Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.304.482/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/681582/HA ZA 20-339
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 februari 2024
inzake
1.HDI GLOBAL SE (rechtsopvolger van HDI-Gerling Verzekeringen N.V.),
gevestigd te Hannover, Duitsland,
2.
LIBERTY MUTUAL INSURANCE EUROPE S.E.,
LIBERTY MUTUAL INSURANCE EUROPE S.E.,
gevestigd te Leudelange, Luxemburg,
3.
MS AMLIN INSURANCE SE(rechtsopvolger van Amlin Europe N.V.),
MS AMLIN INSURANCE SE(rechtsopvolger van Amlin Europe N.V.),
gevestigd te Brussel, België,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
tegen
WESTER IJ-DOCK BEHEER B.V.,handelend als beherend vennoot van Wester IJ-Dock C.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. B.Th. van Schouwenburg te Amsterdam.
Partijen worden hierna Verzekeraars en Wester IJ-Dock genoemd. Verzekeraars worden individueel HDI, Liberty en Amlin genoemd.
1.De zaak in het kort
Wester IJ-Dock is de projectontwikkelaar van een bouwproject, waaronder een hotel, op het IJ-Dock in Amsterdam. Wester IJ-Dock heeft [bedrijf 1] opdracht gegeven een ontwerp te maken voor de werktuigbouwkundige en technische installaties van het hotel. Tijdens de uitvoering van het bouwproject is een aantal gebreken in dit ontwerp aan het licht gekomen. Hierdoor hebben herstelwerkzaamheden moeten plaatsvinden en heeft Wester IJ-Dock schade geleden.
Wester IJ-Dock heeft bij Verzekeraars een Ontwerpaansprakelijkheid voor Opdrachtgevers (OVO) afgesloten. Deze verzekering biedt dekking voor schade van Wester IJ-Dock die het gevolg is van een door een dienstverlener gemaakte fout waarvoor deze aansprakelijk is. De polisvoorwaarden bepalen onder meer dat voor iedere aanspraak onder de OVO een eigen risico geldt van € 1.000.000,-.
Wester IJ-Dock heeft onder verwijzing naar de geconstateerde gebreken in het ontwerp een beroep gedaan op verzekeringsdekking. Partijen twisten over verschillende punten. Het belangrijkste is de vraag of de gebreken in het ontwerp het gevolg zijn van één fout, zodat door Wester IJ-Dock voor de ontstane schade één aanspraak onder de OVO kan worden ingesteld. Wester IJ-Dock meent dat deze situatie zich voordoet. Verzekeraars menen dat verschillende fouten in het ontwerp zijn gemaakt, zodat voor elke fout een aanspraak onder de OVO kan worden ingesteld, waarbij steeds per aanspraak het eigen risico geldt.
De rechtbank heeft in een tussenvonnis, waarvan beroep is opengesteld, geoordeeld dat de schade waarvoor Wester IJ-Dock dekking onder de OVO claimt, als één aanspraak heeft te gelden. Het hof beoordeelt in hoger beroep onder meer deze kwestie opnieuw en komt tot een ander oordeel dan de rechtbank.
Wester IJ-Dock heeft bij Verzekeraars een Ontwerpaansprakelijkheid voor Opdrachtgevers (OVO) afgesloten. Deze verzekering biedt dekking voor schade van Wester IJ-Dock die het gevolg is van een door een dienstverlener gemaakte fout waarvoor deze aansprakelijk is. De polisvoorwaarden bepalen onder meer dat voor iedere aanspraak onder de OVO een eigen risico geldt van € 1.000.000,-.
Wester IJ-Dock heeft onder verwijzing naar de geconstateerde gebreken in het ontwerp een beroep gedaan op verzekeringsdekking. Partijen twisten over verschillende punten. Het belangrijkste is de vraag of de gebreken in het ontwerp het gevolg zijn van één fout, zodat door Wester IJ-Dock voor de ontstane schade één aanspraak onder de OVO kan worden ingesteld. Wester IJ-Dock meent dat deze situatie zich voordoet. Verzekeraars menen dat verschillende fouten in het ontwerp zijn gemaakt, zodat voor elke fout een aanspraak onder de OVO kan worden ingesteld, waarbij steeds per aanspraak het eigen risico geldt.
De rechtbank heeft in een tussenvonnis, waarvan beroep is opengesteld, geoordeeld dat de schade waarvoor Wester IJ-Dock dekking onder de OVO claimt, als één aanspraak heeft te gelden. Het hof beoordeelt in hoger beroep onder meer deze kwestie opnieuw en komt tot een ander oordeel dan de rechtbank.
2.Het geding in hoger beroep
Verzekeraars zijn bij dagvaarding van 20 oktober 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 juli 2021, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Wester IJ-Dock als eiseres en Verzekeraars als gedaagden. Het betreft een tussenvonnis waarvan de rechtbank tussentijds hoger beroep heeft opengesteld.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 30 januari 2023 doen toelichten. Verzekeraars door mrs. D.A. Pronk en W.A.M. Rupert, advocaten te Rotterdam, Wester IJ-Dock door mr. B.Th. van Schouwenburg, advocaat te Amsterdam, allen aan de hand van spreekaantekeningen waarvan exemplaren zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Verzekeraars hebben in het principaal appel – samengevat – geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van Wester IJ-Dock alsnog zal afwijzen, althans de zaak voor verdere afdoening zal terugverwijzen naar de rechtbank, uitsluitend om de aanspraak (boven het eigen risico) ter zake van de legionella-fout vast te stellen, met veroordeling van Wester IJ-Dock in de kosten van beide instanties, met nakosten.
Wester IJ-Dock heeft in het principaal appel – samengevat – geconcludeerd tot afwijzing van de grieven, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Verzekeraars in de kosten. In het incidenteel appel heeft Wester IJ-Dock – samengevat – geconcludeerd tot vernietiging van de rechtsoverwegingen van het bestreden vonnis waar door Wester IJ-Dock tegen is gegriefd, en tot toewijzing van de vorderingen van Wester IJ-Dock, eveneens met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Verzekeraars in de kosten.
Verzekeraars hebben in het incidenteel appel – samengevat – geconcludeerd tot afwijzing van het appel, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Wester IJ-Dock in de kosten in beide instanties.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 – 2.30 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
Wester IJ-Dock is een projectontwikkelaar die in 1998 is opgericht met als doel de realisatie van een bouwproject op het IJ-Dock te Amsterdam, bestaande uit een vijftal gebouwen, waaronder een hotel.
3.2.
Wester IJ-Dock heeft op 17 juli 2008 met [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) een opdrachtovereenkomst (hierna: de ‘Technische adviseursovereenkomst’) gesloten ter vervaardiging van een ontwerp voor de werktuigbouwkundige en technische installaties van het hotel (hierna: het ontwerp). Op deze overeenkomst is de Regeling van de Verhouding tussen Opdrachtgever en adviserend Ingenieursbureau 2001 (hierna: RVOI) van toepassing. Op grond van artikel 16 lid 5 sub a RVOI is de door [bedrijf 1] te vergoeden schade als gevolg van toerekenbare tekortkomingen beperkt tot het bedrag van de opdrachtsom met een maximum van 1 miljoen euro.
3.3.
Wester IJ-Dock heeft bij Verzekeraars voorafgaand aan het bouwproject en met tussenkomst van verzekeringsmakelaar Marsh een beurspolis genaamd Ontwerpaansprakelijkheid Voor Opdrachtgevers (hierna: OVO) afgesloten.
3.4.
HDI, Liberty en Amlin zijn (internationale) schadeverzekeringsmaatschappijen. HDI heeft op de OVO ingetekend met een aandeel van 40% in het risico, Liberty voor 35% en Amlin voor 25%.
3.5.
In de brochure van de OVO staat onder meer:
“
Deze verzekering biedt dekking voor de schade die de opdrachtgever lijdt, of waarvoor hij aansprakelijk wordt gehouden, die het gevolg is van een door een dienstverlener gemaakte fout, waarvoor hij aansprakelijk is of kan worden gehouden. Hierbij wordt geen rekening gehouden met eventueel aansprakelijkheidsbeperkende bedingen die hieromtrent in het contract met de opdrachtgever zijn opgenomen.”
Deze verzekering biedt dekking voor de schade die de opdrachtgever lijdt, of waarvoor hij aansprakelijk wordt gehouden, die het gevolg is van een door een dienstverlener gemaakte fout, waarvoor hij aansprakelijk is of kan worden gehouden. Hierbij wordt geen rekening gehouden met eventueel aansprakelijkheidsbeperkende bedingen die hieromtrent in het contract met de opdrachtgever zijn opgenomen.”
3.6.
In artikel 1.10 AV-OVO is het begrip ‘fout’ als volgt omschreven :
“
Vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, onjuiste adviezen en dergelijke, alsmede alle andere handelingen en nalatigheden, waaruit een aanspraak voortvloeit, hetgeen onder normale omstandigheden bij normale kennis en ervaring en met inachtneming van normale oplettendheid en wijze van beroepsuitoefening voorkomen had kunnen worden. Fouten al dan niet door meer dienstverleners gemaakt, die met elkaar verband houden of uit elkaar voortvloeien worden als één fout beschouwd en worden geacht te zijn gemaakt op het moment van de eerste fout uit de reeks.”
Vergissingen, onachtzaamheden, verzuimen, onjuiste adviezen en dergelijke, alsmede alle andere handelingen en nalatigheden, waaruit een aanspraak voortvloeit, hetgeen onder normale omstandigheden bij normale kennis en ervaring en met inachtneming van normale oplettendheid en wijze van beroepsuitoefening voorkomen had kunnen worden. Fouten al dan niet door meer dienstverleners gemaakt, die met elkaar verband houden of uit elkaar voortvloeien worden als één fout beschouwd en worden geacht te zijn gemaakt op het moment van de eerste fout uit de reeks.”
3.7.
In artikel 2 AV-OVO is de verzekerde dekking als volgt omschreven:
“
2.1Verzekerd is:
2.1Verzekerd is:
2.1.1
De door verzekerde geleden schade die het gevolg is van een door een dienstverlener gemaakte fout, waarvoor deze aansprakelijk is, en/of;
2.1.2
De schade waarvoor verzekerde aansprakelijk wordt gesteld door een derde, die het gevolg is van een door een dienstverlener gemaakte fout, waarvoor deze aansprakelijk is. (…)”
3.8.
