ECLI:NL:GHAMS:2024:472

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer: 23-001214-21 (ontneming)

Datum uitspraak: 22 februari 2024

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 26 april 2021 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) in de ontnemingszaak met nummer 15-741085-10 tegen de betrokkene

Premdath [betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

adres: [woonadres] ,

hierna ook: de betrokkene.

Procesgang

Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 743.113,76. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie gevorderd het wederrechtelijk verkregen voordeel te schatten op een bedrag van € 515.054,90 en aan de betrokkene de verplichting tot betaling op te leggen tot een bedrag van

€ 312.455,37 (pondspondsgewijze verdeling).

De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 17 juli 2018 in de strafzaak veroordeeld ter zake van, kort gezegd, het medeplegen van een gewoonte maken van witwassen, het medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift als bedoeld in artikel 225, eerste lid, Sr, als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd en valsheid in geschrifte.

Voorts heeft de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 26 april 2021 in de ontnemingszaak het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een geldbedrag van € 504.438,96 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 302.663,38 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De verdachte is tegen beide vonnissen in hoger beroep gegaan.

Bij arrest van het hof Amsterdam van 12 april 2023 is de betrokkene in hoger beroep in de strafzaak veroordeeld ter zake van, kort gezegd, het medeplegen van een gewoonte maken van witwassen en het medeplegen van opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift als bedoeld in artikel 225, eerste lid, Sr, als ware het echt en onvervalst. De betrokkene heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld.

In de onderhavige procedure is het hoger beroep van de betrokkene tegen het ontnemingsvonnis van

26 april 2021 aan de orde.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

7 december 2022, 15 februari 2023 en 11 januari 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv), naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de betrokkene en zijn raadsvrouw naar voren hebben gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.

Verzoek om terugwijzing

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld, dat haar voorafgaand aan de terechtzitting in eerste aanleg ten onrechte geen inzage is verleend in het ontnemingsdossier en dat op de terechtzitting in eerste aanleg zelf, in strijd met de wettelijke bepalingen, de relevante stukken uit het dossier niet zijn voorgehouden, terwijl wel ten nadele van de betrokkene [betrokkene] en medebetrokkene [medebetrokkene] acht is geslagen op die stukken. Aldus is volgens de verdediging ernstig inbreuk gemaakt op het recht op informatie in het kader van het recht zich (optimaal) te kunnen verdedigen en heeft zich daarmee een zodanig gebrek voorgedaan dat de behandeling in eerste aanleg oneerlijk is geweest en niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige instantie, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Om die reden wordt verzocht de zaak op grond van artikel 423 Sv terug te wijzen naar de rechtbank.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Ingevolge artikel 423, eerste lid, Sv behoort het hof, indien de hoofdzaak door de rechtbank is beslist en sprake is van een ter gelegenheid van de behandeling en beslissing van de zaak in eerste aanleg tot nietigheid leidend verzuim, na een geheel nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep, de uitspraak van de eerste rechter te vernietigen maar niet, vervolgens, de zaak terug te wijzen naar de eerste rechter op de grond dat de verdachte een feitelijke instantie heeft ontbeerd.

Voor enkele gevallen waarin de eerste rechter de hoofdzaak wel heeft beslist dient echter een uitzondering op de hiervoor bedoelde hoofdregel te worden gemaakt en brengt het in artikel 423, tweede lid, Sv besloten liggende beginsel dat een verdachte in aan hoger beroep onderworpen zaken aanspraak heeft op berechting in twee feitelijke instanties mee dat, na vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, de zaak wordt teruggewezen naar de eerste rechter, tenzij door het openbaar ministerie en de verdachte de beslissing van de hoofdzaak door het hof is verlangd.

Van zo een enkel geval als hiervoor bedoeld is sprake, indien zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht in eerste aanleg, dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een onpartijdige rechterlijke instantie als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM alsmede wanneer de rechter ter terechtzitting aan de behandeling ten gronde niet had mogen toekomen omdat een van de overige personen die een kernrol vervullen bij het onderzoek ter terechtzitting daar niet is verschenen, terwijl hij niet op de bij de wet voorgeschreven wijze op de hoogte is gebracht van de dag van de terechtzitting en zich evenmin een omstandigheid heeft voorgedaan waaruit voortvloeit dat die dag hem tevoren bekend was. Tot zodanige personen dienen, naast de vertegenwoordiger van het openbaar ministerie, slechts de verdachte en diens raadsman te worden gerekend.^[1]

Uit het vorenoverwogene volgt dat als hoofdregel geldt dat het hof in geval van een tot nietigheid leidend verzuim in eerste aanleg – zo daar in casu al sprake van is – de zaak zelf afdoet en slechts in de hiervoor genoemde uitzonderingsgevallen de zaak terugwijst naar de rechtbank. De gestelde inbreuk op het recht op informatie valt niet onder deze uitzonderingsgevallen, zodat het verzoek om terugwijzing reeds om die reden niet voor toewijzing gereed ligt.

