ECLI:NL:GHAMS:2024:503

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.309.911/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/681079 / HA ZA 20-291

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 maart 2024

inzake

de rechtspersoon naar buitenlands recht

OK-Score Institute,

gevestigd te Brussel (België),

appellante,

incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. B.P. van Luyn te Amsterdam,

tegen

Het Effectenhuis Commissionairs B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

incidenteel appellante,

advocaat: mr. A.H. Beekhuizen te Amsterdam.

Partijen worden hierna OKSI en HEC genoemd.

1.De zaak in het kort

Partijen hebben een aantal jaren samengewerkt met betrekking tot beleggingen. Het geschil betreft de vraag of HEC die samenwerking op goede gronden en op de juiste manier heeft beëindigd en over de vraag hoe partijen na hun uiteengaan moeten afrekenen.

2.Het geding in hoger beroep

OKSI is bij dagvaarding van 19 april 2022 in hoger beroep gekomen van vonnissen van 14 juli 2021 en 19 januari 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen OKSI als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en HEC als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. De dagvaarding bevatte de grieven en ging vergezeld van een productie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het incidenteel appel;

- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties;

- akte uitlating producties zijdens HEC.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 12 september 2023 laten toelichten door hun voornoemde advocaten, beiden aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

OKSI heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de in hoger beroep gewijzigde vorderingen van OKSI zal toewijzen, met veroordeling van HEC om al hetgeen OKSI ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft voldaan aan OKSI terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van voldoening, en met veroordeling van HEC in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

HEC heeft geconcludeerd, in het principaal appel tot verwerping van het beroep en in het incidenteel appel dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – de in hoger beroep gewijzigde vordering van HEC zal toewijzen, met veroordeling van OKSI in de kosten van het geding in beide instanties.

OKSI heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping van het beroep, met veroordeling van HEC in de kosten van het geding.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 14 juli 2021 onder 2.1 tot en met 2.21 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

3.1

OKSI is rechthebbende op de OK-Score. De OK-Score is bedacht door wijlen [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en is een wiskundig model en classificatiesysteem voor het berekenen van de financiële gezondheid van een bedrijf. Het wiskundig model is geheim.

3.2

HEC is een beleggingsinstelling. Met behulp van de OK-Score beweegt zij beleggers om deel te nemen aan de door haar beheerde fondsen. De (middellijk) bestuurders van HEC zijn [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en [naam 3] (hierna: [naam 3] ).

3.3

In 2009 is [naam 2] in contact gekomen met [naam 1] en samen met zijn compagnon [naam 3] hebben zij in de periode van 2009-2013 gebruik gemaakt van OK-Scores van [naam 1] voor individueel vermogensbeheer en beleggingsadvies aan cliënten.

3.4

In 2013 ontstond het idee om een beleggingsfonds op te zetten met gebruikmaking van OK-Scores. Dit werd het OK Wereld Fonds (OKWF). Hiervoor hebben (de voorloper van) OKSI en HEC op 1 oktober 2013 een overeenkomst gesloten ter zake van de levering van OK-Scores (hierna: Overeenkomst 2013). Doordat de samenwerking goed verliep is hierna per 1 februari 2014 een tweede fonds opgericht, het Wereld Rente Dividend Fonds (WRDF). Hiervoor werd geen nieuwe overeenkomst opgesteld maar werden de voorwaarden van Overeenkomst 2013 in de praktijk gevolgd. In 2015 is een derde fonds opgericht, het Magnificent Twenty Fonds (MAG20). Hiervoor zijn eerder genoemde partijen op 16 juni 2015 een overeenkomst aangegaan (hierna: Overeenkomst 2015), die deels gelijkluidend is aan Overeenkomst 2013. In Overeenkomst 2015 (net als in Overeenkomst 2013, behoudens de datum) is bepaald, voor zover relevant:

“(…) Artikel 1 Gebruikersrecht

1.
Het Instituteverleent aan
Het Effectenhuistoestemming om met ingang van 1 maart 2014 voor de duur van het fonds, op grond van de navolgende voorwaarden gebruik te maken van de OK-Scores van
het Institute, die
het Institutezich verbindt aan
Het Effectenhuister beschikking te stellen; (…)”

3.5

Op 16 juni 2015 zijn HEC en OK-Score Royalty Centre Ltd. – een door [naam 1] opgerichte vennootschap op Cyprus waaraan de intellectuele eigendom van het merk OK-Score door [naam 1] was toebedeeld (hierna: OK Cyprus) – ook een License Agreement aangegaan (hierna: License Agreement).

3.6

Op 6 februari 2018 hebben HEC en OKSI een nadere overeenkomst gesloten (hierna: Overeenkomst 2018). In deze overeenkomst is bepaald, voor zover relevant:

“(…)

In aanmerking nemende dat

(…)

 Partijen een aantal aanvullende afspraken wensen te maken over hun samenwerking om de continuïteit daarvan veilig te stellen.

(…)

Komen als volgt overeen

(…)

Continuïteit OK-Score

1. OKSI zal ervoor zorgdragen dat HEC verzekerd is van de continuïteit in de aanlevering van de OK-Scores; daartoe zal OKSI onder meer zijn procedures vastleggen, zijn ratingproces automatiseren en directie van HEC trainen. De doelstelling is dat HEC via een geautomatiseerd traject met blockchainbeveiliging, de twee samenstellende delen van een OK-Score, te weten de OK-Ratio en de OK-Solvabiliteit, zelfstandig zal kunnen bepalen.

2. (…)

3. Voor de realisatie van de onder lid 1 genoemde werkzaamheden is een periode tot 31-12-2019 afgesproken. Indien deze termijn niet haalbaar is, als gevolg van omstandigheden die buiten de invloedssfeer van OKSI liggen, zal dit tijdig tussen partijen besproken worden.

(…)

Looptijd

1. Deze overeenkomst geldt voor onbepaalde tijd en kan door partijen jaarlijks worden aangepast.

2. Tussentijdse opzegging is mogelijk met inachtneming van een opzegtermijn van 12 maanden.

(…)”

3.7

OKSI was het bedrijf van [naam 1] , maar zijn vrouw [naam vrouw] (hierna: [vrouw] ) en zijn zoon [naam zoon] (hierna: [zoon] ) waren bij het bedrijf betrokken.

3.8

Beleggers in de drie fondsen (OKWF, WRDF en MAG20; hierna: de beleggingsfondsen) betaalden verschillende vergoedingen aan HEC. HEC en OKSI verdeelden deze vergoedingen op basis van een verdeelsleutel, zoals voor het laatst vastgelegd in Overeenkomst 2018. Een deel van deze vergoeding werd door HEC betaald aan OK-Score Royalty Centre Ltd. op basis van de License Agreement.

3.9

OKSI verstrekte meerdere malen per jaar OK-Scores aan HEC waarmee HEC kon bepalen of zij de investering van (een van) de beleggingsfondsen wilde handhaven of niet. In Overeenkomst 2018 is vastgelegd dat HEC op den duur zelfstandig in staat zou zijn om OK-Scores op te stellen.

3.1

In 2015 zijn er door OKSI aan HEC 197 OK-Scores verstrekt, in 2016 161 OK-Scores, en in 2017 190 OK-Scores. In 2018 zijn er 28 OK-Scores verstrekt. In 2019 zijn tot aan oktober 57 OK-Scores verstrekt.

3.11

Begin 2018, kort ná het sluiten van Overeenkomst 2018, werd [naam 1] ziek. Op 12 oktober 2018 is [naam 1] overleden. Hierna hebben [vrouw] en [zoon] het stokje over genomen en zijn zij OKSI gaan leiden en heeft periodiek overleg plaatsgevonden met HEC.