In artikel 1.9 van de algemene (polis)voorwaarden van de OVO (hierna: AV-OVO) is het begrip ‘aanspraak’ als volgt omschreven:
“
Een aanspraak is:
Een aanspraak is:
1.9.1.1Een door een derde tegen verzekerde ingestelde vordering tot vergoeding van schade, of;
1.9.1.2Een door de opdrachtgever tegen de dienstverlener ingestelde vordering tot vergoeding van schade, of;
1.9.1.3Een door verzekerde geleden schade als gevolg van een door een dienstverlener gemaakte fout;
1.9.2
Aanspraken voortvloeiende uit een reeks met elkaar samenhangende voorvallen als gevolg van dezelfde fout zullen worden beschouwd als één aanspraak, ook indien de afzonderlijke aanspraken in verschillende jaren zijn ingediend, ongeacht het aantal schadelijdende personen en gerechtigden dat aanspraak maakt of kan maken op schadevergoeding.”
3.9.
Artikel 3 AV-OVO bepaalt ten aanzien van het verzekerd bedrag:
“
3. Schadevergoeding
3. Schadevergoeding
Verzekeraars vergoeden per aanspraak voor alle verzekerden tezamen na aftrek van het op het polisblad genoemde eigen risico tot maximaal het in de polis genoemde verzekerde bedrag.
(…)
3.4
Wettelijke rente
De wettelijke rente over het door de verzekering gedekte deel van de hoofdsom.”
3.10.
Op het polisblad van de OVO staat over het verzekerde bedrag:
verzekerd is per
9 december 2009
EUR 15.000.000
als maximum per aanspraak en
EUR 30.000.000
als maximum per project voor alle aanspraken tezamen
(…)
eigen risico
EUR 1.000.000 per aanspraak
3.11.
In artikel 4 AV-OVO staat onder meer:
“
De volgende uitsluitingen zijn van toepassing:
De volgende uitsluitingen zijn van toepassing:
4.1
Overschrijding termijnen
Schade verband houdende met of voortvloeiende uit overschrijding van geplande opleveringsdata of andere tijdsplanningen voor zover deze termijnoverschrijding uitsluitend het gevolg is van een verkeerde planning of onjuiste inschatting van de benodigde tijdsduur;
4.2
Overschrijding kosten
Schade verband houdende met of voortvloeiende uit overschrijding van begrotingen, kosten en prijzen;
(…)
4.11
Vervanging van een ondeugdelijke prestatie
Schade bestaande uit kosten voortvloeiende uit of verband houdende met het geheel of gedeeltelijk opnieuw verrichten van door of onder de verantwoordelijkheid van een dienstverlener uitgevoerde werkzaamheden ter vervanging van een ondeugdelijk gebleken prestatie, alsmede de daaruit voor de dienstverlener voortvloeiende schade;
(…)
4.13
Kosten
Kosten die betrekking hebben op voorzieningen c.q. onderdelen van een werk, die ten gevolge van een verzuim in een ontwerp of bestek in een later stadium moeten worden ingepast c.q. aangebracht. Deze verzekering vergoedt echter wel de extra kosten die uitsluitend het gevolg zijn van het achteraf inpassen c.q. aanbrengen van deze voorzieningen en/of onderdelen en die niet noodzakelijk zouden zijn geweest, indien het werk van de aanvang af op de juiste wijze was uitgevoerd;
3.12.
Artikel 8 AV-OVO bepaalt over de schadevaststelling:
8.1
In geval van een schademelding zal Marsh B.V. namens en in overleg met verzekeraars een expert benoemen, die onderzoek zal doen naar de aard, omstandigheden en omvang van de schadeclaim. Indien verzekerde zich niet met de bevindingen van deze expert kan verenigen, heeft verzekeringsnemer het recht op benoeming van een deskundige.(…)”
3.13.
Tijdens de uitvoeringswerkzaamheden bij de bouw van het hotel is de bouwkundige aannemer (onder meer) tot de ontdekking gekomen dat meerdere technische installaties niet kunnen worden aangebracht vanwege het door [bedrijf 1] gemaakte ontwerp. [bedrijf 1] heeft tijdens besprekingen in de periode september tot en met december 2012 erkend dat het ontwerp op onderdelen ondermaats is.
3.14.
Per 12 november 2012 heeft Wester IJ-Dock [bedrijf 1] op non-actief gesteld en [bedrijf 2] benoemd tot installatieadviseur.
3.15.
Op 13 december 2012 heeft Wester IJ-Dock [bedrijf 1] aansprakelijk gesteld voor de schade ten gevolge van gemaakte fouten in het ontwerp (hierna: de schadeclaim). Op 12 februari 2013 heeft Wester IJ-Dock dit aan Marsh gemeld, waarna Marsh op 14 februari 2013 haar heeft meegedeeld de melding te hebben doorgegeven aan Verzekeraars.
3.16.
Op 4 maart 2013 heeft Marsh de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) benoemd tot schade(kosten)expert in de zin van artikel 8 AV-OVO, met de opdracht onderzoek te doen naar de aard, omstandigheden en omvang van de schadeclaim. Op 22 juli 2013 heeft [naam 1] Marsh meegedeeld dat hij in afwachting was van nadere informatie van de zijde van Wester IJ-Dock om de vermeende ontwerpfouten van [bedrijf 1] te kunnen beoordelen.
3.17.
Op 14 februari 2014 heeft [bedrijf 2] op verzoek van Wester IJ-Dock gerapporteerd op basis van een analyse van het ontwerp. In dit rapport staat onder meer:
“
Er kan geconcludeerd worden, dat aspecten of niet goed in het ontwerp/bestek zijn opgenomen of niet goed in het uitvoeringsgereed ontwerp (werktekeningen) en uitvoering zijn uitgewerkt respectievelijk (in eerste instantie) gerealiseerd.
Er kan geconcludeerd worden, dat aspecten of niet goed in het ontwerp/bestek zijn opgenomen of niet goed in het uitvoeringsgereed ontwerp (werktekeningen) en uitvoering zijn uitgewerkt respectievelijk (in eerste instantie) gerealiseerd.
(…)
In het algemeen kan gesteld worden, dat de inpassing van de installaties vaak op gespannen voet staat met de beperkte beschikbare ruimte welke bouwkundig (en soms ook constructief) beschikbaar bleek. Dit heeft geleid tot veel ad-hoc oplossingen waarbij niet altijd een logische kanalen- en leidingenstructuur en goede montage van apparatuur mogelijk bleken; het gaat ook ten koste van de bereikbaarheid en normale mogelijkheden/voorzieningen voor onderhoud. Om dit nog enigszins te verbeteren zijn tijdens de uitvoering veel luiken opgenomen.”
3.18.
Op 25 september 2014 heeft ook [bedrijf 3] B.V. (hierna: [bedrijf 3] ) op verzoek van Wester IJ-Dock het ontwerp beoordeeld. In het rapport van [bedrijf 3] staat onder meer:
“
Aan de hand van de in de voorgaande hoofdstukken beschreven situaties kan worden geconcludeerd dat het beoordeelde bestek technisch inhoudelijk diverse onjuistheden en onvolkomenheden bevat.
Aan de hand van de in de voorgaande hoofdstukken beschreven situaties kan worden geconcludeerd dat het beoordeelde bestek technisch inhoudelijk diverse onjuistheden en onvolkomenheden bevat.
De geconstateerde onjuistheden en onvolkomenheden betreffen:
● Legionellabeheersing in het waterleidingsysteem is onvoldoende gewaarborgd.
●
Ontwerp van schachten, ruimte voor goede plaatsing van componenten ontbreekt, brandveiligheidsvoorzieningen kunnen niet conform de montagerichtlijnen worden geplaatst
Ontwerp van schachten, ruimte voor goede plaatsing van componenten ontbreekt, brandveiligheidsvoorzieningen kunnen niet conform de montagerichtlijnen worden geplaatst
●
Het voorgeschreven warmtapwaterbereidingssysteem is te klein gedimensioneerd, de voorgeschreven hydrofoor heeft onvoldoende opvoerhoogte, de benodigde drukzones in de systemen ontbreken, de leidingdiameters zijn niet bepaald overeenkomstig het gebruik.
Het voorgeschreven warmtapwaterbereidingssysteem is te klein gedimensioneerd, de voorgeschreven hydrofoor heeft onvoldoende opvoerhoogte, de benodigde drukzones in de systemen ontbreken, de leidingdiameters zijn niet bepaald overeenkomstig het gebruik.
●
De voorgeschreven airco-units voor de hotelkamers kunnen niet voldoen aan de vastgestelde uitgangspunten wat betreft zomercomfort en geluidproductie, de units passen niet op de aangeduide wijze in de beschikbare ruimte en de wijze van verwarmen biedt geen compensatie voor koudestraling.”
De voorgeschreven airco-units voor de hotelkamers kunnen niet voldoen aan de vastgestelde uitgangspunten wat betreft zomercomfort en geluidproductie, de units passen niet op de aangeduide wijze in de beschikbare ruimte en de wijze van verwarmen biedt geen compensatie voor koudestraling.”
3.19.
Bij e-mail van 27 november 2014 heeft [naam 1] (de toenmalige advocaat van) Wester IJ-Dock onder meer als volgt bericht:
“
Het onderzoek van [bedrijf 3] heeft zich gericht op de 4 bekende items, namelijk:
Het onderzoek van [bedrijf 3] heeft zich gericht op de 4 bekende items, namelijk:
1. Beheersing van de ontwikkeling van legionella in waterleidingen
2. Schachtafmetingen en brandveiligheid van schachten
3. Capaciteit warmwaterbereiding, drukverhoging en waterleidingen
4. Capaciteit en type airco-units
(…)
De thans voorliggende claim is voor een groot deel gebaseerd op de door u aangeleverde meerwerkopgaven. Er is door u tot dusver echter geen concrete relatie gelegd (laat staan aangetoond) tussen de afzonderlijke vermeende ontwerpfouten en de verschillende meerwerkopgaven. Voor zover ik thans kan nagaan, heeft het overgrote deel van de opgevoerde meerwerkopgaven betrekking op heel andere items/aspecten, al dan niet verband houdende met mogelijke (andere) fouten dan wel aanvullende wensen/verzoeken vanuit de opdrachtgever. Ik heb de bedragen vanuit uw kostenoverzicht overgenomen en daarbij de opgevoerde kostenposten onderverdeeld naar de verschillende items zoals die in dit dossier tot dusver aan de orde zijn geweest. De meerwerkopgaven die ik op dit moment niet zondermeer kan toewijzen aan de 4 items, heb ik daarbij geplaatst in de kolom “overig”. Mijn (voorlopige) kosteninventarisatie heb ik bijgevoegd (zie bijlage).