Ten aanzien van het gestelde verzuim dat tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg zou moeten leiden wordt het volgende overwogen.

Ingevolge artikel 415, eerste lid, juncto artikel 301, eerste lid, Sv wordt ten bezware van de verdachte geen acht geslagen op stukken, die niet zijn voorgelezen of waarvan de korte inhoud niet overeenkomstig het derde lid is meegedeeld. Deze bepaling is ingevolge artikel 511d, eerste lid, Sv ook van toepassing op de ontnemingsprocedure. Of niet-inachtneming van deze bepaling tot nietigheid leidt, hangt samen met de vraag in hoeverre de verdachte hierdoor in zijn belangen is geschaad.

In casu is sprake van een ontnemingsprocedure, zijnde een sequeel van de strafprocedure. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg van 25 juni 2018
in de strafprocedure, heeft de voorzitter van de rechtbank “
onder meer de korte inhoud van de stukken van het dossier in deze strafzaak , en met name van al die stukken waarvan in het vonnis melding is gemaakt.”

Uit het ‘Loopverbaal onderzoek Ukkel’ in de onderliggende strafzaak, volgt dat het ‘proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel’ deel uitmaakt van het procesdossier in de strafzaak; onder paragraaf 14 van het Loopverbaal met als titel ‘ontneming’ wordt verwezen naar dat ontnemingsproces-verbaal en is vermeld dat de betrokkenen een wederrechtelijk voordeel hebben genoten gelijk aan het bedrag dat zij zouden hebben witgewassen. Het hof stelt vast dat zowel de verdenking ter zake van witwassen (feit 1 op de tenlastelegging in de strafprocedure) als de ontnemingsvordering zien op een bedrag van € 734.113,76, berekend aan de hand van één en dezelfde kasopstelling.

In de strafprocedure heeft de rechtbank vervolgens op 17 juli 2018 vonnis gewezen en de betrokkenen mede ter zake van witwassen van een bedrag van € 515.054,90 ( [betrokkene] ) onderscheidenlijk

€ 405.199,06 ( [medebetrokkene] ) veroordeeld.

In de ontnemingsprocedurein eerste aanleg is ter terechtzitting van 11 oktober 2016 op verzoek van de verdediging in beide zaken bepaald dat de inhoudelijke behandeling van de vordering zou worden voorafgegaan door een schriftelijke voorbereiding, waarbij de termijnen zouden gaan lopen op de dag nadat de rechtbank vonnis in de strafzaak zou hebben gewezen (derhalve vanaf 18 juli 2018).

Het openbaar ministerie heeft bij conclusie van eis van 31 juli 2018 de ontnemingsvordering in overeenstemming gebracht met het bedrag dat was overgebleven in de door de rechtbank in de strafzaak bewezenverklaarde tenlastelegging (vide de hiervoor genoemde bedragen ad € 515.054,90 voor [betrokkene] en € 405.199,06 voor [medebetrokkene] ). Hierop volgde een conclusie van antwoord van de verdediging van

18 januari 2019, gevolgd door conclusies van repliek (19 januari 2021) en dupliek (16 februari 2021). Uit deze conclusiewisseling volgt, dat de betrokkenen en hun raadsvrouw goed bekend waren met de voor de beoordeling van de ontnemingsvordering relevante stukken. Die vordering is inhoudelijk behandeld ter zitting van de rechtbank op 30 maart 2021, waarna de rechtbank op 26 april 2021 vonnis heeft gewezen in de ontnemingsprocedure.

