ECLI:NL:GHAMS:2024:441

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002622-22 (ontneming)

datum uitspraak: 29 februari 2024

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 19 maart 2019 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) in de ontnemingszaak met parketnummer 15-871622-15 tegen de betrokkene:

[verdachte01],

geboren te [geboorteplaats01] ( [geboorteland01] ) op [geboortedatum01] 1980,

adres: [adres01] ,

thans uit anderen hoofde gedetineerd in [detentieadres01] .

Procesgang

Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 485.581,19.

De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 6 september 2018 veroordeeld ter zake van – kort gezegd – het medeplegen van witwassen een gewoonte maken.

Voorts heeft de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 19 maart 2019 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 485.581,19 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en bepaald dat de betrokkene tot een bedrag van € 407.033,55 hoofdelijk aansprakelijk is.

Tegen beide vonnissen is door of namens de betrokkene hoger beroep ingesteld.

De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 juni 2021 veroordeeld ter zake van
– kort gezegd – het plegen van witwassen een gewoonte maken.

Voorts heeft het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 9 juni 2021 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 298.766,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en bepaald dat de betrokkene voor het gehele bedrag hoofdelijk aansprakelijk is.

Tegen beide arresten is door of namens de betrokkene beroep in cassatie ingesteld.

Op 4 oktober 2022 is het arrest in de strafzaak onherroepelijk geworden. Diezelfde dag heeft de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: Hoge Raad) de bestreden uitspraak in de ontnemingszaak vernietigd, omdat bij toepassing van artikel 36e, derde lid, Sr oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting niet mogelijk is, en de zaak teruggewezen naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en, na vernietiging en terugwijzing door de Hoge Raad, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 1 februari 2024.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de betrokkene en de raadsman naar voren hebben gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene wordt geschat op een bedrag van € 255.150,00.

Ter onderbouwing heeft zij aansluiting gezocht bij het ontnemingsrapport wat betreft het bedrag dat de betrokkene beschikbaar had voor het doen van uitgaven, te weten: € 4.963,94. Het bedrag aan werkelijke contante uitgaven is opgebouwd uit het bedrag aan contante stortingen ad € 18.110,00 en de contante uitgaven inzake de posten 1 tot en met 24 ad € 445.521,13. Dit betekent dat de werkelijke contante uitgaven van de betrokkene en zijn partner (18.110,00 + 445.521,13 =) € 463.631,13 zijn geweest.

Bij deze contante uitgaven is post 21 (“contante uitgaven woning en grond op [land01] ”) – door de advocaat-generaal, anders dan in het ontnemingsrapport – meegenomen voor een bedrag van € 274.941,00 omdat dit bedrag de marktwaarde van de woning vertegenwoordigt. De marktwaarde is wellicht hoger dan de bouwkosten, maar deze eventuele meerwaarde kan als vervolgprofijt worden meegenomen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Dit betekent dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene en zijn partner tezamen (4.963,94 - 463.631,13 =) € 458.667,19 bedraagt. In de ontnemingszaak van de partner van de betrokkene is het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 407.033,00. De helft van dit bedrag (€ 203.516,50) moet worden vermeerderd met het restant van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel (458.667,19 - 407.033 = € 51.634,19). Dit betekent dat het wederrechtelijk verkregen voordeel voor de betrokkene zelf uitkomt op (203.516,50 + 51.634,19 =) (afgerond) € 255.150,00.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene wordt geschat op een bedrag van € 95.238,50.

Ter onderbouwing heeft hij aansluiting gezocht bij het ontnemingsrapport wat betreft het bedrag dat de betrokkene beschikbaar had voor het doen van uitgaven, te weten: (afgerond) € 4.963,00. Het bedrag aan werkelijke contante uitgaven is opgebouwd uit het bedrag aan contante stortingen ad € 18.100,00 en de contante uitgaven inzake de posten 1 tot en met 24 ad (afgerond) € 285.629,00. Dit betekent dat de werkelijke contante uitgaven van de betrokkene en zijn partner (18.100 + 285.629 =) € 303.729,00 zijn.

Bij deze contante uitgaven is post 21 (“contante uitgaven woning en grond op [land01] ”) – anders dan de advocaat-generaal heeft gevorderd – meegenomen voor een bedrag van € 115.049,00. Dit bedrag is opgebouwd uit de kosten voor de aanschaf van de kavel, waarmee de gokwinst is verdisconteerd, ad € 15.049,00, en de bouwkosten van de woning volgens de eigen verklaring van de betrokkene ad € 100.000,00. De advocaat-generaal heeft het vervolgprofijt van de woning in een dusdanig laat stadium aangevoerd dat dit in strijd is met de beginselen van een goede procesorde.