3.12

Op 16 juli 2019 heeft HEC een e-mail gestuurd aan OKSI. Hierin staat onder meer:

“(…) In navolging van de bespreking van afgelopen vrijdag 12 juli jl. in Rotterdam, willen wij de geleverde kritiek op de uitvoering van de overeenkomst tussen OKSI en HEC nogmaals onder jullie aandacht brengen. Concreet gaat het om twee zorgen: (1) de geleverde prestaties schieten na het wegvallen van [naam 1] tekort, en (2) er zijn te weinig waarborgen waar het gaat om de continuïteit bij de aanlevering van de OK-Scores. Bedenk dat HEC zich bij de uitvoering van haar beleggingsbeleid en de inrichting van haar fondsen volledig gecommitteerd heeft aan het gebruik van de OK-Score.

Tijdens de lunchbespreking van 29 mei jl. hebben wij een eerste aanzet gegeven door te stellen dat de toelichting bij de geleverde OK-Scores van onvoldoende kwaliteit is. De analyses zijn te summier, bieden geen originele inzichten en bevatten fouten. Ook is er geen (verdere) uitvoering gegeven aan de afspraken die de continuïteit van de aanlevering van OK-Scores aan HEC zouden moeten garanderen. Bij de ongelukkige omstandigheid dat jullie beiden [hof: [vrouw] en [zoon] ] niet (meer) in staat zouden zijn om toegang tot het model te krijgen, staat HEC volledig buiten spel.

De laatste traditionele OK-Score (met kwalitatieve toelichting van [naam 1] ) dateert van 22 februari 2018 (…). Sinds die tijd heeft HEC zich zeer constructief opgesteld naar [zoon] , die als directeur maatregelen zou moeten nemen om te voorzien in adequate opvolging. Feitelijk is het zo dat na het wegvallen van [naam 1] – de uitvinder van de OK-Score en uitvoerder van de werkzaamheden – OKSI daar in drie kwartalen onvoldoende in is geslaagd. De in de overeenkomst genoemde training van [naam 2] om zelfstandig OK-Scores te kunnen bepalen, is geheel komen te vervallen. Bovendien zijn er tot op heden geen stappen gezet in de automatisering die HEC in de positie brengt om de OK-Score zelfstandig te bepalen. HEC heeft zich in de tussentijd zeer loyaal opgesteld naar OKSI door de afgesproken verdeling van de vergoeding(en) ongewijzigd te handhaven en op die basis ook de kwartaalafrekeningen tot en met het tweede kwartaal 2019 te voldoen.

Het grote gemis aan visie middels het A4-tje waarin [naam 1] zijn kwantitatieve en kwalitatieve analyse verenigde, doet zich in het bijzonder voelen bij ondernemingen met een lage OK-Score, (…). Dit manco is tijdens de gevoerde gesprekken meermaals aan de orde gekomen. Dat geldt tevens voor de proactieve opstelling die van [naam 1] gewend waren. (…) [naam 1] zou bij zo’n urgent dossier direct de cijfers in zijn model hebben ingevoerd en meteen met een commentaar zijn gekomen.

Het komt er op neer dat sinds het wegvallen van [naam 1] er sprake is van een sterk vereenvoudigde uitvoering van de overeenkomst. In de huidige situatie zijn de geleverde ‘kale’ OK-Scores (zonder diepgravende toelichting) niet meer dan de uitkomst van een rekenmodule of, zoals een deelnemer dat onlangs uitdrukte, ‘een lege huls’. De huidige licentievergoeding van ongeveer maandelijks 20.000 euro netto was gebaseerd op ‘shared revenu’ vanwege de fulltime inzetbaar van [naam 1] en diens uitgebreide analyses. Mede gelet op de werkzaamheden van [naam 2] , zoals de agendering van bedrijfsresultaten en de invoer van financiële gegevens in het model, wordt deze vergoeding door HEC niet langer als passend ervaren.

Graag stellen we jullie in de gelegenheid om in het lopende derde kwartaal de volgende verbeterpunten aan te brengen: (1) een zo spoedig mogelijke implementatie van de toegezegde toegang tot het model, zodat HEC via een geautomatiseerd traject zelfstandig de OK-Score kan bepalen; (2) concrete waarborgen over de toegang tot het model in geval van persoonlijk disfunctioneren; (3) gerichte en prompte (kwartaal)analyses bij ondernemingen met een lage OK-Score. (…)”

3.13

Op 9 augustus 2019 heeft [naam 2] , op persoonlijke titel, een e-mail gestuurd aan OKSI, waarin hij onder meer heeft geschreven:

“(…) Ik herhaal hier dat we sinds het staken van de werkzaamheden van [naam 1] zeer coulant zijn omgegaan met het doorbetalen van de provisie, terwijl er feitelijk een jaar lang sprake is geweest van complete stilstand. Het raakt me dat er in die tijd nooit één vraag, één handreiking of ook maar één suggestie is geweest om te kijken of de overeenkomst nog in zijn oorspronkelijke vorm kon worden voortgezet.

(…)

Toch begin ik er langzaam aan te denken dat jullie opstelling wel eens zou kunnen uitmonden in een definitief einde van onze samenwerking en ik ben me zelfs al aan het beraden op een toekomst zonder OK-Score.

(…)

Het kan toch niet zo zijn dat een in tien jaar opgebouwde relatie in enkele weken wordt afgebroken. (…)”

3.14

Op 11 augustus 2019 heeft OKSI per e-mail als volgt gereageerd op de e-mails van 16 juli en 9 augustus 2019, voor zover relevant:

“(…) De overeenkomt tussen HEC en het OK-Score Institute CVBA voorziet in de opvolging van [naam 1] . Wij houden onverkort vast aan de uitvoering van ons contract.

De inzet is er en het resultaat evenzeer dat de OK-Score’s vanaf begin januari 2019 zijn geleverd door [zoon] : op verzoek van jou, al dan niet na digitaal toesturen van de geëigende workfiles door [zoon] en na invoer van de financiële gegevens in het vastedatamodel van de OK-Score door jou werd de OK-Score door [zoon] binnen 24 tot 48 uur bepaald en digitaal naar je toegestuurd. Met de OK-Score werden de samenstellende delen ervan, het Eigen Vermogen WDO en de OK-Ratio meegestuurd. Daarnaast werden bedrijfseconomische analyses door [zoon] toegevoegd.

(…)

Ten behoeve van het fijnslijpen van het proces van de bepaling van de OK-Score is een zorgvuldige en gedetailleerde analyses nodig: de resulterende processtappen monden uit in een wederzijds overeen te komen procedure.

(…)

Het contract voorziet – onder meer – in de opvolging van [naam 1] . Het is het partnership dat leidt tot een contract, hetgeen een totale inzet vraagt van onze beiden die recht doet aan dit partnership. (…)”

3.15

HEC heeft op 4 september 2019 per e-mail gereageerd op de e-mail van OKSI van 11 augustus 2019. Zij heeft hierin onder meer geschreven:

“(…) In onze e-mail van dinsdag 16 juli is dat als volgt verwoord (…):

(…)

Tot nu toe is ons niet gebleken dat er stappen zijn ondernomen om aan de punten 1 en 2 [hof: verwezen wordt naar verbeterpunten 1 en 2 uit de e-mail van 16 juli 2019, zie 3.12] tegemoet te komen. Ook zijn er na het verschijnen van de halfjaarcijfers 2019 nog geen nieuwe scores aangeleverd (hetgeen conform de geldende afspraken wel zou moeten), laat staan dat er kwartaalanalyses zijn verstrekt van ondernemingen met een lage score (punt 3).

(…)

Wij concluderen dat OKSI jegens HEC tekortschiet door niet tijdig en onvoldoende te leveren waar HEC recht op heeft onder de basisovereenkomst en de latere samenwerkingsovereenkomst. Uit de reactie die wij per mail hebben ontvangen wordt hierop onzes inziens inhoudelijk onvoldoende of in het geheel niet gereageerd en wordt er op geen enkele wijze een handreiking naar HEC gedaan.

