ECLI:NL:GHAMS:2024:444

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-004616-19

datum uitspraak: 1 maart 2024

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 december 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-729027-17 tegen:

[verdachte01],

geboren te [geboorteplaats01] ( [geboorteland01] ) op [geboortedatum01] 1968,

adres: [adres01] .

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
12 augustus 2021, 12 mei 2022 en 16 februari 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Tegen voormeld vonnis is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsman naar voren hebben gebracht.

Omvang van het hoger beroep

De verdachte is door de rechtbank veroordeeld voor de onder feit 2 tenlastegelegde verduistering in dienstbetrekking. De rechtbank heeft de verdachte vrijgesproken van het onder feit 1 tenlastegelegde als bestuurder van een rechtspersoon plegen van bedrieglijke bankbreuk. Het hoger beroep is namens de verdachte bij akte beperkt tot de bewezenverklaring van feit 2. Het openbaar ministerie heeft in deze zaak geen hoger beroep ingesteld. Bij deze stand van zaken is in hoger beroep alleen feit 2 aan de orde.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – tenlastegelegd dat:

feit 2hij op of omstreeks 31 december 2013 en/of op of omstreeks 07 januari 2014 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, (telkens) opzettelijk een of meer geldbedrag(en) (voor een totaalbedrag van ongeveer 112.190,- euro), te weten (onder meer):

op of omstreeks 31 december 2013 een geldbedrag van (ongeveer) 57.190,- euro (D-09, pag. 583)) en/of
op of omstreeks 07 januari 2014 een geldbedrag van (ongeveer) 55.000,- euro (D-09, pag. 583)),

die/dat (telkens) geheel of ten dele toebehoorde(n) aan [stichting01] , in elk geval (telkens) aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte, welk(e) geldbedrag(en) hij uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking, te weten als bestuurder en/of voorzitter van die [stichting01] , in elk geval telkens anders dan door misdrijf, onder zich had, (telkens) zich wederrechtelijk heeft toegeëigend.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewijsconstructie en een andere strafoplegging komt dan de rechtbank.

Standpunten van partijen inzake het bewijs

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat feit 2 wettig en overtuigend kan worden bewezen.

De verdachte heeft zich opzettelijk het bedrag van € 57.190,00 en het bedrag van € 55.000,00 van [stichting01] (hierna: Stichting [stichting01] ) wederrechtelijk toegeëigend, omdat hij niet gerechtigd was tot deze twee overboekingen naar een op zijn naam staande Nigeriaanse bankrekening te [plaats01] . Wat betreft de eerste overboeking van € 57.190,00 die gedaan zou zijn ten behoeve van de betaling van het personeel en de huur van het kantoorpand in Nigeria vormen de overgelegde arbeidsovereenkomst respectievelijk de overgelegde huurovereenkomst geen onderbouwing voor deze gestelde bestemming omdat de in die documenten genoemde data voor betaling niet corresponderen met de datum van deze overboeking op 31 december 2013. Wat betreft de tweede overboeking van € 55.000,00 ten behoeve van de bezoldiging van de verdachte zelf en de door hem gemaakte onkosten vormen de overgelegde facturen van zijn eenmanszaak evenmin een onderbouwing voor de overboeking op 7 januari 2014 omdat data niet corresponderen. Bovendien heeft de verdachte deze gestelde inkomsten nimmer opgegeven bij de Belastingdienst.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte van feit 2 moet worden vrijgesproken.

Primair kan niet worden bewezen dat de verdachte zich het bedrag van € 57.190,00 en het bedrag van € 55.000,00 van Stichting [stichting01] wederrechtelijk heeft toegeëigend, omdat hij gerechtigd was tot deze twee overboekingen. Wat betreft de eerste overboeking van € 57.190,00 ten behoeve van de betaling van het personeel en de (deels achterstallige) huur van het kantoorpand in Nigeria blijkt uit het dossier dat Stichting [stichting01] uitgaven deed aan kantoorhuur in Nigeria. [naam01] heeft verklaard dat hij daarvan een huurcontract en loonstroken heeft gezien. Wat betreft de tweede overboeking van € 55.000,00 ten behoeve van de bezoldiging van de verdachte zelf staat vast dat aan hem uit hoofde van zijn functie als bestuurder van de Stichting [stichting01] – en kennelijk in overleg met het ministerie – een bedrag kon worden uitgekeerd van ongeveer € 50.000,00 tot € 75.000,00. Temeer omdat in het jaar 2013 geen salarisoverboekingen ten gunste van de verdachte hebben plaatsgevonden voor de door hem verrichte werkzaamheden.

Subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake kan zijn van opzet op wederrechtelijke toe-eigening louter omdat de afspraken op dit punt op gebrekkige wijze zijn geadministreerd. De verdachte is hooguit onvoorzichtig geweest.