Dit betekent dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene en zijn partner tezamen (4.963 - 303.729 =) € 298.766,00 bedraagt. In de ontnemingszaak van de partner van de betrokkene is het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 407.033,00. De helft van dit bedrag (€ 203.516,50) moet worden vermeerderd met het restant van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel (298.766 - 407.044^[1]= - € 108.278,00). Dit betekent dat het wederrechtelijk verkregen voordeel voor de betrokkene zelf uitkomt op (203.516,50 + -/- 108.278,00 =) € 95.238,50.

Oordeel van het hof

Zoals hiervoor vermeld, is de betrokkene bij arrest van dit hof van 9 juni 2021 veroordeeld ter zake van – kort gezegd – het plegen van witwassen een gewoonte maken.

Uit financieel onderzoek is gebleken dat het aannemelijk is dat dit misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, zoals bedoeld in artikel 36e, derde lid, Sr. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof acht geslagen op de bevindingen uit het ontnemingsrapport^[2]en op hetgeen de advocaat-generaal, de raadsman en de betrokkene ter terechtzitting in hoger beroep naar voren hebben gebracht.

In het ontnemingsrapport wordt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel inzake de betrokkene en zijn partner [slachtoffer01] gebruikgemaakt van een eenvoudige kasopstelling. In deze methode worden de totale contante uitgaven afgezet tegen de beschikbare legale contante gelden.

Beschikbaar voor het doen van uitgaven

Het hof gaat – evenals het ontnemingsrapport – wat betreft het bedrag dat de betrokkene beschikbaar had voor het doen van uitgaven uit van een bedrag van
€ 4.963,94.^[3]De hoogte van dit bedrag is door de advocaat-generaal en de raadsman ook niet betwist.

Werkelijke contante uitgaven

Contante stortingen

Uit analyse van de bankrekeningen is gebleken dat [slachtoffer01] in totaal € 18.110,00 heeft gestort op haar

rekening.^[4]

Contante uitgaven

In het ontnemingsrapport is een tabel opgenomen met een overzicht van de contante uitgaven die naar voren zijn gekomen in het financieel onderzoek.^[5]Het hof neemt deze tabel over, behalve ten aanzien van post 21 betreffende de contante uitgaven woning en grond op [land01] .

Ten aanzien van deze post overweegt het hof als volgt. Bij de doorzoeking op [land01] is onder andere een afrekening van notariskantoor [notaris01] aangetroffen. Daaruit blijkt dat de betrokkene op 2 mei 2014 in totaal 117.927,27 [valuta01] heeft betaald voor de aankoop van de grond. Dit bedrag bestaat uit 110.000 [valuta01] voor de grond en het overige bedrag voor de kosten.^[6]Met de wisselkoers van 2 mei 2014 komt de waarde van 110.00 [valuta01] overeen met € 44.049,00. Gelet op het verweer dat de betrokkene een deel van de aankoop van de kavel heeft betaald met € 29.000,00 afkomstig uit gokwinst van [bedrijf01] – hetgeen het hof aannemelijk acht – komt het bedrag dat de betrokkene overigens contant heeft uitgegeven aan de aankoop van de kavel op een bedrag van (44.049 - 29.000 =) € 15.049,00.

Het hof vindt het aannemelijk dat de betrokkene zelf veel aan de bouw van het huis heeft gedaan en eveneens dat de officiële (her)bouwwaarde (veel) hoger is dan de daadwerkelijk door de betrokkene uitgegeven bedragen. Ter terechtzitting in hoger beroep van 1 februari 2024 heeft de betrokkene verklaard dat hij “ruim een ton” aan de bouw van de woning heeft uitgegeven.^[7]Het hof schat dat de betrokkene € 100.000,00 heeft uitgegeven aan de bouw van het huis en het zwembad. Hierbij zij opgemerkt dat het hof de advocaat-generaal niet volgt in haar standpunt dat voor de waarde van post 21 rekening moet worden gehouden met vervolgprofijt. In een eenvoudige kasopstelling op basis van artikel 36e, derde lid, Sr – waar het ontnemingsrapport van uitgaat – kan voor deze post enkel worden gekeken naar de
werkelijkecontante uitgaven. Door rekening te houden met eventueel vervolgprofijt heeft de advocaat-generaal de grondslag van de ontnemingsvordering ter terechtzitting in hoger beroep gewijzigd. Het hof is met de raadsman van oordeel dat dit, gelet op het late moment in deze procedure, te weten eerst ter terechtzitting bij het gerechtshof, na terugwijzing door de Hoge Raad, in strijd met de beginselen van een goede procesorde is.