Daarom zullen wij alle vergoedingen aan OKSI over het derde kwartaal 2019 opschorten en beraden wij ons op een (gedeeltelijke) terugvordering van de reeds betaalde vergoedingen over de eerste twee kwartalen van dit lopende jaar. (…)”

3.16

Hierna zijn er tussen partijen over een weer verschillende voorstellen gedaan voor verdere samenwerking.

3.17

HEC heeft vervolgens op 8 oktober 2019 een e-mail gestuurd aan OKSI, met als onderwerp ‘Ontbinding overeenkomst’. In deze e-mail staat, voor zover relevant:

“(…) op 16 juli 2019 hebben we jullie per mail in kennis gesteld van onze bevindingen over de werkzaamheden gedurende het eerste half jaar 2019. In de mail hebben we kritiek geuit en gevraagd om in het derde kwartaal 2019 de volgende verbeterpunten aan te brengen: (…)

Wij concluderen dat OKSI na het verstrijken van het derde kwartaal jegens HEC tekortschiet door niet tijdig en onvoldoende te leveren waar HEC recht op heeft onder de basisovereenkomst (2015) en de latere samenwerkingsovereenkomst (2018).

(…)

De voortdurende wanprestatie van de zijde van OKSI is voor HEC reden om de samenwerkingsovereenkomst met OKSI per 1 juli 2019 te ontbinden. (…)”

3.18

Op 10 oktober 2019 heeft OKSI per e-mail gereageerd op de e-mail van HEC van 8 oktober 2019, waarin OKSI onder meer heeft geschreven dat zij niet akkoord gaat met ontbinding van de overeenkomst.

3.19

Op 22 oktober 2019 heeft HEC nogmaals in een e-mail, met als onderwerp ‘Reactie HEC inzake contracten OK-Score Institute en OK-Score Royalty Centre’, geschreven dat de overeenkomsten zijn ontbonden. In deze e-mail staat daarnaast, voor zover relevant:

“(…) Dat is de reden waarom ik het contract met jullie per e-mail van 8 oktober 2019 en per aangetekende brief heb ontbonden. (…)

In de huidige situatie kan ik niet anders dan blijven bij ons standpunt dat de (samenhangende) overeenkomsten zijn ontbonden. Ik moet me het recht voorbehouden om ook de schade te vorderen die ik heb geleden als gevolg van de tekortschietende dienstverlening en ook de schade als gevolg van de ontbinding.

(…)

Ik moet me tenslotte alle rechten voorbehouden zoals het recht om onverschuldigd betaalde vergoedingen terug te vorderen (waarvoor immers niet werd geleverd wat was afgesproken) (…). Voor zover nog nodig zeg ik de gesloten overeenkomst hiermee op. (…)”

3.2

OKSI heeft hierna nog nieuwe voorstellen voor samenwerking aan HEC toegestuurd wat niet tot overeenstemming heeft geleid. Op 28 november 2019 heeft OKSI (via haar advocaat) de overeenkomsten opgezegd per 1 december 2020, met inachtneming van een opzegtermijn van twaalf maanden.

3.21

HEC heeft haar beleggers op 5 december 2019 een e-mail gestuurd met een aankondiging van een ‘wijziging in haar beleggingsbeleid’. In dit bericht staat, onder meer:

“(…) Na het overlijden van onze adviseur [naam 1] hebben we ons in eerste instantie gericht op het behoud van de OK-Score als analyse-instrument. De afgelopen maanden hebben we een alternatief waarderingsmodel ingericht, waarbij we onze selectiecriteria verder hebben aangescherpt. (…)”

4.Eerste aanleg

4.1

OKSI heeft – samengevat – in eerste aanleg gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad:

I veroordeling van HEC tot het verstrekken aan OKSI van inzichtelijke en correcte overzichten van de kwartaalcijfers van HEC voor het jaar 2019 en voor zover beschikbaar voor 2020, welke overzichten compleet en correct dienen te zijn, zoals dat voorheen het geval was, met naast de totalen de uitsplitsing naar de grootheden die in het kader van de facturering zijn genoemd in de overeenkomst tussen partijen van 6 februari 2018, waaronder in ieder geval begrepen wordt de uitsplitsing naar de drie zogeheten OK-fondsen en per belegger waarbij op inzichtelijke wijze onderscheid wordt gemaakt tussen beheersvergoedingen, entreevergoedingen en uittreedpercentages;

II 1. veroordeling van HEC tot betaling aan OKSI van € 23.567,38, ter voldoening

van de factuur voor het tweede kwartaal van 2019 van 11 juli 2019, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 10 augustus 2019;

2. veroordeling van HEC tot betaling aan OKSI van € 23.501,15, ter voldoening van de factuur voor het eerste kwartaal van 2019 van 9 april 2019, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 9 mei 2019;

III veroordeling van HEC tot betaling aan OKSI hetgeen HEC aan OKSI verschuldigd is op basis van de overeenkomst van 6 februari 2018, bestaande uit:

a. het conform laatstgenoemde overeenkomst verschuldigde voor het eerste en het tweede kwartaal van 2019 op basis van de hiervoor onder I genoemde gegevens c.q. bescheiden onder aftrek van hetgeen zij daarvan al aantoonbaar heeft voldaan waaronder wordt begrepen hetgeen voldaan wordt op de onder II genoemde factuur, en voor het overige zonder aftrek, vermindering of verrekening;

b. het conform laatstgenoemde overeenkomst verschuldigde voor het derde en het vierde kwartaal van 2019 en op basis van de hiervoor onder I genoemde gegevens c.q. bescheiden, zonder aftrek, vermindering of verrekening;

c. het conform laatstgenoemde overeenkomst verschuldigde voor ieder kwartaal vanaf 1 januari 2020, voor zover meer dan tien dagen na het wijzen van het vonnis zijn verstreken, zonder aftrek, vermindering of verrekening;

d. een bedrag van € 349.134,-, ten titel van voorschot op het hiervoor onder III gevorderde, in dier voege dat gedaagde gehouden is een eventueel positief verschil aan OKSI te betalen, respectievelijk OKSI een eventueel negatief verschil aan HEC te restitueren;

deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de elfde dag volgende op de maand volgende op het kwartaal waarop de betaling betrekking heeft;

IV verklaring voor recht dat tussen partijen Overeenkomst 2015, de License Agreement en Overeenkomst 2018 bestaan;

V verklaring voor recht dat HEC onrechtmatig heeft gehandeld jegens OKSI door niet de tussen partijen overeengekomen opzegtermijn in acht te nemen maar in plaats daarvan op 8 oktober 2019 de ontbinding van de tussen bestaande overeenkomst in te roepen en door op en na 5 december 2019 de beleggers in haar fondsen te informeren op de wijze waarop zij dat gedaan heeft, en veroordeling van HEC tot vergoeding van de daardoor door OKSI geleden schade, op te maken bij staat;

VI ten aanzien van al het voorgaande: althans in goede justitie te bepalen data, bedragen en rente en/of omschrijving;

VII veroordeling van HEC in de kosten van deze procedure.

4.2

HEC heeft in reconventie – samengevat – gevorderd om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I te bepalen dat de overeenkomst tussen HEC en OKSI met terugwerkende kracht zal worden gewijzigd, in dier voege dat OKSI (mede als cessionaris van de vordering van OK-Score Royalty Centre Ltd.) slechts recht heeft op een vergoeding van € 26.768 voor 2018 en € 54.492 voor 2019;

II OKSI te veroordelen om aan HEC te betalen een bedrag van € 238.374,79, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2019, en € 21.666,49, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 22 oktober 2019, althans zodanige bedragen die resteren indien enig in reconventie gevorderd bedrag zou moeten worden verrekend met bedragen die HEC op grond van conventie aan OKSI zou moeten betalen;

met veroordeling van OKSI in de kosten van het geding.

