanten] strekken ertoe te betogen dat ING de opslag op de Euriborrente van de Euroflexleningen (hierna: de opslag) uitsluitend mocht verhogen in verband met (wijzigingen van) het debiteurenrisico dat zij voor ING opleverden.
De primaire vorderingen I tot en met IV (de Tariefafspraak)
4.3
De voor de opslagverhogingen relevante Tariefafspraak is neergelegd in de kredietovereenkomst 2009. In het midden kan blijven of daarmee een nieuw krediet is verstrekt of een wijziging van het bestaande krediet is overeengekomen. In beide gevallen is de rechtsverhouding tussen partijen opnieuw vastgelegd in een nieuwe, door aanbod en aanvaarding tot stand gekomen overeenkomst.
4.4
Anders dan [appellanten] betogen, houdt de Tariefafspraak in kredietovereenkomst 2009, waarin wordt bepaald dat de opslag jaarlijks
wordt[cursivering hof] herzien, geen materiële wijziging in ten opzichte van de Tariefafspraak in de daaraan voorafgaande kredietovereenkomsten die inhield dat ING de opslag jaarlijks
kan[cursivering hof] herzien. De voorwaarden waaronder deze bevoegdheid (kan) worden uitgeoefend door ING zijn namelijk niet gewijzigd. In beide gevallen geldt namelijk dat ING niet van haar wijzigingsbevoegdheid gebruik hoeft te maken.
wordt[cursivering hof] herzien, geen materiële wijziging in ten opzichte van de Tariefafspraak in de daaraan voorafgaande kredietovereenkomsten die inhield dat ING de opslag jaarlijks
kan[cursivering hof] herzien. De voorwaarden waaronder deze bevoegdheid (kan) worden uitgeoefend door ING zijn namelijk niet gewijzigd. In beide gevallen geldt namelijk dat ING niet van haar wijzigingsbevoegdheid gebruik hoeft te maken.
4.5
Gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de Tariefafspraak mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, is de daarin neergelegde bevoegdheid van ING om de opslag te herzien niet beperkt tot uitsluitend (wijzigingen van) het debiteurenrisico. De Tariefafspraak bevat een helder geformuleerde, niet voor tweeërlei uitleg vatbare bevoegdheid voor ING om de opslag jaarlijks te herzien, met bepaling dat ING [appellanten] daarover (ongeveer twee weken van tevoren) dient in te lichten. De Tariefafspraak bevat geen enkele beperking ten aanzien van wat voor ING redengevend kan of mag zijn om de opslag te herzien.
De door [appellanten] gestelde beperking van de Tariefafspraak tot uitsluitend (wijzigingen van) het debiteurenrisico valt niet op te maken uit de daartoe aangevoerde feiten, te weten dat ING voor 2009 geen herzieningen van de opslag doorvoerde in verband met de (mogelijk fluctuerende) kosten die zij moest maken voor het aantrekken van gelden op de kredietmarkt, het feit dat voor 2009 namens ING in mondelinge toelichtingen is gezegd dat de opslag kon worden herzien in verband met het debiteurenrisico – waarbij overigens uit de verklaringen die zijn afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor niet kan worden afgeleid dat is gezegd dat de opslag uitsluitend in verband hiermee kon worden herzien – en de informatiebrochures uit 2007 en 2008 van ING over onder meer renteswaps, waarin alleen gesproken wordt over een ‘debiteurenopslag’. [appellanten] konden hieruit – ook als deze feiten en omstandigheden in onderling verband worden gezien – niet in redelijkheid afleiden dat de op dit punt ongeclausuleerde Tariefafspraak zo beperkt moest worden uitgelegd dat deze uitsluitend betrekking had op het debiteurenrisico, laat staan dat zij in redelijkheid erop konden vertrouwen dat over die beperkte uitleg van de Tariefafspraak wilsovereenstemming bestond met ING.