(…)
Ik heb tot dusver qua kosteninventarisatie enkel een eerste opzet gemaakt, waarbij ik getracht heb de relevante kostenposten per item te rubriceren. Nadrukkelijk merk ik hierbij op dat een inhoudelijke beoordeling van de kostenposten nog niet heeft plaatsgevonden. Er zal immers per post nog nagegaan moeten worden in hoeverre er sprake is van extra kosten (schade) dan wel zogenoemde “sowieso” kosten (kosten voor voorzieningen die ook zonder de vermeende ontwerpfouten noodzakelijk zouden zijn geweest). Het lijkt mij dan ook het meest praktisch om eerst overeenstemming te bereiken omtrent de relevante kostenposten per item, waarbij ik voornemens ben de posten in de kolom “overig” bij de verdere behandeling van deze kwestie buiten beschouwing te laten. Derhalve ontvang ik graag uw reactie op mijn zienswijze.”
3.20.
Bij e-mail van 7 juli 2016 heeft [naam 1] een eerste conceptrapport met een kostenbeoordeling gestuurd aan Wester IJ-Dock. Hij heeft daarbij (wederom) opgemerkt dat het enkel een beoordeling van de kosten betreft en dat er tot dusver geen inhoudelijke beoordeling van de vermeende ontwerpissues heeft plaatsgevonden. In het e-mailbericht staat voorts:
“
Over veel van de kostenposten is tijdens de sessies al overeenstemming bereikt, waarbij er een splitsing is gemaakt in extra kosten en “sowieso kosten”. De posten die tot dusver nog niet concreet zijn afgestemd heb ik in vooralsnog in rood weergegeven. Het gaat hier enerzijds om posten waarover door [bedrijf 2] nog aanvullende informatie is verstrekt. Anderzijds gaat het om posten waarover tot dusver nog geen concrete afspraken zijn gemaakt en waar ik derhalve mijn eigen beoordeling heb weergegeven.
Over veel van de kostenposten is tijdens de sessies al overeenstemming bereikt, waarbij er een splitsing is gemaakt in extra kosten en “sowieso kosten”. De posten die tot dusver nog niet concreet zijn afgestemd heb ik in vooralsnog in rood weergegeven. Het gaat hier enerzijds om posten waarover door [bedrijf 2] nog aanvullende informatie is verstrekt. Anderzijds gaat het om posten waarover tot dusver nog geen concrete afspraken zijn gemaakt en waar ik derhalve mijn eigen beoordeling heb weergegeven.
Hoewel IJDock tijdens de sessies nadrukkelijk heeft aangegeven niet mee te zullen werken aan een onderverdeling van de kostenposten naar verschillende ontwerpissues, heb ik die onderverdeling wel gemaakt. Ik heb mij daarbij gebaseerd op de door [bedrijf 3] gestelde ontwerpfouten en de kostenposten die daarmee in verband gebracht kunnen worden heb ik bij die vermeende ontwerpfouten opgenomen. Gebleken is dat diverse kostenposten geen verband houden met één van deze 4 ontwerpissues en derhalve heb ik een 5e kolom opgenomen, waarin ik al die overige zaken heb weergegeven. Van die bewuste kolom, genaamd “(5) Overig” dient opgemerkt te worden dat de daarin weergegeven kostenposten niet gekoppeld kunnen worden aan één het hetzelfde onderwerp. Ik zal richting mijn opdrachtgever uiteraard kenbaar maken dat de onderverdeling van mijn hand is en dat daarover geen overeenstemming bestaat. Daarbij zal ik tevens aangegeven dat IJDock het ziet als één ontwerpissue met [bedrijf 1] .
Voorts zal ik in de richting van mijn opdrachtgever kenbaar maken dat IJDock op de OVO polis ook aanspraak wenst te maken op de als zodanig gekwalificeerde “sowieso kosten”.
Ten aanzien van de posten C11 (a t/m g) en C12 (a t/m e) merk ik op dat ik bij die posten ben uitgegaan van een bouwtijdverlenging van 4,5 maanden. De oorspronkelijke overeengekomen opleverdatum stond, na het faillissement van Moes, gepland op 1 maart 2013. De oplevering heeft uiteindelijk op 18 juli 2013 plaatsgevonden.
Post C11-c heb ik helemaal buiten beschouwing gelaten. Het betreft hier klaarblijkelijk een deal tussen IJDock en Room Mate vanuit commerciële overwegingen. (…)”
3.21.
Op 27 september 2016 heeft Wester IJ-Dock op de kostenbeoordeling gereageerd met de mededeling dat zij zich niet kon vinden in een aantal bevindingen en behoefte had aan een nadere onderbouwing.
3.22.
Bij e-mail van 20 oktober 2016 heeft [naam 1] een tweede concept kostenbeoordeling aan Wester IJ-Dock verzonden.
3.23.
Bij e-mail van 23 december 2016 heeft Wester IJ-Dock hierop gereageerd. In de e-mail staat onder meer:
“
Bijgaand, zoals besproken, het finale standpunt van IJDock (…). (…)
Bijgaand, zoals besproken, het finale standpunt van IJDock (…). (…)
Ten slotte wil ik u, ondanks het feit dat we het niet altijd eens zijn, bedanken voor de constructieve sfeer tijdens de gesprekken (…).”
Aan deze e-mail is een brief van Wester IJ-Dock van 22 december 2016 gehecht. Daarin staat onder meer dat er (principiële) verschillen van inzicht resten waarin geen vooruitgang wordt geboekt en dat Wester IJ-Dock aan [naam 1] voorstelt dat hij het dossier aan partijen stuurt. Wester IJ-Dock heeft geen gebruik gemaakt van haar recht op benoeming van een andere deskundige ex artikel 8.1 AV-OVO.
3.24.
[naam 1] heeft vervolgens Verzekeraars bericht dat hij bij zijn bevindingen blijft en dat dus op enkele onderdelen van de door hem opgestelde schadestaat sprake is van een blijvend verschil van inzicht.
3.25.
Op 24 mei 2018 heeft Wester IJ-Dock [bedrijf 1] gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland in verband met de schadeclaim. Op 23 januari 2020 heeft deze procedure geresulteerd in een vaststellingsovereenkomst waarin partijen een door [bedrijf 1] aan Wester IJ-Dock te betalen schadevergoeding van € 725.000,00 zijn overeengekomen.
3.26.
Op 17 juli 2020 heeft ARUP B.V. (hierna: ARUP) op verzoek van Verzekeraars gerapporteerd terzake van de schadeclaim, waarbij ARUP is ingegaan op de vier verwijten als weergegeven in het rapport van [bedrijf 3] (zie rov. 3.18). ARUP rapporteert onder meer:
“
HDI heeft, om haar eventuele uitkeringsverplichting onder de door haar aan Wester IJ-Dock afgegeven ontwerpaansprakelijkheidsverzekering voor opdrachtgevers (de OVO-polis) te beoordelen, Arup gevraagd om de door/namens Wester IJ-Dock geformuleerde kritieken ter zake van een bestekontwerp van [bedrijf 1] te beoordelen. De vraag is of de verwijten terecht worden gemaakt en of daarmee is aangetoond dat het werk van [bedrijf 1] in de gegeven omstandigheden niet als voldoende/toereikend kan worden aangemerkt. Ook vroeg HDI Arup om de door Wester IJ-Dock gesuggereerde samenhang tussen de gemaakte verwijten te onderzoeken en daarover te rapporteren.
HDI heeft, om haar eventuele uitkeringsverplichting onder de door haar aan Wester IJ-Dock afgegeven ontwerpaansprakelijkheidsverzekering voor opdrachtgevers (de OVO-polis) te beoordelen, Arup gevraagd om de door/namens Wester IJ-Dock geformuleerde kritieken ter zake van een bestekontwerp van [bedrijf 1] te beoordelen. De vraag is of de verwijten terecht worden gemaakt en of daarmee is aangetoond dat het werk van [bedrijf 1] in de gegeven omstandigheden niet als voldoende/toereikend kan worden aangemerkt. Ook vroeg HDI Arup om de door Wester IJ-Dock gesuggereerde samenhang tussen de gemaakte verwijten te onderzoeken en daarover te rapporteren.
De beoordeling richt zich uitsluitend op het werk van [bedrijf 1] in de bestekfase van het project én tot de vier verwijten die zijn gesteld door WIJD[Wester IJ-Dock, hof]
, welke zijn gebaseerd op de opinie van [bedrijf 3] . Dit bureau ( [bedrijf 3] ) heeft op verzoek van opdrachtgever WIJD een second opinion uitgevoerd op de werkzaamheden van [bedrijf 1] . Op deze opinie hebben [bedrijf 1] en adviseur [naam 2] kunnen reageren. Daarvan is dus een volledig beeld beschikbaar. De aanvullend benoemde problemen door [bedrijf 2] in de procesinleiding jegens HDI zijn daarmee te beperkt onderbouwd.
, welke zijn gebaseerd op de opinie van [bedrijf 3] . Dit bureau ( [bedrijf 3] ) heeft op verzoek van opdrachtgever WIJD een second opinion uitgevoerd op de werkzaamheden van [bedrijf 1] . Op deze opinie hebben [bedrijf 1] en adviseur [naam 2] kunnen reageren. Daarvan is dus een volledig beeld beschikbaar. De aanvullend benoemde problemen door [bedrijf 2] in de procesinleiding jegens HDI zijn daarmee te beperkt onderbouwd.
(...)
4.3
Conclusies
Bij beschouwing van de onderlinge relaties van kritieken concludeert Arup dat:
De vier kritiekpunten niet voortkomen uit het verkeerd dimensioneren van schachten.
De vier kritiekpunten niet voortkomen uit het verkeerd dimensioneren van schachten.
De gedegen onderbouwing van het aantal kritiekpunten beperkt is tot de vier kritiekpunten zoals geformuleerd door [bedrijf 3] en dat de reikwijdte van de beargumenteerde kritiekpunten zich beperkt tot 2/5e van het werk van [bedrijf 1] en dus niet over het volledige ontwerp.
De gedegen onderbouwing van het aantal kritiekpunten beperkt is tot de vier kritiekpunten zoals geformuleerd door [bedrijf 3] en dat de reikwijdte van de beargumenteerde kritiekpunten zich beperkt tot 2/5e van het werk van [bedrijf 1] en dus niet over het volledige ontwerp.
De onderlinge samenhang en verwevenheid van de kritiekpunten op installatietechnisch vlak niet bestaat.
De onderlinge samenhang en verwevenheid van de kritiekpunten op installatietechnisch vlak niet bestaat.
Van een domino-effect geen sprake kan zijn; de tekortkomingen zijn niet aan elkaar te relateren in causale zin.”