Het hof stelt vast, dat uit het proces-verbaal van de inhoudelijke behandeling van 30 maart 2021 in de ontnemingsprocedure (en uit andere processen-verbaal ter terechtzitting in de ontnemingsprocedure) inderdaad niet blijkt dat de rechtbank in die procedure enig stuk uit het procesdossier heeft voorgelezen of daarvan de korte inhoud heeft medegedeeld, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit niet is geschied. De voorzitter van de rechtbank heeft (na de aan de inhoudelijke behandeling vooraf gegane conclusiewisseling) direct het woord gegeven aan de officier van justitie voor het requisitoir. Aldus is sprake van een verzuim.

Gelet evenwel op de sterke verwevenheid tussen beide procedures, in welk verband het hof overweegt dat:

de ontnemingsprocedure een sequeel is van de strafprocedure;
de verdenking ter zake van witwassen in de strafzaak (feit 1 op de tenlastelegging in de strafprocedure) en de ontnemingsvordering allebei zien op een bedrag van € 734.113,76, berekend aan de hand van één en dezelfde kasopstelling;
het ontnemingsproces-verbaal deel uitmaakt van het strafdossier, dat op de terechtzitting in de strafprocedure in eerste aanleg aan de betrokkenen is voorgehouden, zodat zij met de inhoud daarvan bekend mogen worden verondersteld;
uit de aan de behandeling in eerste aanleg voorafgegane conclusiewisseling evenzeer blijkt van bekendheid bij de betrokkenen en hun raadsvrouw met de voor de beoordeling relevante stukken in het dossier,

is het hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de betrokkenen door het verzuim in hun verdedigingsbelang zijn geschaad.

Daarbij vindt het hof nog van belang, dat door de verdediging zelf in de ontnemingsprocedure in eerste aanleg is gewezen op de onderlinge samenhang tussen de straf- en ontnemingszaak; ter terechtzitting van 27 oktober 2020 in de ontnemingszaak heeft de verdediging in de zaken van beide betrokkenen immers verzocht om verschoning van een van de rechters, omdat deze rechter mede vonnis had gewezen in de strafzaak; volgens de verdediging was in casu sprake van ‘
zo’n innige verstrengeling tussen de strafzaak en de ontneming’, dat naar haar mening andere rechters dan de rechters in de strafzaak de ontnemingsvordering dienden te beoordelen.

Het hof betrekt bij zijn oordeel voorts de omstandigheid dat de verdediging van de betrokkene en zijn medebetrokkene, echtelieden, in de ontnemingsprocedure in eerste aanleg in ieder geval vanaf de conclusiewisseling, in handen heeft gelegen van een en dezelfde raadsvrouw, waarbij gezamenlijk (ook in de conclusiewisseling) is opgetrokken.

Dat aan de verdediging
inzagein het ontnemingsdossier door de rechtbank is onthouden, kan in het licht van het voorgaande niet als verzuim worden aangemerkt, nu de verdediging reeds kennis had van het dossier en gesteld noch anderszins gebleken is, dat de rechtbank over voor de verdediging onbekende stukken heeft beschikt. Dat het strafdossier zich reeds bij het gerechtshof bevond (in verband met het door de verdediging ingestelde hoger beroep in de strafzaak) neemt niet weg dat de rechtbank zich kennelijk voldoende geïnformeerd achtte om de ontnemingszaak te beoordelen. Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat de verdediging door de beslissing tot weigering van inzage in haar belangen is geschaad.

Het voorgaande brengt met zich dat het hof oordeelt dat, ofschoon het door de rechtbank in de ontnemingsprocedure niet voorhouden van (de korte inhoud van) de stukken als verzuim dient te worden aangemerkt, dit verzuim in de hierboven gegeven omstandigheden niet tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg leidt, nu de betrokkenen door het verzuim niet in hun belangen zijn geschaad.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft in hoger beroep aan de hand van haar aangepaste conclusie van