4.6
Bovendien wisten [appellanten] voordat zij de kredietovereenkomst 2009 afsloten of moesten zij begrijpen dat in de visie van ING de renteopslag niet uitsluitend werd bepaald door het debiteurenrisico. Zij stellen namelijk zelf dat ING-medewerker [naam 3] in het telefoongesprek van 30 december 2008 heeft gezegd dat banken moeilijker geld konden aantrekken op de geldmarkt, waardoor de geldleningen duurder werden. Niet voldoende gemotiveerd is betwist dat [naam 2] daarop aan ING te kennen heeft gegeven niet in te stemmen met een daaraan gerelateerde opslag en bij het doorvoeren daarvan naar een andere bank te vertrekken. De stelling van [appellanten] dat dit telefoongesprek en de gesprekken in januari 2009 niet waren gericht op het maken van een nieuwe Tariefafspraak, en hun betoog dat ING pas in april 2009 daadwerkelijk de liquiditeitsopslag lanceerde in het programma ‘Back to Basics’, nemen niet weg dat ING in het telefoongesprek van 30 december 2008 aan [appellanten] heeft laten weten dat de opslag wat ING betreft niet uitsluitend werd bepaald door het debiteurenrisico.
4.7
Het aanbod van ING voor kredietovereenkomst 2009 – in de offerte van 8 januari 2009, met daarin de Tariefafspraak – dateert van na het hiervoor bedoelde telefoongesprek van 30 december 2008, waarin het voor [appellanten] duidelijk werd althans moest zijn geworden dat ING vond dat een herziening van de opslag (ook) kon worden gerelateerd aan hogere kosten die zij moest maken om gelden aan te trekken op de kapitaalmarkt. [appellanten] hebben dit aanbod van ING op 15 januari 2009 aanvaard zonder enig voorbehoud met betrekking tot de Tariefafspraak. Uit deze aanvaarding van de offerte voor kredietovereenkomst 2009 kon ING in redelijkheid afleiden dat [appellanten] hun eerdere bezwaren tegen de door ING voorgestane (basis voor de) opslag waarop de Tariefafspraak zag kennelijk hadden laten varen. ING kon gerechtvaardigd erop vertrouwen dat [appellanten] instemden met de ongeclausuleerde Tariefafspraak die ruimte liet voor herziening van de opslag in verband met kosten die ING moest maken om gelden aan te trekken op de kredietmarkt. De latere protesten van [appellanten] tegen herzieningen van de opslag doen niet af aan de gevolgen van deze aanvaarding van de aldus te begrijpen Tariefafspraak
4.8
Ook als artikel 15 ABK relevant is voor de uitleg van de Tariefafspraak – partijen verschillen daarover van mening – bevestigt deze bepaling de hiervoor gegeven uitleg dat het debiteurenrisico (slechts) een van de omstandigheden is die tot herziening van de renteopslag kan leiden. Dat volgt ook uit de voor 2013 geldende ABK, waarin het debiteurenrisico onmiskenbaar wordt genoemd als voorbeeld (‘zoals’) van de daarvoor genoemde bijzondere omstandigheden [meervoud, hof] die tot herziening van de opslag kan leiden. Hieruit kan voorts worden afgeleid dat ING ervan uitging dat al (lang) voor 2009 het debiteurenrisico niet de enige voor de hoogte van de opslag relevante factor kon zijn, hetgeen voor [appellanten] duidelijk had moeten zijn.
4.9
De slotsom luidt dat het standpunt van [appellanten] dat de Tariefafspraak uitsluitend betrekking had op de ‘debiteurenopslag’ niet als juist kan worden aanvaard. De Tariefafspraak voorzag in een contractuele grondslag voor de opslagverhogingen. De primaire vorderingen zijn derhalve niet toewijsbaar.
De subsidiaire vorderingen V tot en met X (artikel 15 ABK)
4.1
Tegenover de gemotiveerde betwisting door ING, stellen [appellanten] onvoldoende concreet dat de opslagverhogingen zijn gebaseerd op artikel 15 ABK. Het hof gaat daarom voorbij aan hetgeen [appellanten] over deze bepaling stellen. Dit leidt reeds tot de conclusie dat de subsidiaire vorderingen niet toewijsbaar zijn.
De meer subsidiaire vorderingen XI tot en met XIII (bedrog)
4.11
Het door [appellanten] gestelde bedrog betreft kredietovereenkomst 2009. Wat zij stellen over het niet meedelen door ING van de precieze samenstelling van de in de renteopslag verdisconteerde kosten en risico’s – voor zover dit wordt geacht betrekking te hebben op de periode voor of bij het sluiten van kredietovereenkomst 2009 – levert in de gegeven omstandigheden geen bedrog op zoals bedoeld in artikel 3:44 lid 3 BW. Uit hun verder gevoerde algemene betoog over ING en andere banken en verzekeraars, valt niet op te maken dat ING [appellanten] tot het aangaan van kredietovereenkomst 2009 heeft bewogen door een opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep. De meer subsidiaire vorderingen zijn niet toewijsbaar.