4.3

De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van OKSI afgewezen en in reconventie OKSI veroordeeld om aan HEC € 113.081,49 te betalen met wettelijke rente en nakosten. De rechtbank heeft daartoe – samengevat – het volgende overwogen. Uitleg van de overeenkomsten aan de hand van de
Haviltex-maatstaf brengt mee dat OKSI gehouden was regelmatig en op eigen initiatief OK-Scores met toelichting aan HEC te verstrekken. Voor zover die werkzaamheden na de ziekte en het overlijden van [naam 1] niet meer zijn verricht, is OKSI in de nakoming van die verplichting tekortgeschoten. OKSI is te dien aanzien in verzuim geraakt als gevolg van de e-mail van HEC van 16 juli 2019 die – mede in het licht van de daarna verzonden e-mails van HEC – moet worden beschouwd als ingebrekestelling en het niet verhelpen van de genoemde tekortkomingen (verbeterpunten) gedurende het derde kwartaal van 2019. HEC heeft op die grond middels haar e-mail van 8 oktober 2019 de overeenkomsten buitengerechtelijk ontbonden. Een redelijke uitleg van die ontbindingsverklaring is dat de ontbinding heeft plaatsgevonden per de datum van die e-mail. Gevolg van de ontbinding is onder meer dat HEC de wel door OKSI geleverde prestaties ongedaan moet maken. Deze prestaties kunnen echter naar hun aard niet ongedaan worden gemaakt, zodat HEC de waarde daarvan moet vergoeden. De rechtbank heeft in het eindvonnis de waarde van de door OKSI in het tijdvak van 1 januari 2018 tot aan de ontbinding (per 8 oktober 2019) geleverde prestaties gesteld op 50% van de daarvoor gefactureerde c.q. verschuldigde bedragen.

5.Beoordeling

5.1.

OKSI heeft in principaal hoger beroep tien grieven aangevoerd. HEC heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd.

5.1.1

Beide partijen hebben in hoger beroep hun eis gewijzigd.

5.1.2

OKSI vordert – samengevat – dat het hof bij arrest, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I HEC veroordeelt om aan OKSI te betalen een bedrag van € 757.305,53 ter voldoening van achttien facturen die in de memorie van grieven met omschrijving, factuurnummer, factuurdatum en factuurbedrag zijn opgesomd, vermeerderd met de wettelijke handelsrente;

II HEC veroordeelt om aan OKSI te verstrekken de complete, correcte en inzichtelijke kwartaalcijfers van HEC voor de jaren 2019 en 2020, op dezelfde wijze als dat voorheen het geval was, met nadere detaillering zoals in de memorie van grieven is aangeduid;

III HEC veroordeelt om aan OKSI te betalen de nog door OKSI respectievelijk door OK Cyprus te factureren bedragen in overeenstemming met, in samenhang:

 Overeenkomst 2013;

 Overeenkomst 2015;

 de License Agreement;

 Overeenkomst 2018;

voor zover genoemde bedragen nog niet in rekening zijn gebracht met de hiervoor onder I genoemde facturen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, subsidiair te bepalen dat over deze vorderingen niet geoordeeld is en dat deze aldus buiten deze procedure gebleven zijn;

IV ten aanzien van al het gevorderde: althans in goede justitie te bepalen data, bedragen en rente en/of omschrijving;

V verklaart voor recht dat HEC onrechtmatig heeft gehandeld jegens OKSI door niet de tussen partijen overeengekomen opzegtermijn in acht te nemen maar in plaats daarvan op 8 oktober 2019 de ontbinding van de tussen hen bestaande overeenkomst in te roepen en door op en na 5 december 2019 de beleggers in de fondsen, voorheen geheten OKDF, WRDF en MAG20, te informeren op de wijze waarop zij dat gedaan heeft, en HEC te veroordelen tot vergoeding van de daardoor door OKSI geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

VI met veroordeling van HEC om al hetgeen OKSI ter uitvoering van de bestreden vonnissen heeft voldaan aan OKSI terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van voldoening, en met veroordeling van HEC in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

5.1.3

HEC vordert – samengevat – dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, OKSI veroordeelt om aan HEC te betalen

 een bedrag van € 265.142,79, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2019, en

 een bedrag van € 76.158,49, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 8 oktober 2019,

althans zodanige bedragen als resteren indien enig in reconventie gevorderd bedrag zou moeten worden verrekend met bedragen die HEC op grond van de conventie aan OKSI zou moeten betalen, met veroordeling van OKSI in de kosten van het geding in beide instanties.

Maatschap

5.2

Met haar tweede grief betoogt OKSI dat de rechtbank heeft miskend dat de rechtsverhouding tussen partijen sedert 2013 moet worden gekenmerkt als een maatschap, en dat het juridisch kader daarom niet dat is van leverancier en afnemer maar van een personenvennootschap. OKSI stelt daartoe dat de strekking van de overeenkomsten was dat partijen met elkaar samenwerkten teneinde met die samenwerking een vermogensrechtelijk voordeel te behalen en dat met elkaar te delen. HEC betwist dat tussen partijen een maatschap bestond.

5.2.1

De vraag of tussen partijen een maatschap bestond, moet worden beantwoord aan de hand van uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomsten. Bij die uitleg gaat het niet alleen om de taalkundige betekenis van de in de schriftelijke overeenkomsten gebruikte bewoordingen, maar komt het aan op de zin die partijen, gelet op alle omstandigheden van het geval, over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

5.2.2

Blijkens artikel 7A:1655 BW is de maatschap een overeenkomst waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen.

5.2.3

HEC voert hiertegen verweer en voert aan dat geen van partijen de wil heeft geuit om een maatschap aan te gaan. Er zijn dan ook nooit afspraken hierover gemaakt en in de tussen partijen gesloten overeenkomsten is niets te lezen over de bedoeling om een maatschap tot stand te brengen. Uit de overeenkomsten blijkt dat OKSI de OK-Scores aan HEC moest leveren, dat HEC de beleggingsfondsen beheerde en dat HEC aan OKSI betaalde voor gebruik van het aan haar in licentie gegeven merk OK-Score.

5.2.4

OKSI heeft op zichzelf niet betwist dat uit de overeenkomsten niet met zoveel woorden blijkt dat partijen een maatschap aangingen, maar wijst erop dat voldoende is dat de wil van partijen in feite gericht is geweest op realisatie van de kenmerkende elementen van een maatschap. OKSI heeft daartoe gesteld dat zij de bedrijven selecteerde waarmee de beleggingsfondsen aanvingen en dat zij het recht op de OK-Scores met toebehoren inbracht, en dat HEC het gebruik van haar AFM-vergunning inbracht; daarnaast hebben partijen gezamenlijk de beleggers geworven, de belangrijke beslissingen genomen en de OK-naam en -beeldmerk gevoerd, en deelden zij de opbrengsten. HEC heeft deze stellingen gemotiveerd betwist. Daarbij heeft HEC aangevoerd dat de genoemde activiteiten niet gezamenlijk werden verricht maar juist telkens als zelfstandige, eigen verplichtingen van één van partijen: OKSI moest aan HEC de OK-Scores aanleveren, en HEC gebruikte die voor het (alleen door haar) gevoerde beheer van de beleggingsfondsen. OKSI had bij dat beheer slechts de rol van adviseur van HEC, en met die rol werd OKSI ook in het prospectus van de beleggingsfondsen aangeduid. Specifiek tegenover de stelling van OKSI dat alle belangrijke beslissingen over de beleggingsfondsen gezamenlijk werden genomen heeft HEC gesteld dat [naam 1] zich wel probeerde te bemoeien met beslissingen door te suggereren dat een bepaald aandeel in een beleggingsfonds moest worden opgenomen, maar dat HEC dat als advies beschouwde en uiteindelijk zelf de beslissing nam. HEC heeft er daarbij op gewezen dat de voorwaarden van haar AFM-vergunning ook niet zouden hebben toegelaten dat OKSI in de beleggingsfondsen mede het beleid bepaalde.