8 januari 2024 het wederrechtelijk verkregen voordeel gesteld op een geldbedrag van € 777.805,- en heeft gevorderd dat aan de betrokkene – pondspondsgewijs verdeeld met zijn echtgenote en medebetrokkene – de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 388.902,- ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ter terechtzitting heeft de advocaat-generaal haar vordering aangepast, in die zin dat het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op € 657.554,- en dat ter ontneming van dat voordeel per (mede)betrokkene de verplichting tot betaling wordt opgelegd van de helft daarvan, € 328.777,-. De advocaat-generaal heeft haar berekening gebaseerd op de door fraude verkregen hypothecaire lening met betrekking tot de aanschaf van de woning aan [adres 1] van € 450.000,-, de ontvangen huur voor deze woning van in totaal € 48.000,- als vervolgprofijt en het totaal aan stortingen op de bankrekeningen van de beide betrokkenen dat in de strafzaak als witgewassen is bewezenverklaard (€ 279.805,-), verminderd met € 80.000,- nu dat laatste bedrag kennelijk afkomstig was van [getuige 1] .^[2]Voor een verdere vermindering van de door haar ter terechtzitting aangepaste vordering zag de advocaat-generaal geen reden.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft aan de hand van de schriftelijke conclusie van 12 december 2023 en de pleitnota (deze stukken hebben betrekking op de beide (mede)betrokkenen), kort en zakelijk weergegeven en voor zover van belang, het hof verzocht de betalingsverplichting op onderdelen sterk te verminderen, met compensatie voor de overschrijding van de redelijke termijn en met aftrek van de in de strafzaak verbeurd verklaarde percelen aan de [adres 2] .

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging als volgt puntsgewijs gereageerd op de conclusie van de advocaat-generaal van 8 januari 2024.

De hypothecaire geldlening van € 450.000,- met betrekking tot de woning aan [adres 1] kan niet worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel, omdat daartegenover een schuld/vordering van de bank van dezelfde hoogte staat; het vermogen is niet toegenomen. Voorts is het geldbedrag van in totaal

€ 48.000,- dat werd betaald door de zoon en schoondochter van betrokkenen die gebruik maakten van deze woning, kostgeld, en geen huur. Er is daarom geen sprake van vervolgprofijt, ook al omdat de kosten van de woning (hypotheekrente, gemeentelijke belastingen en gas/water/licht) hoger waren dan de betalingen door zoon en schoondochter. In dit verband heeft de verdediging het voorwaardelijk verzoek gedaan, voor het geval het hof oordeelt dat wel sprake is van vervolgprofijt, de zoon en schoondochter als getuige te horen en de verdediging de gelegenheid te geven de kosten van de woning in kaart te brengen.

Het totaal aan contante stortingen op de bankrekeningen van de beide betrokkenen dat in de strafzaak als witgewassen is bewezenverklaard (€ 279.805,-) moet worden verminderd met € 105.900,- en € 11.000,-aangezien deze geldbedragen geen contante stortingen betreffen. Het eerste bedrag is op 19 juni 2007 opgenomen van de spaarrekening eindigend op -625 en op 20 juni 2007 overgemaakt naar de betaalrekening eindigend op -411. Het betreft geen contante opname van de spaarrekening eindigend op

-625 en evenmin een contante storting op de betaalrekening eindigend op -411, maar een overboeking van de spaarrekening naar de daaraan gekoppelde betaalrekening. Het is niet mogelijk geld contant op te nemen van een spaarrekening. Het tweede bedrag dat is gestort op de spaarrekening eindigend op -625 kan evenmin contant zijn geweest, omdat ook contante stortingen op een spaarrekening niet mogelijk zijn; men kan alleen via een betaalrekening een storting doen op een spaarrekening. In dit verband heeft de verdediging het voorwaardelijk verzoek gedaan, voor het geval het hof genoemde bedragen wel als contant gestort en wederrechtelijk verkregen voordeel aanmerkt, in de gelegenheid te worden gesteld de ING te vragen of in 2007 de mogelijkheid bestond om contant te storten op of contante opnamen te doen vanaf een spaarrekening. Met aftrek van € 105.900,- en € 11.000,- blijft volgens de verdediging op de rekeningen ten hoogste een bedrag van in totaal € 162.895,- over aan wederrechtelijk verkregen voordeel.

De grondslag van de vordering

In de strafzaak is - kort weergegeven - bewezenverklaard dat [betrokkene] en [medebetrokkene] gebruik hebben gemaakt van valse geschriften, teneinde een hypothecaire lening te verkrijgen (van € 450.000,-) voor de aankoop van de woning aan [adres 1] . Voorts is bewezenverklaard dat zij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 4 april 2011 een gewoonte hebben gemaakt van het witwassen van geldbedragen (in de zin van verwerven, voorhanden hebben en gebruik maken van) tot een bedrag van in totaal € 279.805,- en van een deel van de woning aan [adres 1] en een deel van percelen aan [adres 2] .