Van een domino-effect geen sprake kan zijn; de tekortkomingen zijn niet aan elkaar te relateren in causale zin.”
3.27.
Op 22 juli 2020 heeft [naam 1] op verzoek van Verzekeraars een nadere toelichting gegeven op de schadeclaim. In deze brief staat ten aanzien van de vervangingskostenclausule (artikel 4.11 AV-OVO):
“
U vroeg ons verder nog of het mogelijk is om aan te geven welk deel van de aan de door Wester IJ-Dock toe te rekenen vertraging het gevolg is van het herontwerpwerk van [bedrijf 2] . Die vraag is op basis van de ons door Wester IJ-Dock beschikbaar gestelde stukken niet te beantwoorden. Om die vraag te kunnen beantwoorden hebben wij in elk geval nodig:
U vroeg ons verder nog of het mogelijk is om aan te geven welk deel van de aan de door Wester IJ-Dock toe te rekenen vertraging het gevolg is van het herontwerpwerk van [bedrijf 2] . Die vraag is op basis van de ons door Wester IJ-Dock beschikbaar gestelde stukken niet te beantwoorden. Om die vraag te kunnen beantwoorden hebben wij in elk geval nodig:
Inzicht in de exacte momenten van constateren van de verschillende vermeende ontwerpfouten.
Inzicht in de exacte momenten van constateren van de verschillende vermeende ontwerpfouten.
De stand van de uitvoeringswerkzaamheden ten tijde van het constateren van de verschillende vermeende ontwerpfouten, dit mede in het licht van de op dat moment geldende bouwplanning.
De stand van de uitvoeringswerkzaamheden ten tijde van het constateren van de verschillende vermeende ontwerpfouten, dit mede in het licht van de op dat moment geldende bouwplanning.
De startdatum van de door [bedrijf 2] uitgevoerde (her)ontwerpwerkzaamheden.
De startdatum van de door [bedrijf 2] uitgevoerde (her)ontwerpwerkzaamheden.
De tijdsduur van de door [bedrijf 2] uitgevoerde (her)ontwerpwerkzaamheden, per vermeende ontwerpfout.
De tijdsduur van de door [bedrijf 2] uitgevoerde (her)ontwerpwerkzaamheden, per vermeende ontwerpfout.
Inzicht in de op het moment van constateren nog regulier uit te voeren werkzaamheden (inclusief de aan de aannemers opgedragen reguliere meerwerken).
Inzicht in de op het moment van constateren nog regulier uit te voeren werkzaamheden (inclusief de aan de aannemers opgedragen reguliere meerwerken).
3.28.
In de brief van 22 juli 2020 van [naam 1] staat ten aanzien van de specifieke schadepost ‘Room Mate’:
“
De reden dat schadepost C11-c door ons niet is opgenomen is gelegen in het volgende:
De reden dat schadepost C11-c door ons niet is opgenomen is gelegen in het volgende:
Tussen Wester IJ-Dock en Room Mate (huurder) is op 19 april 2012 een overeenkomst gesloten, zie ook 1e deel van productie 61 bij de dagvaarding van Wester IJ-Dock. Uit diezelfde productie blijkt dat er op 18 juli 2013 (de dag van de oplevering door de aannemer aan Wester IJ-Dock) een aanvulling op voornoemde overeenkomst is opgesteld en door beide partijen ondertekend. Uit die aanvulling blijkt dat er onderling een “deal” is gesloten. Nergens blijkt uit dat die “deal” concreet verband houdt met één of meerdere van de door Wester IJ-Dock gestelde ontwerpissues, het kan net zo goed dat die “deal” is gesloten om een boeteclausule of kortingsbedrag te voorkomen. Vandaar dat wij deze post niet in onze kosteninventarisatie hebben opgenomen.
Overigens blijkt uit de aan ons door Wester IJ-Dock beschikbaar gestelde informatie dat er reeds op 6 februari 2013 (ruimschoots voor de oplevering van de aannemer) financiële afspraken met Room Mate zijn gemaakt, hetgeen destijds is vastgelegd in een e-mailbericht van 6 februari 2013 (bijlage 5). Tijdens onze sessies met Wester IJ-Dock werd ons bij dit punt meegedeeld dat het Wester IJ-Dock er destijds alles aan was gelegen om een ondertekende huurovereenkomst te verkrijgen, omdat dat weer één van de vereisten was van de potentiële koper van het hotel.”
3.29.
Op 22 maart 2021 heeft [bedrijf 2] op verzoek van Wester IJ-Dock gereageerd op het rapport van ARUP. In deze reactie staat onder meer:
“
Het rapport van ARUP kent een aantal hiaten, waardoor de waarde van de technische beoordeling door ARUP in twijfel kan worden getrokken. ARUP geeft aan dat zij met name de onderwerpen van de rapporten van [bedrijf 3] en DRI volgen, maar is technisch inhoudelijk veel minder concreet en 'to the point' dan de rapporten van [bedrijf 3] en DRI.
Het rapport van ARUP kent een aantal hiaten, waardoor de waarde van de technische beoordeling door ARUP in twijfel kan worden getrokken. ARUP geeft aan dat zij met name de onderwerpen van de rapporten van [bedrijf 3] en DRI volgen, maar is technisch inhoudelijk veel minder concreet en 'to the point' dan de rapporten van [bedrijf 3] en DRI.
Resumerend.
-
slechts deel van de technische schadeposten wordt behandeld, veel verstrekte informatie wordt niet door ARUP beschouwd;
slechts deel van de technische schadeposten wordt behandeld, veel verstrekte informatie wordt niet door ARUP beschouwd;
-
geen technische mening over cruciale tekortkomingen;
geen technische mening over cruciale tekortkomingen;
-
ARUP geeft geen technische inhoudelijke mening over bijvoorbeeld:
ARUP geeft geen technische inhoudelijke mening over bijvoorbeeld:
o
Voorziet het ontwerp in voldoende koelcapaciteit voor de hotelkamers;
Voorziet het ontwerp in voldoende koelcapaciteit voor de hotelkamers;
o
Voorziet het ontwerp in voldoende verwarmingscapaciteit voor de hotelkamers;
Voorziet het ontwerp in voldoende verwarmingscapaciteit voor de hotelkamers;
o
Voorziet het ontwerp in voldoende warm tapwater voor de hotelkamers (voor douches en baden);
Voorziet het ontwerp in voldoende warm tapwater voor de hotelkamers (voor douches en baden);
-
vertragingen en tijdmatige gevolgen door de technische gebreken wordt helemaal niet behandeld;
vertragingen en tijdmatige gevolgen door de technische gebreken wordt helemaal niet behandeld;
-
geen aandacht voor vele coördinatie- en inpassingsproblemen van de niet goed ontworpen en niet goed gedetailleerde installaties;
geen aandacht voor vele coördinatie- en inpassingsproblemen van de niet goed ontworpen en niet goed gedetailleerde installaties;
-
ARUP argumenteert verder dat alle gebreken en fouten geen samenhang hebben, maar gaat daarbij wel voorbij aan een aantal fundamentele feiten:
ARUP argumenteert verder dat alle gebreken en fouten geen samenhang hebben, maar gaat daarbij wel voorbij aan een aantal fundamentele feiten:
o
de fouten in het ontwerp betreffen veel aspecten van de installaties en betreffen feitelijk ook alle installatiedisciplines;
de fouten in het ontwerp betreffen veel aspecten van de installaties en betreffen feitelijk ook alle installatiedisciplines;
o
de gemaakte fouten hebben volgens ARUP betrekking op 'slechts' 40% van de installaties; dit is toch wel een heel aanmerkelijk deel, er is dan nauwelijks meer sprake van geïsoleerde detailproblemen;
de gemaakte fouten hebben volgens ARUP betrekking op 'slechts' 40% van de installaties; dit is toch wel een heel aanmerkelijk deel, er is dan nauwelijks meer sprake van geïsoleerde detailproblemen;
o
de schade-omvang in vergelijking tot de aanneemsom van de installaties is ook aanzienlijk, ca 1/3 deel, ook dit geeft aan dat het niet gaat om incidentele problemen;
de schade-omvang in vergelijking tot de aanneemsom van de installaties is ook aanzienlijk, ca 1/3 deel, ook dit geeft aan dat het niet gaat om incidentele problemen;
o
op meerdere gebieden is sprake van onvoldoende kennis, niet beperkt tot een specifiek deel;
op meerdere gebieden is sprake van onvoldoende kennis, niet beperkt tot een specifiek deel;
o
verkeerde ontwerpen in relatie met de inpassing in het gebouw en coördinatie zowel met bouwkundig/constructief als installatietechnisch zijn geen incidenten maar lopen door het gehele project.
verkeerde ontwerpen in relatie met de inpassing in het gebouw en coördinatie zowel met bouwkundig/constructief als installatietechnisch zijn geen incidenten maar lopen door het gehele project.
Anderzijds concludeert ARUP wel meermaals:
-
[bedrijf 1] laat in het ontwerp en bestek op een aantal aspecten zien dat zij onvoldoende kennis van zaken en/of regelgeving heeft om een correct ontwerp van de installaties te maken;
[bedrijf 1] laat in het ontwerp en bestek op een aantal aspecten zien dat zij onvoldoende kennis van zaken en/of regelgeving heeft om een correct ontwerp van de installaties te maken;
-
[bedrijf 1] heeft inderdaad fouten in het installatie-ontwerp gemaakt.
[bedrijf 1] heeft inderdaad fouten in het installatie-ontwerp gemaakt.
3.30.
De eerder tussen Wester IJ-Dock en de aannemer afgesproken opleveringsdatum van het (gehele) hotel op 1 maart 2013 werd niet gehaald. Op 18 juli 2013 vond de oplevering plaats. Op 1 november 2013 is het hotel in gebruik gegeven aan de huurder, Room Mate.
4.Eerste aanleg
4.1.
Wester IJ-Dock heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- voor recht te verklaren dat sprake is van één aanspraak in de zin van artikel 1.9.1.2 van de AV-OVO althans voor recht te verklaren dat sprake is van één fout in de zin van artikel 1.10 van de AV-OVO en derhalve van één aanspraak in de zin van artikel 1.9.1.3 jo. 1.9.2 van de AV-OVO;
- voor recht te verklaren dat de schade van Wester IJ-Dock als gevolg van deze fout verzekerd is in de zin van artikel 2 van de AV-OVO en dat Verzekeraars op grond van artikel 3 van de AV-OVO gehouden zijn de schade aan Wester IJ-Dock te vergoeden naar rato van hun aandeel in de polis;
- de schade van Wester IJ-Dock vast te stellen op € 8.680.926,53 althans € 9.291.156,92, te vermeerderen met de kosten van de juridische en technische bijstand ad € 515.039,71, althans ieder ander bedrag dat de rechtbank in goede justitie redelijk acht;
- voor recht te verklaren dat Verzekeraars voormeld bedrag met maximaal eenmaal het eigen risico ad € 1.000.000,00 mogen verminderen;
- Verzekeraars hoofdelijk, althans ieder voor diens aandeel conform het polisblad van de OVO, te veroordelen tot betaling aan Wester IJ-Dock van de door de rechtbank vastgestelde schade verminderd met eenmaal het toe te passen eigen risico en te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 1 november 2013;
- alles met veroordeling van Verzekeraars in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van het geding.