5.2.5

Het hof is van oordeel dat HEC er terecht op wijst dat uit de tekst van de overeenkomsten niet blijkt dat partijen beoogden een maatschap aan te gaan. Uit de bepalingen omtrent het door OKSI aanleveren van OK-Scores en (door OK Cyprus) licentiëren van het merk OK-Score enerzijds en het betalen door HEC van daartegenover staande vergoedingen anderzijds, volgt niet dat die goederen door OKSI, zoals de wet het zegt, in gemeenschap werden gebracht ofwel ingebracht in een maatschap met HEC. Dit neemt niet weg dat, zoals OKSI betoogt, uit de wijze waarop partijen hun samenwerking feitelijk hebben ingericht kan voortvloeien dat zij wel degelijk beoogden samen te werken in de vorm van een maatschap. OKSI heeft echter haar stellingen omtrent feiten waaruit een bedoeling van partijen tot samenwerkenmiddels een maatschap zou moeten worden afgeleid tegenover de betwisting door HEC onvoldoende onderbouwd, hetgeen gelet op die betwisting wel op haar weg had gelegen. Het hof zal die stellingen dan ook passeren. Grief 2 slaagt daarom niet.

Tekortkoming

5.3

Het oordeel van de rechtbank dat OKSI is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten wordt door OKSI bestreden met grieven 5, 6 en 7.

5.3.1

Het hof stelt voorop dat, om te kunnen vaststellen of OKSI is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten, eerst moet vaststaan welke verplichtingen voor haar uit die overeenkomsten voortvloeiden. Daartoe zal het hof de overeenkomsten moeten uitleggen aan de hand van de hiervoor onder 5.2.1 aangeduide maatstaf.

5.3.2

De rechtbank heeft in dit verband tot uitgangspunt genomen, samengevat, dat de samenwerking tussen partijen inhield dat OKSI jarenlang regelmatig en op eigen initiatief OK-Scores en toelichtingen verstrekte. HEC mocht er daarom op vertrouwen dat dit behoorde tot de prestaties die OKSI op grond van de overeenkomsten moest verrichten en dat deze prestaties dus mede stonden tegenover de door HEC betaalde vergoeding.

Dit uitgangspunt wordt door OKSI met haar grief 5 bestreden. Zij voert aan dat de bedoelde prestaties niet behoorden tot de voor OKSI uit de overeenkomsten voortvloeiende verbintenissen en benadrukt daarbij dat Overeenkomst 2018, opgesteld met het oog op de tijd dat [naam 1] niet meer bij OKSI betrokken zou zijn, voorzag in een verandering die behelsde dat, in plaats van OKSI, HEC zelf zou gaan voorzien in OK-Scores en toelichtingen. Subsidiair voert OKSI aan dat zij de bedoelde prestaties wel degelijk, maar onverplicht, heeft geleverd.

5.3.3

Het hof stelt vast dat OKSI op zichzelf onderkent dat de overeenkomsten bepalend zijn voor de verbintenissen van partijen. Voorts duidt OKSI het voorzien in de OK-Scores aan als haar kernprestatie, en omschrijft zij haar verbintenissen als het tijdig leveren van de OK-Score c.a. en, wanneer en zolang als dat nodig was, toelichting daarop. Dit spoort met artikel 4 van zowel Overeenkomst 2013 als Overeenkomst 2015, waarin steeds als de door OKSI te leveren dienst wordt aangeduid: OK-Scores voor alle ondernemingen in de portefeuille van het betrokken beleggingsfonds. Hiermee is niet te verenigen dat het sluiten van Overeenkomst 2018 tot gevolg zou hebben gehad dat OKSI was bevrijd van haar verplichting tot het leveren van OK-Scores en toelichtingen. Het moge juist zijn dat Overeenkomst 2018 (mede) is gesloten met het oog op de situatie dat [naam 1] niet meer bij OKSI betrokken zou zijn, maar uit de afspraak dat HEC voor die situatie in de gelegenheid zou worden gesteld zelf OK-Scores te genereren, volgt echter niet zonder meer dat OKSI in dat geval geen OK-Scores meer aan HEC zou leveren. Bovendien, voor de realisatie van de maatregelen die OKSI moest nemen met het oog op de continuïteit werd immers (zie hiervoor onder 3.6) een periode tot en met eind december 2019 afgesproken, en OKSI voert zelf aan dat die realisatie ten tijde van de ingebrekestelling nog niet was voltooid. Het hof concludeert dan ook dat in juli 2019 op OKSI de verplichting rustte om, net als voorheen, HEC te voorzien van OK-Scores en toelichtingen. Het hof is daarnaast met de rechtbank van oordeel dat de inhoud en omvang van OKSI’s desbetreffende verbintenis, die in de overeenkomsten slechts summier is omschreven, mede is bepaald door de wijze waarop OKSI in de jaren vóór 2018 in de praktijk aan deze verplichting heeft voldaan, nu HEC daaraan het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat OKSI hetgeen zij feitelijk leverde in overeenstemming achtte met haar verplichtingen onder de betreffende overeenkomsten. OKSI heeft onvoldoende gesteld althans onderbouwd waarom HEC aan het consequente gedrag van OKSI een dergelijk vertrouwen niet had mogen ontlenen.

5.3.4

Het staat vast dat OKSI aan HEC de volgende aantallen OK-Scores heeft geleverd:

- in 2015: 197 OK-Scores;

- in 2016: 161 OK-Scores;

- in 2017: 190 OK-Scores;

- in 2018: 28 OK-Scores;

- in 2019 (tot oktober): 57 OK-Scores.

De rechtbank (tussenvonnis, rov. 2.10) beschouwde deze aantallen als tussen partijen vaststaand. OKSI heeft bij de mondelinge behandeling in hoger beroep het standpunt ingenomen dat zij tegen die vaststelling een grief heeft gericht, hetgeen HEC heeft betwist. OKSI verwees daarbij naar paragraaf 1.4 van de hoger-beroepdagvaarding. Daarin wordt weliswaar opgemerkt dat de in het tussenvonnis opgenomen aantallen onjuist zijn, maar vervolgens worden de volgens OKSI juiste aantallen weergegeven precies conform hetgeen de rechtbank had vastgesteld (met de toevoeging dat in het (hele) jaar 2019 99 OK-Scores waren geleverd). Het hof is van oordeel dat daarom in die paragraaf, en ook overigens in de hoger-beroepdagvaarding, redelijkerwijs geen grief tegen de bedoelde vaststelling te lezen valt, althans dat een dergelijke grief bij gebreke van onderbouwing faalt. Het hof zal daarom uitgaan van de door de rechtbank vastgestelde aantallen.

5.3.5

Uit de in 5.3.4 genoemde aantallen volgt dat OKSI in de jaren 2018 en 2019 tot aan de door HEC uitgesproken ontbinding substantieel minder OK-Scores heeft geleverd dan waartoe zij op grond van de overeenkomsten gehouden was.

OKSI stelt dat HEC dit ten aanzien van OKSI’s prestaties in 2018 heeft geaccepteerd, wat volgens OKSI blijkt uit het feit dat HEC werkafspraken maakte en uitvoerde tot samenwerking bij de invoer van data, en uit het feit dat HEC OKSI’s facturen zonder protest behield en deels toezegde te betalen. HEC betwist de gestelde acceptatie. Het hof is van oordeel dat OKSI aan de door haar gestelde feiten, ook in onderling verband beschouwd, redelijkerwijs niet de conclusie kon verbinden dat HEC haar prestaties in 2018 (dan wel het uitblijven daarvan) heeft geaccepteerd.