Het hof acht aannemelijk dat de betrokkene uit de strafbare feiten waarvoor hij is veroordeeld wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Gezien de in de hoofdzaak bewezenverklaarde periode is artikel 36e, tweede lid Sr (oud) van toepassing. Ingevolge dit artikellid kan, voor zover hier van belang, aan een veroordeelde de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien dat voordeel is verkregen uit de baten van het strafbare feit waarvoor is veroordeeld (dan wel uit soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door hem zijn begaan).

Het hof ontleent de schatting van dat op na te melden geldbedrag gewaardeerde voordeel aan het arrest in

de strafzaak inclusief de in de voetnoten vermelde bewijsmiddelen, de overige stukken van het dossier in de strafzaak en aan de inhoud van het Proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 5 juni 2012 met bijlagen (hierna: proces-verbaal ontneming).^[3]

Inleiding

[betrokkene] en [medebetrokkene] zijn op 5 november 1982 gehuwd, hebben samen zes kinderen en voeren een gemeenschappelijke huishouding. Uit informatie van de belastingdienst is gebleken dat zij in de periode zoals bewezenverklaard een betrekkelijk gering gezamenlijk inkomen uit legale bron hadden.^[4]Desondanks heeft [medebetrokkene] in februari 2005 het pand aan [adres 1] aangekocht voor € 750.000,- (hypotheek € 450.000,-).^[5][betrokkene] en [medebetrokkene] hebben voorts in 2006 [adres 2] , sectie AC 1415 gekocht voor een bedrag van € 800.000,- (levering in 2007) en [betrokkene] heeft in 2008 ook onroerend goed bekend als sectie AC 1612 aldaar gekocht voor een bedrag van € 183.250,- (levering in 2010, hypotheek € 163.250,-).^[6]Verder is sprake van veel contante stortingen^[7]op de privé rekeningen 65.71.90.411 (€ 136.910,-)^[8], 67.65.23.625 (€ 11.000,-)^[9], 63.28.755 (€ 140.945,-)^[10]en 60.65.96.233 (€ 10.600,-)^[11], in totaal € 299.455,- aan contante stortingen. Deze rekeningen stonden op beider naam (rekeningen eindigend op -411 en -625) of op naam van [medebetrokkene] (rekeningen eindigend op

-755 en -233). In de strafzaak is bewezenverklaard dat deze geldbedragen tot een bedrag van in totaal

€ 279.805,- (€ 299.455 minus speelwinsten ad € 19.650,-) van enig misdrijf afkomstig zijn en dat betrokkenen gebruik hebben gemaakt van deze gelden, door het doen van contante opnamen.

Contante stortingen

Met de verdediging is het hof van oordeel, dat een bedrag van € 105.900,- aan contante storting op rekening -411 bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel buiten beschouwing moet worden gelaten. Op grond van hetgeen betrokkene [betrokkene] ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd, acht het hof aannemelijk dat dit bedrag daags voor de storting op de -411 rekening op 20 juni 2007^[12]middels een check/kasopname is opgenomen van de -625 (spaar)rekening, in verband met de aankoop van perceel [adres 2] sectie AC 1415. Bij nadere beschouwing van deze -625 rekening is op het rekeningoverzicht te zien dat op 11 augustus 2006 een bedrag van € 80.000,- naar deze rekening is overgeboekt vanaf een rekening eindigend op -838 ten name van [getuige 1] . Voorts is te zien dat op

29 maart 2007 een bedrag van € 25.000,- is overgeboekt naar deze rekening vanaf de -411 rekening. Na deze overboeking bedraagt het saldo van de -625 rekening € 105.983,14.^[13]

In de arresten in de strafzaken tegen betrokkenen heeft het hof overwogen, dat niet is bewezen dat contante stortingen op de -838 rekening ten name van [getuige 1] een criminele herkomst hebben. Dat brengt mee, dat overboekingen vanaf die rekening evenmin een criminele herkomst hebben. Dit bedrag moet dan ook bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel buiten beschouwing blijven.

Wat betreft het bedrag van € 25.000,- (als deel van de gestorte € 105.900,-) dat eerder van de -411 rekening naar de -625 rekening is overgeboekt geldt dat, voor zover dit al afkomstig zou zijn geweest van eerdere contante stortingen op die -411 rekening, zulks al bij die laatstgenoemde rekening in aanmerking is genomen.

Het restantbedrag van € 900,- betreft de na de overboeking vanaf de -838 rekening opgebouwde rente over het positieve saldo op de -625 rekening. Dit betreft geen wederrechtelijk verkregen voordeel.