4.2.
De rechtbank heeft op 21 juli 2021 een tussenvonnis gewezen. Hierin heeft de rechtbank, kort gezegd, geoordeeld dat de vordering van Wester IJ-Dock, tot uitkering onder de OVO, kwalificeert als één aanspraak in de zin van de AV-OVO. Dit betekent, volgens de rechtbank, dat slechts eenmaal het eigen risico van € 1.000.000,- in mindering dient te worden gebracht op een uitkering onder de OVO. De rechtbank heeft in dit tussenvonnis voorts een aantal andere beslissingen genomen over punten die partijen verdeeld houden. De rechtbank heeft de zaak voor een aktewisseling naar de rol verwezen.
4.3.
Verzekeraars hebben de rechtbank bij brief van 24 september 2021 verzocht hoger beroep toe te staan van het tussenvonnis. De rechtbank heeft dit verzoek bij vonnis van 13 oktober 2021 toegewezen.
5.Beoordeling
5.1.
Tegen de overwegingen van de rechtbank in het bestreden vonnis komen Verzekeraars op met drie grieven in het principaal appel en Wester IJ-Dock met vijf grieven in het incidenteel appel. Het hof behandelt eerst de grieven in het principaal appel en vervolgens de grieven in het incidenteel appel.
In het principaal appel
Grief 1
5.2.
Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van één (beroeps)fout en van één aanspraak.
Tussen partijen is niet in geschil dat tijdens de uitvoering van het bouwproject verschillende problemen aan het licht zijn gekomen. [bedrijf 3] heeft op verzoek van Wester IJ-Dock onderzoek hiernaar gedaan en heeft deze problemen toegeschreven aan gebreken in het door [bedrijf 1] gemaakte ontwerp. [bedrijf 3] heeft de door haar geconstateerde gebreken als volgt gerubriceerd:
I. De dimensionering van de schachten is te krap. Ruimte voor goede plaatsing van componenten ontbreekt. Brandveiligheidsvoorzieningen kunnen niet conform de montagerichtlijn geplaatst worden.
II. De legionellabeheersing in het waterleidingsysteem is onvoldoende gewaarborgd.
III. Het voorgeschreven warmtapwaterbereidingssysteem is te klein gedimensioneerd, de voorgeschreven hydrofoor heeft onvoldoende opvoerhoogte, de benodigde drukzones in de systemen ontbreken en de leidingdiameters zijn niet bepaald overeenkomstig het gebruik.
IV. De voorgeschreven airco-units voor de hotelkamers kunnen niet voldoen aan de vastgestelde uitgangspunten wat betreft zomercomfort en geluidproductie, de units passen niet op de aangeduide wijze in de beschikbare ruimte en de wijze van verwarmen biedt geen compensatie voor koudestraling.
Het hof zal deze nummering hierna aanhouden.
5.3.
Wester IJ-Dock stelt dat zij als gevolg van deze gebreken schade heeft geleden die gedekt is onder de OVO. De kern van het geschil gaat over de vraag of de schadeposten waarvoor Wester IJ-Dock dekking heeft geclaimd het gevolg zijn van één fout, zodat het gaat om één aanspraak in de zin van de OVO. Indien dat het geval is, zal de uitkering waarop Wester IJ-Dock recht heeft onder de OVO eenmaal worden verminderd met het eigen risico van € 1.000.000,-. Indien de claim echter is terug te voeren op meerdere aanspraken, zal de uitkering waarop Wester IJ-Dock recht heeft onder de OVO voor iedere aanspraak worden verminderd met het eigen risico van € 1.000.000,‑.
5.4.
Volgens Wester IJ-Dock gaat het om één aanspraak. Haar standpunt laat zich als volgt samenvatten. [bedrijf 1] heeft een gebrekkig ontwerp gemaakt en Wester IJ-Dock heeft als gevolg daarvan schade geleden. Wester IJ-Dock heeft ten aanzien van de geconstateerde gebreken een vordering tot schadevergoeding tegen [bedrijf 1] ingesteld. Dit brengt met zich dat sprake is van één aanspraak in de zin van artikel 1.9.1.2 AV-OVO. Ook artikel 1.9.1.3 AV-OVO leidt volgens Wester IJ-Dock tot de conclusie dat sprake is van één aanspraak. De geconstateerde gebreken zijn alle terug te voeren tot de omstandigheid dat [bedrijf 1] , als gevolg van een gebrek aan deskundigheid, een gebrekkig ontwerp heeft gemaakt. Dit gebrekkige ontwerp heeft te gelden als één fout in de zin van de AV-OVO en dat betekent volgens artikel 1.9.1.3 AV-OVO dat er één aanspraak is.
5.5.
Verzekeraars bestrijden het standpunt van Wester IJ-Dock. Zij menen dat de geconstateerde gebreken kwalificeren als vier aanspraken, overeenkomstig de rubricering van [bedrijf 3] . Volgens Verzekeraars betreft het vier van elkaar te onderscheiden clusters van gebreken, met ieder een eigen oorzaak. Het zijn vier verschillende fouten in de zin van de AV-OVO, die leiden tot vier aanspraken. Verzekeraars voeren verder aan dat uit het rapport van ARUP blijkt dat de verwijten die Wester IJ-Dock [bedrijf 1] maakt ten aanzien van de gebreken I en II terecht zijn, ten aanzien van gebrek III deels terecht zijn en ten aanzien van gebrek IV niet terecht zijn.
5.6.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat de door Wester IJ-Dock ingestelde vordering tot uitkering als één aanspraak in de zin van de OVO heeft te gelden. De rechtbank heeft, samengevat, overwogen dat Wester IJ-Dock ten aanzien van deze verschillende schadeposten een vordering tot schadevergoeding heeft ingesteld bij de rechtbank Midden-Nederland. Daarmee is volgens de rechtbank tekstueel voldaan aan artikel 1.9.1.2 AV-OVO en is sprake van één aanspraak. Met grief 1 komen Verzekeraars op tegen dit oordeel van de rechtbank.
5.7.
Voor de beoordeling van dit geschilpunt dienen de OVO en de AV-OVO te worden uitgelegd. De OVO is een beurspolis. Niet gebleken is dat over de voorwaarden van de OVO is onderhandeld. Dit betekent dat de uitleg van de OVO en de AV-OVO met name afhankelijk is van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting. Voorts dient tot uitgangspunt dat het een verzekeraar vrijstaat om in de polisvoorwaarden de grenzen te omschrijven waarbinnen hij bereid is dekking te verlenen. Dat brengt ook de vrijheid mee om daarbij – op een wijze die voor de verzekeringnemer op grond van voormelde objectieve factoren voldoende duidelijk kenbaar is – binnen een samenhangend feitencomplex slechts aan bepaalde feiten of omstandigheden (rechts)gevolgen te verbinden en aan andere niet, dan wel onderscheid te maken tussen gevallen die feitelijk zeer dichtbij elkaar liggen (HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, Chubb/Dagenstaed).
5.8.
Uit de polisvoorwaarden blijkt de volgende dekkingssystematiek. Artikel 2 AV-OVO geeft een omschrijving van hetgeen onder de OVO is gedekt. In deze zaak is met name artikel 2.1/2.1.1 AV-OVO van belang. Dit artikel bepaalt dat verzekerd is de door verzekerde (Wester IJ-Dock) geleden schade die het gevolg is van een door een dienstverlener gemaakte fout, waarvoor deze aansprakelijk is. Het begrip ‘fout’ is gedefinieerd in artikel 1.10 AV-OVO. Met de rechtbank en partijen gaat het hof ervan uit dat dit begrip moet worden uitgelegd als een beroepsfout in de zin van artikel 7:401 BW. Volgens artikel 1.10 AV-OVO worden fouten die met elkaar verband houden of uit elkaar voortvloeien als één fout beschouwd. Artikel 1.9 AV-OVO geeft een definitie van het begrip ‘aanspraak’. Er is een aanspraak indien zich een van de gevallen genoemd in de artikelen 1.9.1.1, 1.9.1.2 of 1.9.1.3 AV-OVO voordoet.
5.9.
In deze zaak heeft Wester IJ-Dock zich beroepen op de artikelen 1.9.1.2 en 1.9.1.3 AV-OVO. Een aanspraak is volgens artikel 1.9.1.2 AV-OVO een door de opdrachtgever tegen de dienstverlener ingestelde vordering tot vergoeding van schade, en volgens artikel 1.9.1.3 AV-OVO door verzekerde geleden schade als gevolg van een door een dienstverlener gemaakte fout.
5.10.
Het hof is – gelet op de bewoordingen van artikel 1.10 AV-OVO, gelezen in het licht van de AV-OVO als geheel – van oordeel dat bij de beantwoording van de vraag of het in dit geval gaat om één of meerdere aanspraken onder de OVO bepalend is wat de oorzaak is van de bedoelde gebreken in het door [bedrijf 1] gemaakte ontwerp. Indien deze gebreken zijn terug te voeren op één en dezelfde fout, gaat het om één aanspraak. Onderzocht moet dus worden wat de specifieke oorzaak is van elk van de gebreken. Wester IJDock is degene die dekking claimt onder de OVO en stelt dat het gaat om één gedekte aanspraak. Dat brengt mee dat op haar de stelplicht en (bij voldoende gemotiveerde betwisting door Verzekeraars) de bewijslast rust dat de gebreken in het ontwerp het gevolg zijn van één fout van [bedrijf 1] .
5.11.
Verzekeraars betwisten dat de gebreken in het ontwerp het gevolg zijn van één fout. Zij verwijzen naar het rapport van ARUP waaruit volgt dat vier clusters van gebreken zijn vastgesteld, die ieder een eigen, onderling verschillende, oorzaak hebben. Volgens ARUP komen de verschillende gebreken bijvoorbeeld niet alle voort uit het verkeerd dimensioneren van de schachten. Verder concludeert ARUP dat tussen de gebreken op installatietechnisch vlak geen onderlinge samenhang en verwevenheid bestaat en dat de gebreken in causale zin niet aan elkaar te relateren zijn. De geconstateerde gebreken zijn daarmee volgens Verzekeraars het gevolg van vier verschillende fouten in de zin van artikel 1.10 AV-OVO.