Oordeel van het hof

Feiten en omstandigheden

Het hof stelt op basis van het dossier en het onderzoek ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden vast.^[1]

Op 2 september 2008 is Stichting [stichting01] opgericht. De activiteiten van deze stichting betreffen “lokaal welzijnswerk” en “het bieden van opvang aan diegene aan de zijkant van de maatschappij”.^[2]Kort gezegd is Stichting [stichting01] opgericht met als doel uitgeprocedeerde asielzoekers vrijwillig terug te laten keren naar hun land van herkomst en voor dat doel heeft zij verschillende subsidies van het ministerie van Veiligheid en Justitie ontvangen.^[3]De verdachte, woonachtig op het adres [adres01] , is sinds de oprichtingsdatum bestuurder van Stichting [stichting01] en heeft in die hoedanigheid de functie van voorzitter bekleed. Met ingang van 14 juli 2015 is Stichting [stichting01] in staat van faillissement verklaard.

De saldo- en transactiegegevens van de bankrekening met nummer [iban_nummer01] op naam van Stichting [stichting01] zijn gevorderd over de periode van 1 december 2012 tot en met 31 december 2015. Van deze bankrekening zijn de volgende algemene gegevens geregistreerd: een zakelijke rekening met als rekeninghouder Stichting [stichting01] , gevestigd op het adres [adres01] . De verdachte is zowel één van de twee wettelijke vertegenwoordigers van (
het hof begrijpt: gerechtigden tot) deze bankrekening als de (enige) houder van de pas van deze bankrekening.^[4]

Uit de bankmutaties van de bankrekening met nummer [iban_nummer01] op naam van Stichting [stichting01] blijkt dat naast contante stortingen, renteontvangsten, enkele restitutie- en retourboekingen (storno), de primaire inkomstenbron bestond uit ontvangen subsidies en donaties. In de periode van
19 december 2012 tot en met 12 december 2014 is voor een bedrag van in totaal € 475.380,00 aan subsidies en donaties ontvangen, waarvan € 468.380,00 afkomstig van de Dienst Terugkeer & Vertrek van het ministerie van Veiligheid en Justitie. Van laatstgenoemd bedrag is een deel, te weten € 160.130,00, op 18 december 2013 vanuit de Dienst Terugkeer & Vertrek overgemaakt naar de bankrekening van Stichting [stichting01] .^[5]

Kort ná de ontvangst van het bedrag van € 160.130,00 op de bankrekening van Stichting [stichting01] is gebleken dat vanaf diezelfde bankrekening eind 2013 en begin 2014 een tweetal overboekingen heeft plaatsgevonden van een bedrag van in totaal € 112.190,00 naar bankrekening [rekening01] op naam van [verdachte01] (de verdachte) in [plaats01] (Nigeria). Op 31 december 2013 is een bedrag van € 57.190,00 overgeboekt met de omschrijving “
Loon, huur kantoor, staffs//12-12-2012-31-12-2013” en op
7 januari 2014 is een bedrag van € 55.000,00 overgeboekt met de omschrijving “
Consultants, loon payment for // [verdachte01] . 2012/2013 1Year”.^[6]

Beoordeling

Het hof stelt op basis van het voorgaande vast dat de verdachte, sinds de oprichting op 2 september 2008, bestuurder was van Stichting [stichting01] en in die hoedanigheid in persoonlijke dienstbetrekking stond tot deze stichting. Stichting [stichting01] heeft op haar bankrekening subsidie ontvangen van het ministerie van Veiligheid en Justitie. De verdachte was als enige houder van de pas. Verder staat vast dat vanaf deze bankrekening op 31 december 2013 een bedrag van € 57.190,00 en op 7 januari 2014 een bedrag van € 55.000,00 is overgemaakt naar de privé-bankrekening van de verdachte in Nigeria.

De vraag of de verdachte zich de geldbedragen van € 57.190,00 en € 55.000,00 wederrechtelijk heeft toegeëigend, beantwoordt het hof bevestigend.

Voor wederrechtelijk toe-eigenen is een gedraging vereist waaruit het eerder genomen besluit om over een goed de uitsluitende heerschappij te gaan uitoefenen, blijkt. Naast de wilsvorming is dus ook een handeling vereist waaruit blijkt dat in dit geval de verdachte zich als heer en meester over het goed gedraagt zonder daartoe gerechtigd te zijn. Hiervan is in deze zaak sprake.

Het hof is dan ook van oordeel dat de verdachte niet gerechtigd was tot de overboeking van de geldbedragen van € 57.190,00 en € 55.000,00 naar zijn privé-bankrekening in Nigeria.

Het hof overweegt hiertoe als volgt.