Bij gebreke van enige aanwijzing daartoe acht het hof niet aannemelijk, dat de twee contante stortingen van in totaal € 11.000,- op de -625 rekening in werkelijkheid geen stortingen maar overboekingen – vanaf een gekoppelde betaalrekening – zijn geweest, omdat het destijds niet mogelijk zou zijn om op deze spaarrekening contante stortingen te doen, zoals de verdediging nog ter terechtzitting heeft aangevoerd. Op het rekeningoverzicht van de -411 rekening, noch op die van de rekeningen eindigend op -755 en -233, zijn omstreeks de data van deze twee stortingen overboekingen in die orde van grootte te zien. Dat maakt de herkomst van de contante stortingen onverklaarbaar. Het door de verdediging hieraan verbonden voorwaardelijke verzoek wordt om die reden afgewezen.

Het totaal aan contante stortingen bedraagt aldus € 193.555,- (€ 31.000,- + € 11.000,- + € 140.945,- +

€ 10.600,-).

Als eerder overwogen, is in de strafzaak bewezenverklaard dat deze geldbedragen (tot een bedrag van toen nog € 279.805,-) van enig misdrijf afkomstig zijn en dat betrokkenen deze voorhanden hebben gehad én daarvan gebruik hebben gemaakt. Vanaf de -755 betaalrekening op naam van betrokkene [medebetrokkene] zijn in de onderzochte periode onder meer rentebetalingen in verband met de hypotheek voor [adres 1] gedaan (in totaal € 99.999,16) en is de huur ( € 38.220,-) en gas, licht en water (€ 36.390,04) voor het woonadres [woonadres] betaald.^[14]Ook hebben uitgaven ten behoeve van verzekeringen (€ 37.825,09) en abonnementskosten voor telefoon en internet (€ 11.495,08) plaatsgevonden.^[15]Een deel van het bedrag aan contante stortingen is aangewend om in 2006 en 2008 de percelen aan de [adres 2] te kunnen kopen. Er zijn vanaf de rekening -411 belastingen (€ 17.112,72) en boetes (€ 5.832,79) betaald.^[16]Uit omvang en aard van deze uitgaven moet worden afgeleid, dat de contante stortingen nadien tot het vermogen van betrokkenen zijn gaan behoren van waaruit zij vrijelijk konden putten, zonder daarvoor hun op legale wijze verkregen inkomen aan te hoeven spreken en waartoe het legale inkomen in elk geval niet toereikend zou zijn geweest. In zoverre – het gewoonte maken van witwassen onder meer door het gebruik maken van geldbedragen en het voordeel dat betrokkenen hiervan daadwerkelijk hebben gehad – wijken de feiten en omstandigheden in onderhavige zaak af van die welke hebben geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 6 juli 2021.^[17]Het hiervoor genoemde bedrag van € 193.555,- aan contante stortingen moet als wederrechtelijk verkregen voordeel worden aangemerkt en zal als zodanig bij de schatting van dat voordeel worden meegenomen.

Hypothecaire geldlening van € 450.000,-

Het hof stelt voorop dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in artikel 36e Sr, moet worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.

In dat licht is het hof, anders dan de advocaat-generaal en met de verdediging, van oordeel dat de hypothecaire lening van € 450.000,- met betrekking tot de woning aan [adres 1] , hoewel verkregen door middel van het gebruik van valse geschriften, niet kan worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof overweegt daartoe, dat genoemd bedrag geen geld is waarover de betrokkene naar goeddunken kon beschikken, omdat tegenover dat bedrag een vordering staat van de bank van gelijke hoogte. Als gevolg daarvan is het vermogen van de betrokkene niet met het bedrag van de hypothecaire lening toegenomen.

Vervolgprofijt

Het hof overweegt dat wederrechtelijk verkregen voordeel kan bestaan uit voordeel dat door middel van

- en dus rechtstreeks uit - het strafbare feit of de strafbare feiten is verkregen (het zogenoemde primaire voordeel), alsook uit vervolgprofijt, dat wil zeggen voordeel dat uit de baten van het strafbare feit of de strafbare feiten is verkregen. Om vervolgprofijt te kunnen ontnemen is het niet noodzakelijk dat de omvang van het primaire voordeel is komen vast te staan. Gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, is ontneming mogelijk als kan worden vastgesteld dat sprake is van een bepaald bedrag aan wederrechtelijk verkregen vervolgprofijt, ook al is over de omvang van het primaire voordeel niets vastgesteld.