5.12.
Wester IJ-Dock bestrijdt de bevindingen van ARUP, met een verwijzing naar de nota’s W105 en W119 van [bedrijf 2] (respectievelijk producties 38/39 en 76 van Wester IJ-Dock). Daarin heeft [bedrijf 2] geconcludeerd dat de geconstateerde gebreken zich manifesteren in het gehele ontwerp van [bedrijf 1] , in alle ontwerpaspecten en op alle technische disciplines. De gebreken hebben, volgens [bedrijf 2] , betrekking op ca. 40% van de installaties en leveren een schade op die, in vergelijking met de aanneemsom, aanzienlijk is (ca. 1/3e deel). Dit laat zien dat het niet om incidentele problemen gaat maar om gebreken die lopen door het hele project, aldus Wester IJ-Dock. Wester IJ-Dock stelt dat de geconstateerde gebreken alle terug zijn te voeren tot één oorzaak: een gebrek aan deskundigheid bij [bedrijf 1] dat heeft geleid tot een gebrekkig ontwerp. Volgens Wester IJ-Dock paste [bedrijf 1] bij het ontwerp onvoldoende actuele kennis toe, had zij onvoldoende inzicht in het ruimtebeslag van de installaties, controleerde zij onvoldoende diepgaand haar eigen handelen en handelde zij in het algemeen onvoldoende zorgvuldig.
5.13.
Met haar toelichting heeft Wester IJ-Dock naar het oordeel van het hof niet voldoende gemotiveerd dat aan de verschillende gebreken één fout ten grondslag ligt. Uit het rapport van ARUP blijkt dat dat het gaat om clusters van gebreken die voortkomen uit van elkaar te onderscheiden beroepsfouten van [bedrijf 1] . Deze beroepsfouten zijn gemaakt in verschillende onderdelen van het ontwerp en vinden hun grondslag in afzonderlijke, op die verschillende onderdelen betrekking hebbende, intellectuele afwegingen van [bedrijf 1] . Het zijn die afzonderlijke (en als beroepsfout kwalificerende) intellectuele afwegingen van [bedrijf 1] die de specifieke oorzaken zijn van de verschillende gebreken in het ontwerp. De omstandigheid dat deze beroepsfouten –zoals Wester IJ-Dock in haar hiervoor in rov. 5.12 genoemde argumenten aanvoert – mogelijk laten zien dat bij [bedrijf 1] de deskundigheid ontbrak die nodig is om een deugdelijk ontwerp op te stellen, is niet voldoende om van één fout in de zin van de OVO te kunnen spreken. Een gebrek aan deskundigheid heeft betrekking op het ontbreken van bepaalde kwalificaties als dienstverlener. Daarop ziet de dekking onder OVO niet. Daaronder is verzekerd de aansprakelijkheid voor een door een dienstverlener gemaakte beroepsfout. Daaruit volgt dat in het voorliggende geval moet worden vastgesteld van welke (concrete) fout of fouten van [bedrijf 1] de gebreken in het ontwerp het gevolg zijn.
5.14.
De door Wester IJ-Dock genoemde omstandigheden dat de gebreken zijn opgenomen in een en hetzelfde document (het ontwerp), dat ziet op één gebouw, dat als één intellectuele prestatie moet worden beschouwd en op één moment, in één leveringshandeling is opgeleverd, zijn niet toereikend om aan te nemen dat de geconstateerde gebreken als één fout kunnen worden beschouwd. Deze omstandigheden zeggen namelijk niets over de specifieke oorzaak of oorzaken van de geconstateerde (clusters van) gebreken. Met name volgt daaruit niet een voldoende weerlegging van het verweer van Verzekeraars dat zij baseren op het rapport van ARUP dat de (beroeps)fouten hun grondslag vinden in afzonderlijke, op de verschillende onderdelen van het ontwerp betrekking hebbende, intellectuele prestaties van [bedrijf 1] .
5.15.
Uit het voorgaande volgt verder dat Wester IJ-Dock zich niet met succes kan beroepen op de tweede volzin van artikel 1.10 AV-OVO. Niet blijkt dat de vier clusters van fouten in de zin van die bepaling met elkaar verband houden of uit elkaar voortvloeien.
5.16.
Wester IJ-Dock heeft verder nog aangevoerd dat de definitie van fout in artikel 1.10 AV-OVO spreekt van, kort gezegd, handelingen en nalatigheden in meervoud. Wester IJ-Dock concludeert daaruit dat meerdere handelingen of nalatigheden tezamen één fout kunnen opleveren. Dit argument kan Wester IJ-Dock niet baten. Waar het om gaat, is of verschillende handelingen of nalatigheden dezelfde, specifieke, oorzaak hebben. In dat geval is sprake van één fout. In deze zaak is, als hiervoor overwogen, sprake van vier clusters van gebreken (bestaande uit handelingen en nalatigheden van [bedrijf 1] ), die als vier afzonderlijke fouten moeten worden aangemerkt.
5.17.
Partijen hebben verder nog verwezen naar de serieschadeclausule van artikel 1.9.2 AV-OVO. Het hof kan dit onbesproken laten, omdat deze bepaling in deze zaak geen rol speelt. De bepaling geeft een regeling voor verschillende aanspraken die voortvloeien uit
dezelfdefout. Dat is in deze zaak niet aan de orde.
dezelfdefout. Dat is in deze zaak niet aan de orde.
5.18.
Uit het voorgaande volgt dat de vier hiervoor genoemde clusters van gebreken in het ontwerp van [bedrijf 1] – voor zover zij, gelet op de gedeeltelijke betwisting door Verzekeraars, komen vast te staan – als vier fouten, leidende tot vier aanspraken in de zin van artikel 1.9.1.3 AV-OVO hebben te gelden. Het betoog van Wester IJ-Dock dat sprake is van één aanspraak in de zin van artikel 1.9.1.3 in samenhang met artikel 1.9.2 AV-OVO gaat dus niet op.
5.19.
Wester IJ-Dock heeft verder aangevoerd dat haar schadeclaim als één aanspraak heeft te gelden in de zin van artikel 1.9.1.2 AV-OVO, omdat de procedure die zij tegen [bedrijf 1] heeft ingesteld bij de rechtbank Midden-Nederland kwalificeert als een tegen de dienstverlener ingestelde vordering. Het hof verwerpt dit betoog.
5.20.
Artikel 1.9.1.2 AV-OVO bepaalt dat een aanspraak een door de opdrachtgever tegen de dienstverlener ingestelde vordering tot vergoeding van schade is. Deze bepaling, gelezen in het licht van de AV-OVO als geheel, moet zo worden uitgelegd dat een dergelijke vordering betrekking moet hebben op een fout van de dienstverlener als bedoeld in artikel 1.10 AV-OVO. De omstandigheid dat artikel 1.9.1.2 AV-OVO niet met zoveel woorden naar het begrip ‘fout’ verwijst, is hierbij niet van belang. Uit artikel 2 AV-OVO volgt dat verzekerd is schade als gevolg van een door een dienstverlener gemaakte fout. Zonder een fout van de dienstverlener kan schade niet gedekt zijn. Artikel 1.9 AV-OVO, dat een definitie geeft van het begrip ‘aanspraak’, moet derhalve gelezen worden in het licht van hetgeen waarvoor de OVO dekking biedt. Het hof heeft hiervoor overwogen dat in deze zaak sprake is van meerdere fouten van [bedrijf 1] , die niet met elkaar verband houden of uit elkaar voortvloeien. Dit leidt ertoe dat Wester IJ-Dock, in de zin van artikel 1.9.1.2 AV-OVO, een vordering tot schadevergoeding tegen [bedrijf 1] heeft ingesteld bij de rechtbank Midden-Nederland die is gebaseerd op meerdere door [bedrijf 1] gemaakte fouten en dat in dit geval sprake is van meerdere aanspraken in de zin van de OVO. Wester IJ-Dock heeft deze schadeposten weliswaar gecombineerd in één procesinleiding, maar dat maakt nog niet dat het daardoor één aanspraak is geworden in de zin van de OVO. Daarmee faalt het beroep van Wester IJ-Dock artikel 1.9.1.2 AV-OVO.
5.21.
Uit het voorgaande volgt dat grief 1 slaagt.
Grief 2
5.22.
Grief 2 is gericht tegen rov. 4.26 van het bestreden vonnis. Verzekeraars betogen dat de rechtbank hier heeft overwogen dat zogeheten ‘sowieso-kosten’ onder bepaalde voorwaarden gedekt zouden kunnen zijn onder de OVO. Dit wijkt volgens Verzekeraars af van het oordeel van de rechtbank in onder meer rov. 4.21, dat sowieso-kosten zien op kosten die ook bij een deugdelijk ontwerp gemaakt hadden moeten worden en dus niet voor vergoeding in aanmerking komen.
5.23.
Tussen partijen is niet in geschil dat sowieso-kosten niet verzekerd zijn onder de OVO en de rechtbank heeft dat ook terecht overwogen in rov. 4.21. Tussen partijen bestaat overeenstemming over de sowieso-kosten zoals die door [naam 1] zijn vastgesteld, met uitzondering van de posten die [naam 1] heeft aangeduid als A9, A11, A12 en C10. De rechtbank heeft aan die posten in rov. 4.26 enkele overwegingen gewijd zonder dat daarin valt te lezen dat sowieso-kosten met betrekking tot de posten A9, A10, A12 en C10 onder omstandigheden gedekt zouden zijn onder de OVO. De overweging van de rechtbank in 4.26 komt erop neer dat indien en voor zover zal worden vastgesteld dat de aan cluster III en IV gerelateerde kosten het gevolg zijn van een beroepsfout van [bedrijf 1] , en daarmee dus geen sowieso-kosten zijn, de overigens door de verzekeraars gevoerde verweren mogelijk nog aan vergoeding daarvan in de weg staan. Daarmee faalt grief 2.
Grief 3
5.24.
Grief 3 heeft betrekking op de overwegingen van de rechtbank over de zogeheten Correctie EMN. [naam 1] heeft deze correctie toegepast bij de posten die hij heeft aangeduid als C11 en C12. [naam 1] gaat in zijn kosteninventarisatie uit van een bouwvertraging van 4,5 maand (oplevering op 18 juli 2013 in plaats van 1 maart 2013).
5.25.