OKSI voert ook aan dat uit de bedoelde feiten volgt dat HEC het recht om zich te beroepen op toerekenbare tekortkoming over 2018 heeft verwerkt. Zij wijst er daarbij op dat HEC zich pas maanden later heeft beklaagd over het achterblijven van de levering van OK-Scores. Het hof volgt OKSI hierin niet: de gestelde feiten betreffen geen handelingen waarmee HEC bij OKSI een gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij een desbetreffende aanspraak niet meer geldend zou maken, en strekken er ook niet toe dat de positie van OKSI onredelijk is benadeeld doordat HEC later die aanspraak alsnog geldend maakte.

5.3.6

Met betrekking tot de toelichtingen stelt HEC dat in 2018 slechts bij 13 van de ontvangen OK-Scores een toelichting werd geleverd en dat in 2019 bij de ontvangen OK-Scores de toelichtingen hetzij ontbraken hetzij kwalitatief onvoldoende waren. HEC heeft die gebrekkige kwaliteit onder meer onderbouwd met verwijzing naar haar e-mail van 16 juli 2019, waarin zij als uitleg bij het door haar bedoelde tekortschieten heeft opgemerkt dat de toelichtingen te summier waren, geen originele inzichten boden en fouten bevatten. OKSI heeft weliswaar betwist dat in 2019 de toelichtingen ontbraken of gebrekkig waren, maar heeft tegenover de concrete verwijten van HEC onvoldoende onderbouwd – terwijl dit wel op haar weg had gelegen – dat voldoende toelichtingen zijn geleverd en dat deze, voor zover wel geleverd, kwalitatief voldeden aan hetgeen in de jaren vóór 2018 tussen partijen gebruikelijk was geworden. Hieraan doet niet af dat OKSI vijf door haar in 2019 geleverde OK-Scores met toelichting heeft overgelegd, nu HEC heeft betwist dat deze vijf representatief zijn voor de 57 OK-Scores die OKSI in 2019 heeft geleverd en nu een toelichting daar in veel gevallen geheel ontbrak.

5.3.7

De slotsom is dat OKSI toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten doordat zij in 2018 en 2019 aan HEC substantieel minder OK-Scores en toelichtingen heeft geleverd dan HEC op grond van de overeenkomsten mocht verwachten. OKSI’s grief 5 slaagt daarom niet.

5.3.8

OKSI’s grief 6 slaagt evenmin. Of met Overeenkomst 2018 werd beoogd dat HEC op den duur “ook zelfstandig” in staat zou zijn OK-Scores te genereren (zoals de rechtbank overwoog) dan wel dat zij daartoe “geheel zelfstandig” in staat zou zijn (zoals OKSI betoogt), kan in het midden blijven nu het hof heeft geoordeeld (zie hiervoor onder 5.3.3) dat die overeenkomst niet meebracht dat ten tijde van het verzenden van de e-mail van 16 juli 2019 op OKSI niet meer de verplichting rustte om HEC te voorzien van OK-Scores en toelichtingen.

5.3.9

OKSI’s grief 7 behelst de klacht dat de rechtbank onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst mogelijk heeft geacht op een grond die niet is genoemd in artikel 6 van Overeenkomst 2013 en (op dit punt gelijkluidend) van Overeenkomst 2015. Ook deze grief slaagt niet. In het bedoelde artikel 6 is immers bepaald dat het samenwerkingsverband met onmiddellijke ingang kan worden verbroken indien inbreuk wordt gemaakt op de voorwaarden van de overeenkomst. Van zodanige inbreuk is sprake indien een van partijen tekortschiet in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en dat was, zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld, met betrekking tot OKSI het geval.

Voor zover OKSI met deze grief ook betoogt dat de beëindiging van de overeenkomst niet voldeed aan de voor de maatschap geldende regels, faalt zij eveneens nu het hof heeft geoordeeld dat van een maatschap tussen partijen geen sprake was.

Ingebrekestelling

5.4

Met haar vierde grief bestrijdt OKSI het oordeel van de rechtbank dat de e-mail van HEC van 16 juli 2019 moet worden beschouwd als ingebrekestelling.

5.4.1

De bij dat oordeel te hanteren maatstaf is door de rechtbank ontleend aan jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581) en wordt terecht door OKSI niet bestreden. Ook het hof zal van die maatstaf uitgaan.

5.4.2

De klachten van OKSI komen erop neer dat de rechtbank de e-mail van HEC van 16 juli 2019 ten onrechte heeft beschouwd als ingebrekestelling, nu die e-mail geen duidelijke aanmaning bevatte, geen aansprakelijkstelling bevatte en geen afdoende mogelijkheid bood tot herkansing vóór een duidelijke einddatum.

5.4.3

Dat de e-mail van 16 juli 2019 geen aanmaning bevatte volgt volgens OKSI uit de daarin gebruikte vrijblijvende bewoordingen dat zij door HEC “in de gelegenheid” gesteld werd na te komen, waarmee voor OKSI onvoldoende duidelijk was dat het ging om een laatste kans. Het hof is van oordeel dat de gekozen bewoordingen er niet aan afdoen dat daaruit, in samenhang met de overige inhoud van de e-mail, redelijkerwijs kon worden afgeleid dat HEC verlangde dat de door haar in de aanvang van de e-mail aan de orde gestelde zorgen omtrent een (met zoveel woorden benoemd) tekortschieten ten aanzien van de door OKSI geleverde prestaties en de aanlevering van OK-Scores, door OKSI zouden worden weggenomen door verbetering van haar prestaties binnen de genoemde termijn.

5.4.4

OKSI beroept zich er ook op dat in de e-mail van 16 juli 2019 geen sprake was van een aansprakelijkstelling, alsmede dat daarin, en ook later, niet werd verwezen naar de gevolgen van niet-nakoming. Het hof oordeelt dat in dit verband voldoende is dat aan de schuldenaar duidelijk wordt gemaakt dat de gevolgen van niet presteren binnen de gestelde termijn voor zijn rekening zullen komen. Dat die gevolgen daarbij concreet worden benoemd is niet vereist. De e-mail van 16 juli 2019 voldoet aan de in dit opzicht te stellen eis, nu de achterblijvende prestaties van OKSI erin werden aangeduid als tekortschieten, duidelijk werd gemaakt dat om die reden de door HEC betaalde vergoeding “niet langer als passend” kon worden beschouwd en werd bericht dat OKSI gedurende het derde kwartaal de gelegenheid kreeg de prestaties te verbeteren. Daarmee gaf HEC te kennen dat zij, indien de verbetering uitbleef, de bestaande overeenkomst niet (op deze wijze) wilde voortzetten. Voor zover dit voor OKSI niet duidelijk was, moet dit haar redelijkerwijs alsnog duidelijk zijn geworden uit de e-mails van HEC van 9 augustus en 4 september 2019. In de eerste e-mail deelde HEC mee, onder meer verwijzend naar sterk achterblijvende prestaties van OKSI, dat de opstelling van OKSI aanleiding zou kunnen zijn tot een definitief einde van de samenwerking. In de tweede e-mail constateerde HEC dat de in de e-mail van 16 juli bedoelde verbetering uitbleef en deelde zij mee zich te beraden op terugvordering van reeds betaalde vergoedingen.