In dit geval heeft de verdediging gesteld dat de geldbedragen die iedere maand werden betaald door de zoon en schoondochter van betrokkenen die gebruik maakten van de genoemde woning aan [adres 1] , geen huur betreffen. Het ging om bijdragen in de kosten van de gemeenschappelijke huishouding van de betrokkenen en hun omvangrijke (schoon)familie, die zoveel mogelijk samenwoonde op het adres aan [woonadres] . Soms, aldus de verdediging, werd het daar te vol en verbleven sommige familieleden van de familie voor korte of langere tijd in het pand in [adres 1] . In dat geval droegen zij nog steeds bij aan de kosten van de gemeenschappelijk familiehuishouding, welke bijdragen daarom als ‘kostgeld’ moeten worden beschouwd.

Het hof overweegt in de eerste plaats dat kostgeld in het normale spraakgebruik een aandeel omvat in alle kosten van bewoning en huishouding, dat wil zeggen in huur/rente-en of aflossingsbetalingen, nutsvoorzieningen en dagelijkse boodschappen. In de tweede plaats heeft de schoondochter van betrokkenen in kwestie, [getuige 2] , verklaard dat zij vanaf 2006 samen met haar vriend [zoon betrokkenen] aan [adres 1] heeft gewoond, dat zij het pand van haar schoonmoeder huurde en haar daarvoor maandelijks € 1.000 betaalde, inclusief gas, water en licht.^[18]

Dit komt overeen met de gegevens van de bankrekening met het nummer eindigend op -755 ten name van [medebetrokkene] , waarop nagenoeg steevast maandelijks^[19]dat bedrag is gestort door of overgemaakt vanaf de rekening van de schoondochter [getuige 2] , veelal met als omschrijving ‘huur’ en/of ‘ [adres 1] ’, vanaf

5 september 2006 tot en met 15 april 2011.^[20]In dit geval betreft het voordeel uit de verhuur van het pand dat met behulp van een door valsheid in geschrifte verkregen hypothecaire lening is gefinancierd.

Het hof stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen vervolgprofijt uit deze betalingen met betrekking tot de woning moet worden geschat, vast op € 51.050,- (zie noot 19: 56 maanden x

€ 1.000,-, verminderd met de (zes) maanden oktober 2006 en januari, februari, april, mei en augustus 2010, en vermeerderd met de betalingen van € 750,- in mei 2010 en € 300,- in augustus 2010).

Het hof zal de kosten die betrokkenen maakten voor de woning, zoals gas, water en licht en gemeentelijke belastingen, geschat op een voor die periode redelijk geldbedrag van € 500,- per maand, in mindering brengen op het vervolgprofijt. Het voorwaardelijk verzoek van de verdediging om nader onderzoek te kunnen doen naar dergelijke kosten, behoeft daarom geen bespreking. Het verzoek om de zoon en schoondochter van betrokkenen als getuigen te horen over de aard van hun maandelijkse betalingen, wijst het hof af. Gezien de inhoud van de verklaring van de schoondochter, ontbreekt de noodzaak daartoe.

De geldbedragen die de betrokkenen jaarlijks aan rente op de hypotheek hebben betaald, brengt het hof niet als kosten in mindering op het vervolgprofijt. Immers, (rente-)aflossingen hebben niet tot gevolg dat sprake is van een verschuiving in de vermogenspositie van de betrokkene en zijn daarmee niet van invloed op het wederrechtelijk verkregen voordeel. In dat licht kunnen de bedragen die strekken tot (rente)aflossing niet gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict.

De berekening van het vervolgprofijt met betrekking tot de woning aan [adres 1] is als volgt:

€ 51.050,- minus € 26.000,- (52x € 500,-) = € 25.050,-.

Berekening van het totale voordeel

Het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt:

€ 193.555,- (contante stortingen) +/+

€ 25.050,- (vervolgprofijt)

€ 218.605,00.

Verdeling

Aangezien de twee betrokkenen een gezamenlijke huishouding vormen, ziet het hof aanleiding om het totaal aan wederechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs over beiden te verdelen en de betalingsverplichting vast te stellen op:

€ 218.605,00: 2 =
€ 109.302,50.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Eerlijk proces

De verdediging heeft gesteld dat, aangezien in eerste aanleg het recht op een eerlijk proces is geschonden, deze inbreuk (analoog aan de regeling omtrent de inbreuk op artikel 6 van het EVRM wegens overschrijding van de redelijke termijn), moet worden verdisconteerd in een eventueel op te leggen betalingsverplichting.