Het hof schat de waarde van post 21 in de tabel derhalve op (15.049,00 + 100.000,00 =) € 115.049,00. Nu het hof de raadsman op dit punt volgt, komt het hof niet toe aan behandeling van het voorwaardelijk verzoek van de raadsman.

Het totaal van de contante uitgaven in de tabel komt daarmee op € 285.629,14.

Totale werkelijke contante uitgaven

Uit het voorgaande volgt dat de totale werkelijke contante uitgaven van de betrokkene en zijn partner

[slachtoffer01] (18.110,00 + 285.629,14 =)
€ 303.739,14bedragen.

Wederrechtelijk verkregen voordeel

Het verschil tussen het bedrag dat de betrokkene en zijn partner [slachtoffer01] beschikbaar hadden voor het doen van uitgaven enerzijds en het bedrag dat zij werkelijk contant hebben uitgegeven anderzijds, is
(4.963,94 - 303.739,14 =) € - 298.775,20. Hieruit volgt dat sprake is van onbekende ontvangsten. Men kan immers niet meer uitgeven dan men aan geld beschikbaar heeft, tenzij sprake is van een andere, onbekende contante ontvangstenbron. Van deze onbekende ontvangstenbron van € 298.775,20 kan worden aangenomen dat deze ten minste gelijk is aan het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De betrokkene heeft met een ander, zijn partner [slachtoffer01] , van een strafbaar feit geprofiteerd. Aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting valt echter geen indicatie te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst. De betrokkene heeft geen inzicht gegeven in de (onderlinge) verdeling van het behaalde voordeel en ook overigens zijn er geen concrete aanknopingspunten voorhanden voor een afwijkende verdeelsleutel tussen de betrokkene en zijn mededader dan op basis van gelijke verdeling. Dit zou slechts anders zijn indien de betrokkene aannemelijk zou hebben gemaakt dat feitelijk van een andere verdeling moet worden uitgegaan. Het hof zal daarom het totale wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs toerekenen.

Dat betekent dat het hof het wederrechtelijk voordeel voor de betrokkene schat op
(298.775,20 / 2 =) € 149.387,60.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat aan de betrokkene de verplichting moet worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 255.150,00.

Ter onderbouwing heeft zij aangevoerd dat kan worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden, omdat die overschrijding gering is en de betrokkene daar geen last van heeft gehad.

Standpunt van de verdediging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht bij de oplegging van de betalingsverplichting rekening te houden met de overschrijding van de redelijke termijn, zowel in eerste

aanleg als in hoger beroep.

Oordeel van het hof

In artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is het recht van iedere betrokkene gewaarborgd dat binnen een redelijke termijn op de ontnemingsvordering wordt beslist. Uitgangspunt is dat een termijn van 2 jaren per instantie als redelijk is aan te merken.

In eerste aanleg geldt als aanvangsmoment van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn in dit geval

het moment waarop de officier van justitie het voornemen kenbaar heeft gemaakt een ontnemingsvordering aanhangig te zullen maken, te weten op 18 juli 2018. De rechtbank heeft binnen 2 jaren – namelijk op 19 maart 2019 – vonnis gewezen zodat de redelijke termijn in eerste aanleg niet is overschreden.

Op 21 maart 2019 is hoger beroep ingesteld. Het hof heeft op 9 juni 2021 arrest gewezen, zodat de redelijke termijn in hoger beroep met ruim 2 maanden is overschreden. Ook in de strafzaak is geoordeeld dat de redelijke termijn in hoger beroep is overschreden en heeft die overschrijding een matiging van de aan de betrokkene opgelegde straf tot gevolg gehad. Daarmee is de schending van de redelijke termijn in hoger beroep, ook in deze ontnemingszaak, voldoende gecompenseerd. Daarom volstaat het hof met de constatering dat de redelijke termijn ook in de ontnemingszaak in hoger beroep is overschreden.

Op 21 juni 2021 is beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft op 4 oktober 2022 arrest gewezen. Bij deze stand van zaken, waarbij het hof in aanmerking neemt dat de behandeling in haar geheel, inclusief het beroep in cassatie en behandeling (opnieuw) door het hof, minder dan 6 jaren heeft geduurd, zal het hof geen matiging toepassen op de op te leggen betalingsverplichting. Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 149.387,60.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e Sr.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
149.387,60 (honderdnegenenveertigduizend driehonderdzevenentachtig euro en zestig cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 149.387,60 (honderdnegenenveertigduizend driehonderdzevenentachtig euro en zestig cent).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1.080 dagen.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. Koolen - Zwijnenburg, mr. L.F. Roseval en mr. H.A. Stalenhoef, in tegenwoordigheid van mr. N.M. Simons, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 29 februari 2024.

=========================================================================

[…]