De nog meer subsidiaire vorderingen XIV en XV (opslag maximaal 1,1%)
4.12
[appellanten] voeren onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aan om de gevolgtrekking te wettigen dat gebruikmaking van de in de Tariefafspraak neergelegde herzieningsbevoegdheid door ING die tot gevolg hadden dat de opslag meer dan 1,1% bedroeg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Dat volgt niet uit het rapport van drs. [naam 4] (prod. 44 inleidende dagvaarding) waar zij de 1,1% aan ontlenen en evenmin uit hun algemene betoog over de handelwijze van ING en andere banken.
De meest subsidiaire vorderingen XVI tot en met XVIII (contractuele zorgplicht met betrekking tot het verhogen van de opslag)
4.13
Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat ING haar contractuele bevoegdheid om de opslag te wijzigen niet willekeurig heeft aangewend. Hetgeen [appellanten] met hun grief 4.4. daartegen aanvoeren noopt niet tot een ander oordeel. [appellanten] veronderstellen ten onrechte dat ING gehouden is om haar tarief op te splitsen en/of de door haar doorgevoerde opslagverhogingen nader te motiveren of toe te lichten.
De vorderingen XIX en XX (negatieve Euribor-rente)
4.14
Deze vorderingen zijn gestoeld op de stelling dat ING in de periode van 1 maart 2015 tot en met 1 oktober 2018 zonder contractuele grondslag de negatieve Euriborrente niet aan hen heeft vergoed. Artikel 1(f) ABK (2013) biedt echter de vereiste contractuele grondslag. Deze bepaling is in 2013 op grond van de in artikel 17 ABK neergelegde bevoegdheid daartoe aangevuld. Met hun stelling dat zij niet op deze wijziging bedacht behoefden te zijn, gaan [appellanten] voorbij aan de op 26 november 2013 aan hen gezonden mededeling van wijziging van het ABK. Niet in geschil is dat [appellanten] daar niet tegen hebben geprotesteerd. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat ING in redelijkheid moest begrijpen dat [appellanten] deze wijziging niet wensten te aanvaarden of op grond waarvan het doorvoeren van deze wijziging in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aanvaardbaar kan worden geacht.
De vorderingen XXI en XXII (‘gedwongen herfinanciering’)
4.15
[appellanten] stellen dat ING haar ‘financieringscommitment van 120 maanden’ niet is nagekomen en is tekortgeschoten in haar contractuele zorgplicht door in december 2019 de voorwaarde te stellen dat een regeling wordt getroffen die inhoudt dat deze procedure wordt beëindigd en ING € 100.000 betaalt aan [appellanten] Dit betoog treft geen doel. Het daaraan ten grondslag gelegde uitgangspunt dat ING zich had gecommitteerd [appellanten] gedurende de tienjarige looptijd van de Kredietovereenkomst 2013 te financieren en het haar niet vrijstond om in 2019 bij herfinanciering deze voorwaarde te stellen, kan niet als juist worden aanvaard. Bij herfinanciering zou de Kredietovereenkomst 2013 worden beëindigd en zouden partijen een nieuwe financieringsrelatie aangaan. [appellanten] wensten deze onbetwist anders vorm te geven dan de Kredietovereenkomst 2013 (met ‘stand alone’ financieringen en een andere zekerhedenregeling). Als contractspartij stond het ING vrij om voorwaarden te verbinden aan de aangeboden herfinanciering. De Kredietovereenkomst 2013 en evenmin enige contractuele zorgplicht van ING stonden in de weg aan het stellen van de door [appellanten] bestreden voorwaarde. Deze voorwaarde kan evenmin in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geacht.
De vorderingen XXIV en XXVII (finale kwijting in de VSO)
4.16
De vorderingen die betrekking hebben op de al dan niet in de VSO verleende finale kwijting zijn niet toewijsbaar. Nu de vorderingen reeds op andere gronden worden afgewezen hebben [appellanten] , zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen rechtens te respecteren belang bij deze vorderingen over het beroep van ING op de in de VSO vervatte finale kwijting.
Slotsom
4.17
De grieven falen. Bij een verdere (aparte) bespreking van de grieven bestaat geen belang. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, leiden tot een andere uitkomst en worden derhalve gepasseerd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding van ING in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van ING begroot op € 5.610 aan verschotten en € 15.456 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep anders of meer dan in eerste aanleg gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en L. Alwin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op
9 januari 2024.