5.4.5

OKSI’s klacht dat HEC haar met de e-mail van 16 juli 2019 geen of onvoldoende herkansingsmogelijkheid heeft geboden, komt er blijkens de toelichting op neer dat met de e-mail onvoldoende duidelijk een laatste termijn voor nakoming werd geboden die OKSI in staat stelde te bepalen tot welk tijdstip nakoming zonder verzuim nog mogelijk was. Het hof is van oordeel dat uit de e-mail voldoende duidelijk werd dat HEC verlangde dat de door haar beoogde verbetering in de prestaties van OKSI vóór het einde van het derde kwartaal zou zijn gerealiseerd, ofwel uiterlijk op 30 september 2019. Dat daarmee een laatste termijn voor nakoming in de door OKSI bedoelde zin werd geboden, volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen onder 5.4.4.

Voor zover OKSI met haar bezwaar omtrent onvoldoende herkansingsmogelijkheid ook bedoelt te betogen dat de door HEC gehanteerde termijn onredelijk kort was, gaat het hof daaraan voorbij nu OKSI niet (voldoende onderbouwd) heeft aangevoerd dat het voor haar niet mogelijk of onredelijk bezwaarlijk was om na 16 juni 2019 vóór het einde van het derde kwartaal de levering van OK-Scores en toelichtingen weer terug te brengen op het overeengekomen niveau.

5.4.6

De slotsom is dat OKSI uit de e-mail van 16 juli 2019, mede in het licht van de daarop gevolgde berichten van HEC van 9 augustus 2019 en 4 september 2019, redelijkerwijs heeft moeten afleiden dat HEC (i) zich op het standpunt stelde dat OKSI tekortschoot in de nakoming van de overeenkomsten doordat zij, onder meer, geen of onvoldoende OK-Scores en toelichtingen aanleverde, (ii) dat HEC verlangde dat OKSI dit gedurende het derde kwartaal van 2019, derhalve uiterlijk op 30 september 2019, zou hebben verbeterd en (iii) dat HEC bij het uitblijven daarvan beëindiging van de bestaande samenwerking en/of terugvordering van betaalde bedragen overwoog. Aldus heeft HEC OKSI er in voldoende mate van bewust gemaakt dat niet correct was nagekomen, dat HEC zich daarover beklaagde en dat zij verbetering wenste binnen een genoemde termijn, en voldeed die e-mail aan de voor een ingebrekestelling geldende eisen. Grief 4 slaagt dan ook niet.

Ontbinding

5.5

OKSI heeft haar grieven 3 en 8 gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de ontbinding van de overeenkomsten door HEC.

5.5.1

Grief 3 berust op de stelling dat de contractuele relatie tussen partijen moet worden beschouwd als een maatschap. Nu het hof die stelling heeft verworpen, faalt ook grief 3.

5.5.2

Grief 8 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de ontbinding zoals door HEC in haar e-mail van 8 oktober 2019 uitgesproken “per 1 juli 2019”, moet worden uitgelegd als ontbinding per de datum van die e-mail dus per 8 oktober 2019. Met de grief worden verschillende argumenten aangevoerd, ontleend aan rechtspraak en doctrine omtrent de wils-/vertrouwensleer en de leerstukken van nietigheid en conversie.

5.5.3

Uitgangspunt voor de beoordeling is dat in artikel 6:269 BW is bepaald dat ontbinding van een wederkerige overeenkomst geen terugwerkende kracht heeft.

In het onderhavige geval staat tussen partijen op zichzelf niet ter discussie dat HEC met haar e-mail van 8 oktober 2019 beoogde de overeenkomsten met OKSI te ontbinden, en dat OKSI de e-mail ook in die zin heeft begrepen. Dit laatste blijkt onder meer uit OKSI’s reactie in haar e-mail van 10 oktober 2019 (zie hiervóór onder 3.18) dat zij niet akkoord gaat met ontbinding. Naar het oordeel van het hof is onder deze omstandigheden de strekking van artikel 6:269 BW geen andere dan dat aan een uitgesproken ontbinding terugwerkende kracht wordt onthouden. Gelet daarop moet de email van HEC van 8 oktober 2019 worden beschouwd als verklaring die ontbinding van de overeenkomsten tot gevolg heeft gehad, met dien verstande dat vanwege het bepaalde in artikel 6:269 BW de ontbinding niet eerder intrad dan op 8 oktober 2019. De in de e-mail aan de ontbinding verbonden clausulering “per 1 juli 2019” had om die reden geen effect.

5.5.4

Grief 8 slaagt dus niet.

5.5.5

Voor het geval het beroep van HEC op (de geldigheid van) de ingebrekestelling en de ontbinding op zichzelf zou slagen, heeft OKSI met haar grief 9 nog betoogd dat dat beroep niet moet worden gehonoreerd omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ter onderbouwing van dat standpunt wijst OKSI op een aantal omstandigheden omtrent de aard van de overeenkomsten, de keuze van HEC voor ontbinding, de ingebrekestelling en de situatie na de ontbinding, waaruit haars inziens die onaanvaardbaarheid volgt.

Het hof is van oordeel dat de aangevoerde omstandigheden, die het hof voor een deel in het bovenstaande al heeft beoordeeld, niet van dien aard zijn, ook niet in onderling verband beschouwd, dat zij in het onderhavige geval de conclusie rechtvaardigen dat het beroep van HEC op de wettelijke regeling van de ontbinding wegens tekortkoming voor OKSI zozeer nadelig is dat dit beroep redelijkerwijs – gelet op de belangen van beide partijen – onaanvaardbaar moet worden geacht.

Grief 9 slaagt daarom niet.

Ongedaanmaking

5.6

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis overwogen dat de ontbinding van de overeenkomsten ingevolge artikel 6:271 BW voor partijen de verplichting schept tot het over en weer teruggeven van de ontvangen prestaties, dat voor de door OKSI geleverde OK-Scores en toelichtingen geldt dat die prestatie naar haar aard niet ongedaan gemaakt kan worden en dat daarvoor ingevolge artikel 6:272 BW een verbintenis tot vergoeding van de waarde in de plaats treedt. Blijkens rov. 4.24 van het bestreden tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat laatstbedoelde verplichting niet geldt voor de periode vóór 1 januari 2018 (waarbij de rechtbank er kennelijk van uitging dat de in die periode over en weer geleverde prestaties een gelijke waarde hadden). Deze beslissingen zijn in hoger beroep op zichzelf niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

Wel heeft OKSI haar grief 10 gericht tegen de door de rechtbank in het bestreden eindvonnis bepaalde waarde, en klaagt HEC er middels haar incidentele grief over dat de rechtbank bij die waardebepaling geen rekening heeft gehouden met de door OKSI geleverde aantallen OK-Scores en toelichtingen.

5.6.1

OKSI onderbouwt grief 10 met drie alternatieve stellingen waaruit volgens haar telkens volgt, begrijpt het hof, dat de door OKSI onder de overeenkomsten in 2018 en 2019 geleverde prestatie een waarde heeft gehad die (tenminste) gelijk was aan de door HEC verschuldigde vergoedingen.

De eerste stelling neemt tot uitgangspunt dat partijen met het aangaan van Overeenkomst 2018 hebben afgesproken dat HEC zelfstandig in de OK-Scores zou gaan voorzien en dat OKSI niet op eigen initiatief OK-Scores hoefde te leveren, en in het geheel geen toelichtingen. Deze stelling gaat uit van een uitleg van de overeenkomsten die het hof hiervoor onder 5.3.3 al heeft verworpen, en kan daarom niet worden aanvaard.