Verzekeraars formuleren in grief 3 verschillende bezwaren tegen de overwegingen van de rechtbank over de Correctie EMN. Als eerste voeren zij aan dat de rechtbank ten onrechte hun verweer heeft verworpen dat schade die Wester IJ-Dock na 18 juli 2013 heeft geleden in geen geval voor uitkering onder de OVO in aanmerking komt. In hun toelichting verwijzen Verzekeraars naar rov. 4.19 van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank heeft overwogen dat de bevindingen van [naam 1] in beginsel leidend zijn bij de beoordeling van de aard, omstandigheden en omvang van de schadeclaim, tenzij sprake is van zwaarwegende, steekhoudende bezwaren. Volgens Verzekeraars is van dergelijke bezwaren ten aanzien van de Correctie EMN niet gebleken en dus had de rechtbank het verweer van Verzekeraars, dat op de bevindingen van [naam 1] is gebaseerd, moeten volgen.
5.26.
Uitgangspunt voor de beoordeling is dat [naam 1] door Marsh is benoemd tot schade(kosten)expert in de zin van artikel 8 AV-OVO. Het hof heeft ter zitting Verzekeraars gevraagd of zij de begroting van de schade door [naam 1] zien als een beslissing van een derde krachtens een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:902 en 7:904 BW. Namens Verzekeraars is verklaard dat dit niet het geval is. Zij sluiten zich aan bij het uitgangspunt en de maatstaf waarvan de rechtbank is uitgegaan, inhoudende dat de bevindingen van [naam 1] in beginsel leidend zijn bij de beoordeling van de aard, omstandigheden en omvang van de schadeclaim, tenzij sprake is van zwaarwegende, steekhoudende bezwaren. De juistheid daarvan wordt als zodanig niet door Wester IJDock bestreden in hoger beroep, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Wel bestrijdt Wester IJ-Dock met haar incidentele grief 2 dat zij is gebonden aan de bevindingen van [naam 1] , maar naar het oordeel van het hof doet zij dat tevergeefs. De systematiek van de schadevaststelling is neergelegd in artikel 8 AV-OVO en houdt in dat door Marsh B.V. namens en in overleg met verzekeraars een expert wordt benoemd om de schade vast te stellen. Als de verzekerde zich niet met de bevindingen van deze expert kan verenigen, heeft hij het recht op de benoeming van een (tweede) deskundige. [naam 1] is op de voet van artikel 8 AV-OVO als expert benoemd en heeft verslag gedaan van zijn bevindingen. Wester IJ-Dock heeft weliswaar in een e-mail van 23 december 2016 laten weten zich met een aantal bevindingen niet te kunnen verenigen maar zij heeft niet (na overleg met Marsh) gevraagd om de benoeming van een deskundige. Niet valt in te zien waarom de bevindingen van [naam 1] bij deze stand van zaken niet als ‘in beginsel leidend’ zouden moeten worden aangenomen, tenzij sprake is van zwaarwegende, steekhoudende bezwaren.
5.27.
In grief 3 van Verzekeraars ligt besloten dat zij menen dat schade die is geleden na 18 juli 2013 in geen geval voor dekking in aanmerking komt. Dat betoog gaat niet op. Door Wester IJ-Dock geleden schade waarvoor zij dekking onder de OVO vraagt, kan niet worden uitgesloten
enkelomdat de schade na 18 juli 2013 is geleden. Beslissend is steeds – daarvan gaan Verzekeraars overigens ook uit – of schade het gevolg is van een beroepsfout van [bedrijf 1] . Dat laat overigens onverlet dat, zoals hiervoor overwogen, de bevindingen van [naam 1] ten aanzien van de verschillende schadeposten leidend zijn (ook waar het gaat om toepassing van de Correctie EMN), en dat van dat uitgangspunt alleen kan worden afgeweken bij – door Wester IJ-Dock te stellen en zo nodig te bewijzen – zwaarwegende, steekhoudende bezwaren.
enkelomdat de schade na 18 juli 2013 is geleden. Beslissend is steeds – daarvan gaan Verzekeraars overigens ook uit – of schade het gevolg is van een beroepsfout van [bedrijf 1] . Dat laat overigens onverlet dat, zoals hiervoor overwogen, de bevindingen van [naam 1] ten aanzien van de verschillende schadeposten leidend zijn (ook waar het gaat om toepassing van de Correctie EMN), en dat van dat uitgangspunt alleen kan worden afgeweken bij – door Wester IJ-Dock te stellen en zo nodig te bewijzen – zwaarwegende, steekhoudende bezwaren.
5.28.
Verzekeraars betogen verder in grief 3 dat de rechtbank in rov. 4.31 ten onrechte heeft overwogen dat ten aanzien van de gebreken I, II en III de Correctie EMN geen rol speelt. Dit betoog is juist en in zoverre slaagt de grief. De rechtbank verwijst in haar overweging naar de opmerking van [naam 1] in zijn toelichting van 22 juli 2020, dat de meerwerken die dateren van na de oplevering alle betrekking hebben op gebrek IV. De rechtbank trekt daaruit de conclusie dat de Correctie EMN dus geen rol speelt bij de gebreken I, II en III. Uit de context van de toelichting van [naam 1] blijkt echter dat zijn opmerking ziet op de posten die [naam 1] samenvat onder de noemer ‘meerwerk’. Daartoe behoren niet de posten C11 en C12. Uit de concept schadestaat van [naam 1] van 20 oktober 2016 blijkt dat de Correctie EMN in de posten C11 en C12 ook betrekking kan hebben op de gebreken I, II en III. Het is aan de rechtbank om na terugverwijzing – en met inachtneming van hetgeen het hof in dit arrest verder overweegt en beslist – te beoordelen of, en zo ja in hoeverre, de Correctie EMN ook ten aanzien van de gebreken I, II en III aan de orde is.
5.29.
Verzekeraars klagen er ten slotte over dat onduidelijk is wat de rechtbank heeft bedoeld in rov. 4.31 als zij ten aanzien van gebrek IV verwijst naar de “
hier berekende schade”. Dit onderdeel van grief 3 faalt. De rechtbank heeft hier slechts – en zoals hiervoor overwogen: op juiste gronden – tot uitdrukking gebracht dat schade waarvan Wester IJ-Dock aantoont dat zij deze heeft geleden in verband met gebrek IV niet van dekking mag worden uitgesloten enkel omdat deze schade na 18 juli 2013 is geleden. Dit sluit niet uit dat Verzekeraars ten aanzien van dergelijke schade mogelijk om een andere reden niet hoeven uit te keren. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien niet komt vast te staan dat gebrek IV als een beroepsfout van [bedrijf 1] valt aan te merken, indien de totale schade in verband met gebrek IV minder is dan het eigen risico van Wester IJ-Dock of indien Verzekeraars een beroep kunnen doen op een uitsluitingsgrond. Het is aan de rechtbank om na terugverwijzing hierover verder te oordelen.
hier berekende schade”. Dit onderdeel van grief 3 faalt. De rechtbank heeft hier slechts – en zoals hiervoor overwogen: op juiste gronden – tot uitdrukking gebracht dat schade waarvan Wester IJ-Dock aantoont dat zij deze heeft geleden in verband met gebrek IV niet van dekking mag worden uitgesloten enkel omdat deze schade na 18 juli 2013 is geleden. Dit sluit niet uit dat Verzekeraars ten aanzien van dergelijke schade mogelijk om een andere reden niet hoeven uit te keren. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien niet komt vast te staan dat gebrek IV als een beroepsfout van [bedrijf 1] valt aan te merken, indien de totale schade in verband met gebrek IV minder is dan het eigen risico van Wester IJ-Dock of indien Verzekeraars een beroep kunnen doen op een uitsluitingsgrond. Het is aan de rechtbank om na terugverwijzing hierover verder te oordelen.
5.30.
Het voorgaande betekent dat grief 3 slaagt voor zover de rechtbank heeft overwogen dat de correctie EMN ten aanzien van de problemen I, II en III geen rol speelt. Voor het overige faalt de grief.
In het incidenteel appel
Incidentele grief 1
5.31.
Met incidentele grief 1 klaagt Wester IJ-Dock erover dat de rechtbank bij het vaststellen van de door [bedrijf 1] gemaakte beroepsfout is uitgegaan van een rubricering van vier problemen en het onderdeel ‘overig’. Volgens Wester IJ-Dock is deze rubricering onjuist in het licht van het oordeel van de rechtbank dat haar schadeposten kwalificeren als één aanspraak. Het hof is hiervoor tot het oordeel gekomen dat sprake is van meerdere beroepsfouten van [bedrijf 1] en van meerdere aanspraken in de zin van de OVO. Alleen al om deze reden faalt incidentele grief 1.
5.32.
Deze grief faalt evenzeer ten aanzien van het oordeel van de rechtbank dat de schade die [naam 1] heeft opgenomen onder de post ‘overig’ niet toewijsbaar is. Verzekeraars hebben gemotiveerd betwist dat deze schade voor vergoeding onder de OVO in aanmerking komt en onder meer aangevoerd dat deze schade niet te relateren is aan een van de beroepsfouten van [bedrijf 1] . Wester IJ-Dock heeft, ook in hoger beroep, deze betwisting onvoldoende gemotiveerd weersproken.
Incidentele grief 2
5.33.
Incidentele grief 2 is gericht tegen de rov. 4.18 en 4.19 van het bestreden vonnis. Volgens Wester IJ-Dock is de rechtbank ten onrechte uitgegaan van de omstandigheid dat Wester IJ-Dock het schadevaststellingstraject heeft afgebroken en dat de bevindingen van [naam 1] in beginsel leidend zijn bij de schadevaststelling.
5.34.
Hiervoor in rov. 5.26 is al aan de orde gekomen dat incidentele grief 2 faalt ten aanzien van de binding van partijen aan de bevindingen van [naam 1] . Zijn bevindingen zijn in beginsel leidend bij de schadevaststelling. Voorts valt niet in te zien welk belang Wester IJ-Dock heeft bij haar bezwaar tegen de overweging van de rechtbank dat zij het schadevaststellingstraject heeft afgebroken. De rechtbank heeft hieraan geen voor Wester IJ-Dock nadelige gevolgen verbonden. De rechtbank heeft terecht vastgesteld dat [naam 1] zijn onderzoek niet heeft kunnen afronden omdat hij in afwachting was van informatie van Wester IJ-Dock (zie de toelichting van [naam 1] van 22 juli 2020). Uit rov. 4.40 van het bestreden vonnis blijkt dat de rechtbank Wester IJ-Dock in de gelegenheid heeft gesteld de missende informatie, voor zover relevant, alsnog aan [naam 1] te doen toekomen. Onder die omstandigheden kan in het midden blijven of de e-mail van Wester IJ-Dock aan [naam 1] van 23 december 2016 met aangehechte brief, als het afbreken van het schadevaststellingstraject moet worden gezien.