Gezien hetgeen is overwogen en geconcludeerd onder het kopje ‘Verzoek om terugwijzing’ ziet het hof geen aanleiding voor matiging van de betalingsverplichting op dit punt.

Redelijke termijn

De verdediging heeft gesteld dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM in de ontnemingsprocedure is aangevangen op 11 april 2011, de dag waarop in de strafzaak onder de medebetrokkene [medebetrokkene] conservatoir beslag op het pand aan [adres 1] is gelegd.

Het hof overweegt dat de op redelijk te beoordelen termijn in de strafzaak is aangevangen op

4 april 2011, het moment van de inverzekeringstelling. Aan het enkele feit dat een week later conservatoir beslag is gelegd onder medebetrokkene [medebetrokkene] op het pand aan [adres 1] in het kader van een mogelijk op te leggen verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, heeft de betrokkene niet reeds in redelijkheid de verwachting kunnen ontlenen dat jegens hem een ontnemingsvordering aanhangig gemaakt zou worden. Niet kan worden gezegd dat de positie van de betrokkene in belangrijke mate wordt beïnvloed door deze op voordeelsontneming gerichte beslaglegging van het pand van de medebetrokkene, nog daargelaten dat de betrokkenen de beschikking hadden over meer dan één pand. Het hof neemt de aankondiging van de ontnemingsvordering als aanvangsmoment van de redelijke termijn.

Nu de ontnemingsvordering is aangekondigd op 11 oktober 2016, het vonnis is uitgesproken op

26 april 2021, het hoger beroep hiertegen is ingesteld op 7 mei 2021 en het hof thans op 22 februari 2024 arrest wijst, is de redelijke termijn in eerste aanleg overschreden met ruim 2 jaar en 6 maanden en in hoger beroep met ruim 9 maanden. Hoewel in de strafzaak (uitspraak op 12 april 2023) rekening is gehouden met de overschrijding, ziet het hof, anders dan de advocaat-generaal, in deze overschrijding van de redelijke termijn aanleiding de verplichting tot betaling aan de Staat te matigen met
€ 5.000,-

Verbeurdverklaring

In de strafzaak van betrokkene [betrokkene] is verbeurdverklaard onroerend goed, adres [adres 2] sectie AC 1415. Daarbij is bepaald dat de verkoopopbrengst boven € 155.000,- aan de betrokkene zal worden vergoed. Voorts is verbeurdverklaard onroerend goed, adres [adres 2] sectie AC 1612. Daarbij is bepaald dat de verkoopopbrengst boven € 20.000,- aan de betrokkene zal worden vergoed.

De verdediging heeft gesteld dat de verbeurdverklaarde waarde van (delen van) deze percelen in mindering moet worden gebracht op de betalingsverplichting.

De advocaat-generaal is van mening dat, nu zij het betreffende onroerend goed niet heeft meegenomen in haar berekening van het wederechtelijk verkregen voordeel, de verbeurdverklaring niet in directe relatie staat tot dat voordeel en daarom niet in mindering hoeft te worden gebracht op de betalingsverplichting.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat deze panden wel, hoewel indirect (immers afkomstig van de bankrekening eindigend op -411), onderdeel uitmaken van de berekening van het wederechtelijk verkregen voordeel. De waarde van de panden voor zover verbeurdverklaard

zal voor een bedrag van in totaal
€ 175.000,-in mindering worden gebracht op de betalingsverplichting van de betrokkene. In geval dat bedrag niet zou worden afgetrokken, zou de waarde van deze verbeurdverklaarde voorwerpen in dubbel opzicht aan de betrokkene worden ontnomen, hetgeen niet strookt met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat aan de betrokkene
geenverplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden opgelegd

(€
109.302,50minus € 5.000,- minus € 175.000,-). Het hof stelt de verplichting tot betaling op
nihil.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 109.302,50 (honderd negenduizend driehonderdtwee euro en 50 eurocent).

Stelt de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op
nihil.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.D. van Heffen, mr. M. Senden en mr. L.F. Roseval, in tegenwoordigheid van

mr. A. Scheffens, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

22 februari 2024.

Mr. R.D. van Heffen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.