De tweede stelling komt erop neer dat HEC het succes van haar onderneming te danken heeft aan de exclusieve beschikbaarheid van de OK-Score als zeer betrouwbaar instrument met een goede reputatie, en dat hieruit volgt dat de vanaf 1 januari 2018 aangeleverde OK-Scores dezelfde waarde hadden als voorheen. Met de derde stelling betoogt OKSI dat de opbrengsten (per kwartaal) die HEC aan de overeenkomsten ontleende in het tijdvak januari 2018-oktober 2019 niet kleiner waren dan de opbrengsten in de jaren 2014-2017 en dat daarom, ook wanneer OKSI zou zijn tekortgeschoten, de waarde voor HEC van de na 1 januari 2018 geleverde prestatie niet geringer is geweest. Deze beide stellingen komen er in wezen op neer dat HEC van de tekortkoming geen nadeel heeft ondervonden. Daarmee wordt echter miskend dat, indien eenmaal is geoordeeld dat een tekortkoming een grond opleverde voor ontbinding van de overeenkomst, de vraag of die tekortkoming al dan niet tot nadeel (schade) heeft geleid geen rol speelt bij het bepalen van de waarde van de wèl ontvangen prestaties in het kader van de toepassing van artikel 6:272 BW. Voor zover die prestaties (in dit geval: geleverde OK-Scores) op zichzelf aan de overeenkomst beantwoordden, zal die waarde in beginsel vastgesteld kunnen worden op de hoogte van de ervoor bedongen tegenprestatie.

Op grond van het voorgaande faalt OKSI’s grief 10.

5.6.2

De enige grief van HEC in het incidentele hoger beroep berust op de stelling dat het aantal door OKSI (vanaf 1 januari 2018) geleverde OK-Scores relevant is voor het oordeel over tekortschieten door OKSI en relevant is voor de waardebepaling in het kader van de verplichting tot ongedaanmaking.

Uit wat het hof hiervoor heeft overwogen onder 5.3.7 volgt dat dat aantal voor het oordeel over de tekortkoming inderdaad relevant is. Of ook de rechtbank daarvan uitgegaan is (zoals HEC met haar grief aan de orde stelt), kan daarom in het midden blijven.

5.6.3

Nu het hof heeft geoordeeld dat de aantallen OK-Scores en toelichtingen die OKSI leverde vóór 2018 relevant zijn voor het bepalen van de inhoud van OKSI’s verbintenissen en voor de conclusie dat OKSI na 1 januari 2018 in die levering tekortschoot, zijn die aantallen ook relevant voor het bepalen van de waarde van de prestatie zoals die feitelijk door OKSI is geleverd tussen 1 januari 2018 tot de ontbinding op 8 oktober 2019. In zoverre slaagt de incidentele grief van HEC.

5.6.4

Partijen hebben afzonderlijk gediscussieerd over de vraag of en in hoeverre OKSI is tekortgeschoten in het verstrekken van (deugdelijke) toelichtingen. Niet ter discussie staat echter dat de toelichting – zoals ook al volgt uit die benaming – telkens behoorde bij een OK-Score, en OKSI heeft dan ook niet gesteld dat zij aan HEC in 2018 of 2019 meer toelichtingen heeft geleverd dan OK-Scores. Het hof gaat er daarom van uit dat de tekortkoming van OKSI op het punt van de toelichtingen in omvang (tenminste) even [naam 3] is als op het punt van OK-Scores. Het is daarom gerechtvaardigd om ten behoeve van de ongedaanmaking voor het bepalen van de waarde van de door OKSI geleverde prestaties aan te knopen bij het aantal door OKSI in 2018 en 2019 geleverde OK-Scores.

5.6.5

Uit de tussen partijen vaststaande aantallen geleverde OK-Scores (zie hiervoor onder 5.3.4) volgt dat OKSI in de jaren 2015 tot en met 2017 gemiddeld 183 OK-Scores per jaar leverde. Voor de waardebepaling kan er daarom van uitgegaan worden dat voor het jaar 2018 de prestatie van OKSI in totaal 183 OK-Scores behoorde te omvatten, en voor het jaar 2019 tot 8 oktober (d.w.z. 280 dagen) 183 x 280/365 = in totaal 140 OK-Scores.

5.6.6

Om te bepalen welke waarde aan één OK-Score kan worden toegekend zal het hof voor de beide jaren 2018 en 2019 (waarbij ‘2019’ steeds is te verstaan als: 1 januari tot 8 oktober 2019) telkens de genoemde totalen afzetten tegen de voor dat jaar in totaal verschuldigde vergoeding volgens de overeenkomsten. Daarbij zal het hof uitgaan van de cijfers omtrent de betaalde c.q. verschuldigde vergoedingen die de rechtbank heeft gehanteerd in rov. 2.11 - 2.13 van het eindvonnis, waartegen geen grief is gericht. Hiervan uitgaande bedroeg de verschuldigde totale vergoeding per jaar:

- over 2018: € 265.142,79;

- over 2019: € 191.296,81, zijnde de optelsom van € 76.158,49 + € 47.068,53 + € 63.161,62 + € 4.908,17.

Hiervan uitgaande kan als waarde van één OK-Score worden gehanteerd:

- voor 2018: € 265.142,79 : 183 = € 1.448,87;

- voor 2019: € 191.296,81 : 140 = € 1.366,41.

5.6.7

Ten behoeve van de ongedaanmaking moet derhalve als waarde van de door OKSI geleverde prestatie worden gehanteerd:

- voor 2018: 28 x € 1.448,87 = € 40.568,36;

- voor 2019: 57 x € 1.366,41 = € 77.885,37.

HEC heeft betaald, en OKSI moet dus teruggeven: € 265.142,79 over 2018 en € 76.158,49 over 2019 = in totaal € 341.301,28.

HEC heeft ontvangen, en moet dus aan OKSI teruggeven: € 40.568,36 over 2018 en € 77.885,37 over 2019 = in totaal € 118.453,73.

Uit de formulering van de vordering in reconventie leidt het hof af dat HEC hetgeen zij van OKSI te vorderen heeft, wenste te verrekenen met hetgeen zij aan OKSI in het kader van deze procedure verschuldigd zou zijn. Het hof zal daarom OKSI veroordelen om aan HEC te betalen het bedrag van € 341.301,28 - € 118.453,73 =
€ 222.847,55.

5.6.8

De rechtbank heeft geoordeeld dat HEC over het door haar gevorderde bedrag wettelijke rente (als bedoeld in artikel 6:119 BW) toekomt met ingang van 12 augustus 2020, de dag waarop zij haar desbetreffende vordering in reconventie heeft ingediend. Tegen die beslissing heeft HEC geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

Slotoverweging

De grieven in het principaal hoger beroep treffen geen doel; de grief in het incidenteel hoger beroep slaagt. OKSI heeft geen voldoende concreet bewijsaanbod gedaan ten aanzien van feiten die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden.

De vonnissen waarvan beroep zullen daarom voor zover gewezen in conventie worden bekrachtigd wat betreft de afwijzing van de vorderingen van OKSI en vernietigd voor het overige, en voorts vernietigd voor zover gewezen in reconventie waarbij het hof OKSI zal veroordelen tot betaling aan HEC als hiervoor overwogen.

OKSI is in deze procedure grotendeels in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in beide instanties. De proceskosten stelt het hof als volgt vast:

eerste aanleg

 griffierecht € 4.131,-

 salaris advocaat
€ 10.580,-(tarief VI = € 2.645 x 3 punten in conventie en

(2 x 0,5 =) 1 punt in reconventie)

totaal: € 14.711,-

hoger beroep

 griffierecht € 5.689,-

 salaris advocaat
€ 15.106,-(tarief VI = € 4.316 x 3 punten in principaal en

(1 x 0,5 =) 0,5 punt in incidenteel appèl

totaal: € 20.795,-

6.Beslissing

Het hof:

6.1.

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep wat betreft de beslissing tot afwijzing van OKSI’s vorderingen in conventie;

6.2.

vernietigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige

en, opnieuw recht doende,

6.3

veroordeelt OKSI om aan HEC te betalen een bedrag van € 222.847,55, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 augustus 2020;

6.4

veroordeelt OKSI in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van HEC vastgesteld op:

- € 14.711 voor de eerste aanleg,

- € 20.795 voor het hoger beroep;

6.5

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.6

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.C. Bosch, H. Struik en J. van Overeem en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2024.