Incidentele grief 3
5.35.
Met incidentele grief 3 klaagt Wester IJ-Dock erover dat de rechtbank de zienswijze van [naam 1] heeft gevolgd over de sowieso-kosten ten aanzien van de posten A9, A11, A12 en C10.
5.36.
Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv is het aan Wester IJ-Dock om te stellen en (bij voldoende betwisting door Verzekeraars) te bewijzen wat de schade is die het gevolg is van de door [bedrijf 1] gemaakte fouten. Dit betekent dat Wester IJ-Dock ook moet stellen en zo nodig bewijzen dat gevorderde kosten in de hypothetische situatie, zonder de gestelde fouten, niet zouden zijn gemaakt en de schade niet zou zijn geleden. De rechtbank heeft deze verdeling van stelplicht en bewijslast in het bestreden vonnis gehanteerd. Voor zover Wester IJ-Dock over die verdeling klaagt, faalt de grief. De door Wester IJ-Dock genoemde omstandigheden dat deze bewijslastverdeling met zich brengt dat zij bewijs moet leveren van een hypothetische situatie en van een negatief feit, leiden niet tot een van artikel 150 Rv afwijkende bewijslastverdeling.
5.37.
De grief faalt ook voor het overige. [naam 1] heeft in zijn toelichting van 22 juli 2020 gemotiveerd uiteengezet dat partijen tijdens het schadevaststellingstraject hadden afgesproken dat [bedrijf 2] namens Wester IJ-Dock aan [naam 1] verdere informatie zou verstrekken over de posten A9, A11, A12 en C10 en de bij die posten al dan niet in aanmerking te nemen sowieso-kosten. Uit de toelichting blijkt dat [bedrijf 2] aan [naam 1] geen informatie heeft verstrekt die relevant is voor de posten A11 en A12. [bedrijf 2] heeft volgens [naam 1] wel informatie verstrekt die relevant is voor de posten A9 en C10. [naam 1] , zo blijkt uit de toelichting, heeft deze informatie beoordeeld en heeft daarin geen aanleiding gezien om de door hem begrote sowieso-kosten aan te passen. Bij deze stand van zaken heeft de rechtbank terecht overwogen dat het op de weg lag van Wester IJ-Dock om – in ieder geval – haar stellingen (erop neerkomend dat [naam 1] de sowieso-kosten onjuist heeft begroot) nader toe te lichten. Wester IJ-Dock heeft ook in hoger beroep niet voldoende concreet toegelicht waarom [naam 1] begroting van de sowieso-kosten voor de betreffende posten onjuist is. Dit betekent dat de rechtbank op dit punt terecht de zienswijze van [naam 1] (en van Verzekeraars) heeft gevolgd.
Incidentele grief 4
5.38.
Met incidentele grief 4 klaagt Wester IJ-Dock over het oordeel van de rechtbank dat Wester IJ-Dock door [naam 1] opgevraagde informatie moet aanleveren teneinde [naam 1] in staat te stellen de zogenoemde vervangingskostenclausule van artikel 4.11 AV-OVO toe te passen op de door Wester IJ-Dock geclaimde vertragingsschade, die zij heeft geleden als gevolg van herontwerpwerk dat is uitgevoerd door [bedrijf 2] .
5.39.
De grief van Wester IJ-Dock komt erop neer dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de vervangingskostenclausule van artikel 4.11 AV-OVO. Wester IJ-Dock voert het volgende aan. De uitsluiting van artikel 4.11 AV-OVO moet in beginsel restrictief worden uitgelegd. Alleen de schade die gemoeid is met het alsnog leveren van de oorspronkelijke prestatie valt onder de reikwijdte van deze bepaling. Dit betekent dat alleen de kosten van het herontwerpwerk van [bedrijf 2] van dekking zijn uitgesloten. De informatie die [naam 1] heeft opgevraagd is erop gericht vast te stellen wat de omvang is van de vertragingsschade die Wester IJ-Dock heeft geleden als gevolg van het herontwerpwerk van [bedrijf 2] . Deze vertragingsschade (door Wester IJ-Dock ook aangeduid als gevolgschade) valt niet onder de uitsluiting van artikel 4.11 AV-OVO en is wel gedekt onder de OVO. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat deze vertragingsschade wel valt onder de reikwijdte van artikel 4.11 AV-OVO en van dekking is uitgesloten, aldus steeds Wester IJ-Dock.
5.40.
De grief faalt. Artikel 4.11 AV-OVO, uitgelegd aan de hand van de in rov. 5.7 genoemde maatstaf, geeft een ruime omschrijving van de schade die ingevolge deze bepaling van dekking is uitgesloten. Anders dan Wester IJ-Dock betoogt, is de uitsluiting niet beperkt tot de kosten in verband met, kort gezegd, het opnieuw verrichten van enkel de ondeugdelijk gebleken prestatie (in dit geval: de kosten van het herontwerp van [bedrijf 2] ). Uit de bewoordingen van artikel 4.11 AV-OVO, gelezen in het licht van de AV-OVO als geheel, volgt tevens dat ook andere schade die uit de vervangende werkzaamheden voortvloeit van dekking is uitgesloten. Ook dergelijke schade kwalificeert immers als kosten die voortvloeien uit het opnieuw verrichten van de ondeugdelijk gebleken prestatie. Dat betekent dat de vertragingsschade als gevolg van het herontwerpwerk van [bedrijf 2] onder de reikwijdte van de bepaling valt en van dekking is uitgesloten.
5.41.
Wester IJ-Dock betoogt verder dat artikel 4.1 AV-OVO een uitputtende regeling geeft voor uitgesloten vertragingsschade, dat de vertragingsschade als gevolg van het herontwerpwerk van [bedrijf 2] onder die bepaling niet van dekking is uitgesloten en daarom voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof verwerpt dit betoog. Anders dan Wester IJ-Dock aanvoert, bevat artikel 4.1AV-OVO, gelezen in het licht van de AV-OVO als geheel, geen uitputtende regeling voor uitgesloten vertragingsschade. Dergelijke schade kan ook op grond van een andere bepaling in de AV-OVO, zoals artikel 4.11, van dekking zijn uitgesloten.
Incidentele grief 5
5.42.
Incidentele grief 5 richt zich tegen de afwijzing door de rechtbank van de post ‘Room Mate’ van, afgerond, € 820.000,-. Ook deze grief faalt.
5.43.
Zoals hiervoor is overwogen, rust de stelplicht en zo nodig bewijslast ter zake van de schade op Wester IJ-Dock. Verzekeraars hebben gemotiveerd betwist dat de schadepost ‘Room Mate’ het gevolg is van een van de fouten van [bedrijf 1] . Zij hebben onder verwijzing naar diverse bewijsstukken aangevoerd dat de post Room Mate verband houdt met een commerciële afspraak tussen Wester IJ-Dock en huurder Room Mate, die te maken heeft met een tussen Wester IJ-Dock en haar huurder gesloten
Wish List Agreementen een discussie tussen die partijen over de vraag of Wester IJ-Dock aan Room Mate een vertragingsboete verschuldigd zou zijn. Wester IJ-Dock heeft, terwijl dat wel op haar weg lag, dit verweer van Verzekeraars ook in hoger beroep niet voldoende gemotiveerd weersproken. Daarmee heeft Wester IJ-Dock onvoldoende onderbouwd dat deze post schade betreft die het gevolg is van een van de fouten van [bedrijf 1] . De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de post Room Mate niet toewijsbaar is.
Wish List Agreementen een discussie tussen die partijen over de vraag of Wester IJ-Dock aan Room Mate een vertragingsboete verschuldigd zou zijn. Wester IJ-Dock heeft, terwijl dat wel op haar weg lag, dit verweer van Verzekeraars ook in hoger beroep niet voldoende gemotiveerd weersproken. Daarmee heeft Wester IJ-Dock onvoldoende onderbouwd dat deze post schade betreft die het gevolg is van een van de fouten van [bedrijf 1] . De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat de post Room Mate niet toewijsbaar is.
In het principaal en het incidenteel appel
Bewijsaanbiedingen
5.44.
Het hof verwerpt de bewijsaanbiedingen van Verzekeraars en Wester IJ-Dock. Zij hebben beide geen bewijs aangeboden van voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel in deze zaak kunnen leiden.
Slotsom
5.45.
In het principaal appel heeft grief 1 succes en grief 3 ten dele. Voor het overige faalt het principaal appel. De grieven in het incidenteel appel falen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover daarin is beslist dat sprake is van één aanspraak waarvoor met toepassing van artikel 3 AV-OVO slechts eenmaal het eigen risico van € 1.000.000,- in mindering dient te worden gebracht op een eventuele uitkering onder de OVO en voor zover daarin is overwogen dat de correctie EMN ten aanzien van de problemen I, II en III geen rol speelt. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Partijen hebben ter zitting verklaard met hun petita niet te hebben bedoeld om het hof te verzoeken de zaak ter verdere behandeling aan zich te houden. Ook het hof ziet geen aanleiding de zaak aan zich te houden en zal de zaak terugverwijzen naar de rechtbank ter verdere afdoening met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen en beslist.
5.46.
Wester IJ-Dock is in het principaal en incidenteel hoger beroep overwegend in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:
Verschotten
- dagvaardingskosten € 119,21
- griffierecht
€ 11.379,-
€ 11.379,-
- totaal € 11.498,21
Salaris
- salaris principaal appel € 18,177,- (tarief VIII, 3 punten)
- salaris incidenteel appel
€ 9.088,50(helft van tarief VIII, 3 punten)
€ 9.088,50(helft van tarief VIII, 3 punten)
- totaal € 27.265,50
6.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarin
- is beslist dat sprake is van één aanspraak waarvoor met toepassing van artikel 3 AV-OVO slechts eenmaal het eigen risico van € 1.000.000,- in mindering dient te worden gebracht op een eventuele uitkering onder de OVO en
- is overwogen dat de correctie EMN ten aanzien van de problemen I, II en III geen rol speelt;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
wijst de zaak terug naar de rechtbank Amsterdam ter verdere afdoening met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen en beslist;
veroordeelt Wester IJ-Dock in de kosten van het geding in principaal en incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Verzekeraars begroot op € 11.498,21 aan verschotten en € 27.265,50 voor salaris en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. J.F. Aalders, mr. J.W. Hoekzema en mr. K.A.J. Bisschop en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2024.