Het geldbedrag van € 57.190,00

Zoals hiervoor al is vastgesteld, heeft de verdachte op 31 december 2013 vanaf de bankrekening van Stichting [stichting01] een bedrag van € 57.190,00 overgemaakt naar zijn eigen bankrekening in Nigeria. Blijkens de omschrijving van deze overboeking en de daarop door de verdachte gegeven toelichting zou het gaan om de betaling van personeelskosten van voor de Stichting [stichting01] in Nigeria werkzame personen en de huur van een (kantoor)pand (in Nigeria).

De curator in het faillissement van de Stichting [stichting01] heeft de verdachte gevraagd de door hem gestelde redenen voor de betalingen te onderbouwen. In reactie hierop heeft de verdachte een document overgelegd genaamd “brief inzake contractuele afspraken”. In dit document van [stichting01] (het hof begrijpt: Stichting [stichting01] ) staat van vier personen een functieomschrijving en salaris beschreven. Dit document is gedateerd 12 december 2012, hetgeen zou betekenen dat het salaris van de personeelsleden die het betreft pas ruim een jaar later (op 31 december 2013) is uitbetaald, hetgeen vraagtekens oproept. Door de verdachte zijn geen bankafschriften overgelegd waaruit kan worden opgemaakt dat daadwerkelijk aan personeel in het buitenland salaris is uitgekeerd of – indien de betaling contant verliep – een verklaring van de desbetreffende personeelsleden dat zij hun overeengekomen salaris daadwerkelijk (contant) hebben ontvangen, laat staan tot welk bedrag en wanneer dit dan is geweest.

Het hof acht daarom niet aannemelijk geworden dat (een deel van) het bedrag van € 57.190,00 daadwerkelijk is besteed aan de betaling van personeel voor Stichting [stichting01] .

De curator in het faillissement van Stichting [stichting01] heeft ook om onderbouwing gevraagd van de gestelde uitgaven ten behoeve van de huur van een kantoorpand in Nigeria. Hiertoe heeft de verdachte een ondertekende huurovereenkomst overgelegd tussen [stichting01] NIG (het hof begrijpt: Stichting [stichting01] ) enerzijds en [bedrijf01] Limited anderzijds, van 2 december 2012. In de huurovereenkomst is opgenomen dat Stichting [stichting01] in de periode van 2 december 2012 tot
1 december 2016 huur moet betalen ter hoogte van 1.500.000,00 Naira per jaar. Dit komt (omgerekend op 2 december 2012) neer op een jaarlijks bedrag van ongeveer € 7.224,00. In de huurovereenkomst is vermeld dat de totale huursom over vier jaren van (1.500.000,00 x 4 =) 6.000.000,00 Naira
vooraf betaald(cursief hof) moet worden. Dit betekent dat op basis van de huurovereenkomst reeds in december 2012 omgerekend een totaalbedrag van (7.224,00 x 4 =) € 28.896,00 had moeten worden betaald aan [bedrijf01] Limited. Door de verdachte zijn geen documenten en/of bankafschriften overgelegd waaruit blijkt dat dit is gebeurd. De overgelegde huurovereenkomst sluit gelet op de datering niet aan bij de overboeking op 31 december 2013. Ook hebben vanaf de bankrekening van Stichting [stichting01] rond de periode van december 2012 geen vergelijkbare overboekingen of contante opnamen plaatsgevonden.

Het hof acht daarom niet aannemelijk geworden dat (een deel van) het bedrag van € 57.190,00 daadwerkelijk is besteed aan de betaling van huurkosten voor een kantoorpand voor Stichting [stichting01] .

Het geldbedrag van € 55.000,00

Op 7 januari 2014 heeft de verdachte vanaf de bankrekening van Stichting [stichting01] een bedrag van € 55.000,00 overgemaakt naar zijn eigen bankrekening in Nigeria. Blijkens de omschrijving van deze overboeking zou het gaan om een salarisbetaling voor de door de verdachte verrichte werkzaamheden in de jaren 2012-2013. Van belang is de vraag of de verdachte (als bestuurder) recht had op (deze) (salaris)betaling.

Het dossier bevat geen arbeidsovereenkomst tussen Stichting [stichting01] en de verdachte waarin staat dat de verdachte recht heeft op een salarisbetaling voor zijn werkzaamheden ten behoeve van Stichting [stichting01] . Evenmin bevat het dossier een besluit van het bestuur van Stichting [stichting01] waaruit volgt dat de verdachte als bestuurder recht heeft op een salarisbetaling, hetgeen in de rede zou liggen. Bij het ontbreken daarvan komt het hof tot het oordeel dat van een aanspraak op salarisbetaling geen sprake is geweest. De stelling van de raadsman dat uit overleg met het ministerie “vaststaat” dat aan de verdachte uit hoofde van zijn functie als bestuurder een salaris van ongeveer € 50.000,00 tot € 75.000,00 toekwam, vindt geen steun in het dossier en wordt daarom verworpen.

Conclusie

Uit het voorgaande volgt dat de verdachte zich in zijn hoedanigheid van bestuurder waar het de ten laste gelegde overboekingen betreft opzettelijk als heer en meester over de bankrekening van Stichting [stichting01] heeft gedragen alsof het om zijn eigen geld ging. Hij heeft de geldbedragen van € 57.190,00 en € 55.000,00 vanaf deze bankrekening naar zijn privé-bankrekening in Nigeria overgemaakt zonder daartoe gerechtigd te zijn. Een legitieme grond voor deze overboekingen is immers niet aannemelijk geworden. Dit betekent dat bewezen kan worden dat de verdachte zich beide geldbedragen, uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking, wederrechtelijk heeft toegeëigend.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

feit 2hij op 31 december 2013 en op 7 januari 2014 in Nederland opzettelijk geldbedragen voor een totaalbedrag van € 112.190,00, te weten:

op 31 december 2013 een geldbedrag van € 57.190,00 en
op 7 januari 2014 een geldbedrag van € 55.000,00,

die toebehoorden aan [stichting01] , welke geldbedragen hij uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking, te weten als bestuurder en voorzitter van die [stichting01] , onder zich had, zich wederrechtelijk heeft toegeëigend.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezenverklaarde levert op:

verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit.

Oplegging van straf

De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder feit 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder feit 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 maanden waarvan 2 maanden voorwaardelijk met

een proeftijd van 3 jaren.

De raadsman heeft verzocht om, indien het hof tot een bewezenverklaring komt, een taakstraf voor de duur van 240 uren, eventueel in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf en bijzondere voorwaarden, op te leggen. Een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou betekenen dat de verdachte niet alleen zijn bijstandsuitkering en huurwoning verliest, maar ook zijn belangrijke positie binnen de West-Afrikaanse gemeenschap. Een andere strafmodaliteit dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf is bovendien passend gelet op de straffen die in vergelijkbare zaken zijn opgelegd en de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich als bestuurder van een stichting, in de functie van voorzitter, schuldig gemaakt aan verduistering van € 112.190,00. Het hof neemt het de verdachte zeer kwalijk dat hij zich heeft verrijkt met subsidiegelden die door de maatschappij zijn vrijgemaakt en aan hem waren toevertrouwd. De verdachte heeft hiervan ten koste van de gemeenschap geprofiteerd. De verdachte heeft het geld niet terugbetaald en neemt evenmin met zoveel woorden verantwoordelijkheid voor zijn strafbare handelen. In plaats daarvan probeert hij de schuld in de schoenen te schuiven van anderen, zoals de boekhouder. Het hof is gelet op de verantwoordelijke positie van de verdachte binnen de Stichting [stichting01] , het misbruik van gemeenschapsgeld en de omvang van het benadelingsbedrag, van oordeel dat alleen een gedeeltelijk onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend is. Uit het oogpunt van vergelding, als signaal naar de verdachte en naar anderen, doet een andere strafmodaliteit – zoals door de raadsman verzocht – onvoldoende recht aan de ernst van het feit.

Redelijke termijn

Het hof stelt voorop dat eenieder recht heeft op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) neergelegde waarborg strekt ertoe te voorkomen dat een verdachte onnodig lang onder de dreiging van een strafvervolging moet leven.

Een overschrijding van de redelijke termijn leidt, ook wanneer deze zeer aanzienlijk is, volgens vaste rechtspraak in de regel niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Vermindering van de op te leggen straf is telkens de aangewezen sanctie. Daarnaast biedt de rechterlijke straftoemetingsvrijheid vrijwel onbegrensde ruimte om met tijdsverloop rekening te houden.

De redelijke termijn is aangevangen met het eerste politieverhoor van de verdachte op 17 mei 2018. In eerste aanleg is de redelijke termijn van 2 jaren niet overschreden, omdat vonnis is gewezen op
5 december 2019. In hoger beroep is de redelijke termijn aangevangen met de appelakte op
19 december 2019 en is deze termijn geëindigd met dit arrest op 1 maart 2024, waarmee de redelijke termijn van 2 jaren met 2 jaren en ruim 2 maanden is overschreden.

Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat in beginsel de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, waarvan 3 maanden voorwaardelijk, passend is, maar zal, gelet op de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn, de gevangenisstraf matigen tot een duur van
6 maanden waarvan 4 maanden voorwaardelijk, met een daaraan te verbinden proeftijd van 3 jaar.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 57 en 322 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
6 (zes) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
4 (vier) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
3 (drie) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. M.F.J.M. de Werd en mr. J.L. Bruinsma, in tegenwoordigheid van
mr. N.M. Simons, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van
1 maart 2024.

De oudste raadsheer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[…]