ECLI:NL:GHAMS:2024:352

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-001909-19

datum uitspraak: 20 februari 2024

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 2 mei 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13-993011-14 tegen

[verdachte01],

geboren te [geboorteplaats01] ( [geboorteland01] ) op [geboortedatum01] 1969,

zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2024 en 20 februari 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de verdachte en de raadsman naar voren hebben gebracht.

Tenlastelegging

Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank en in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijzigingen is aan de verdachte tenlastegelegd dat:

primair
hij op (een) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2008 tot en met 11 februari 2013 te Assendelft en/of Amsterdam en/of Zaandam en/of Haarlem en/of elders in Nederland, als (middellijk) bestuurder van [bedrijf01] B.V. (tevens handelend onder de naam [naam01] en/of [naam02] ), een rechtspersoon welke bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Haarlem van 08 september 2009 in staat van faillissement is verklaard, tezamen en in vereniging met (een) andere(en) althans alleen, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten (een) der schuldeiser(s) van [bedrijf01] B.V.,

A. lasten heeft/hebben verdicht of verdicht(en) en/of baten niet heeft/hebben verantwoord en/of niet verantwoordt/verantwoorden en/of enig(e) goed(eren) en/of geld(en) aan de boedel van genoemde rechtspersoon heeft/hebben onttrokken en/of onttrekt/onttrekken; en/of

B. enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft/hebben vervreemd; en/of

C. ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze heeft/hebben bevoordeeld en/of bevoordeelt/bevoordelen; en/of

D. niet heeft/hebben voldaan en/of niet voldoet/voldoen aan de op hem rustende verplichting ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in de artikelen bedoeld, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s)

(ten aanzien van A/B/C)

in de periode van 28 juli 2009 tot en met 04 augustus 2009, voorafgaande aan het faillissement, door middel van één of meerdere betalingen, in totaal (ongeveer) 393.500 euro (D-014 en/of D-025), althans (een) geldbedrag(en), van de bankrekening van [bedrijf01] B.V. overgemaakt en/of over laten maken aan (een) ander(en), te weten [bedrijf02] en/of [hotel01] , zijnde (een) onderneming(en) naar Turks recht, zonder dat hier (dekkende) facturen en/of goederen en/of diensten en/of een rechtsgeldige overeenkomst tegenover stond(en)

in de periode van 01 januari 2009 tot en met 08 september 2009, voorafgaande aan het faillissement, door middel van één of meerdere betalingen, in totaal (ongeveer) 2.534.500 euro (1-AH-004-bijlage 1), althans (een) geldbedrag(en), van de bankrekening van [bedrijf01] B.V. overgemaakt en/of over laten maken aan (een) ander(en), te weten aan [bedrijf03] (hierna : [bedrijf03] ) en/of het [hotel02] , zijnde (een) onderneming(en) naar Turks recht, zonder dat hier (dekkende) facturen en/of goederen en/of diensten en/of een rechtsgeldige overeenkomst tegenover stond(en)

in de periode van 01 januari 2008 tot en met 31 december 2008, voorafgaande aan het faillissement, door middel van één of meerdere betalingen, in totaal (ongeveer) 1.779.835,17 euro (D-082), althans (een) geldbedrag(en) , van de bankrekening van [bedrijf01] B.V. overgemaakt en/of over laten maken aan (een) ander(en) te weten aan [bedrijf03] en/of het [hotel02] , zijnde (een ) onderneming(en) naar Turks recht, en dit niet aan de boedel van [bedrijf01] B.V. ten goede laten komen, zonder dat hier facturen en/of goederen en/of diensten en/of een rechtsgeldige overeenkomst tegenover stond(en) en/of,

(ten aanzien van D)

- geen boeken en/of bescheiden en/of gegevensdragers (inhoudende administratie en/of jaarcijfers en/of winst- en verliesrekening en/of kasboek en/of debiteuren- en crediteurenlijsten) van [bedrijf01] B.V. bewaard en/of tevoorschijn gehaald en/of aan de curator geen boeken en/of bescheiden (inhoudende jaarcijfers en/of winst- en verliesrekening en/of kasboek en/of debiteuren- en crediteurenlijsten en/of gegevensdragers), althans geen volledige administratie, overgelegd van [bedrijf01] B.V.;

subsidiair
hij op (een) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2008 tot en met 11 februari 2013 te Assendelft en/of Amsterdam en/of Zaandam en/of Haarlem en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, te weten [bedrijf01] BV en/of een of meer anderen, [bedrijf01] B.V. (tevens handelend onder de naam [naam01] en/of [naam02] ), die bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Haarlem van 08 september 2009 in staat van faillissement is verklaard, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten (een) der schuldeiser(s) van [bedrijf01] B.V.,

B. enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft/hebben vervreemd; en/of

(ten aanzien van A/B/C)

(ten aanzien van D)

meer subsidiair
hij op (een) tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 01 januari 2008 tot en met 08 september 2009 te Assendelft en/of Amsterdam en/of Zaandam en/of Haarlem en/of elders in Nederland, opzettelijk meermalen, (een) geldbedrag(en) van in totaal (ongeveer) 4.707.835 euro bestaande uit (393.500 euro (in deelbetalingen, zie D-014 en/of D-025) en/of (ongeveer) 2.534.500 euro (in deelbetalingen, zie 1-AH-004-bijlage 1) en/of (ongeveer) 1.779.835 euro (in deelbetalingen, D-082), in elk geval telkens enig(e) geldbedrag(en), dat/die telkens geheel of ten dele toebehoorde(n) aan het bedrijf [bedrijf01] B.V., in elk geval telkens aan een ander of anderen dan aan verdachte, en welk(e) geldbedrag(en) verdachte telkens uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking van/als directeur (bestuurder) in elk geval telkens anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, gelet op de in hoger beroep toegelaten wijziging van de tenlastelegging en omdat het hof tot een andere bewezenverklaring en strafoplegging komt dan de rechtbank.

Feiten en omstandigheden

Algemeen

Het reisbureau [bedrijf01] B.V. (verder: [bedrijf01] ), dat ook handelde onder de namen [naam01] en [naam02] , is op 8 juni 2005 opgericht. Sinds die datum is de medeverdachte [medeverdachte01] (verder: [medeverdachte01] ) bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap. [bedrijf01] is een touroperator die zich voornamelijk richt op de verkoop van pakketreizen.^[1]

[bedrijf01] heeft op 4 augustus 2009 een e-mail aan de Stichting Garantiefonds Reisgelden (verder: de SGR) gestuurd waarin het financieel onvermogen van [bedrijf01] wordt gemeld.^[2]Vervolgens is uit onderzoek door de SGR gebleken dat in de jaren 2008 en 2009 diverse overboekingen vanuit [bedrijf01] naar de Turkse vennootschappen [bedrijf03] (verder: [bedrijf03] ) en [bedrijf02] (verder: [bedrijf02] ) hebben plaatsgevonden. [bedrijf03] exploiteerde als huurder het hotel [hotel03] in Turkije, later genaamd en verder aangeduid als [hotel02] . De verdachte en [medeverdachte01] hebben de exploitatieovereenkomsten als garantstellers ondertekend en waren, samen met [getuige01] , de aandeelhouders van [bedrijf03] .^[3]De verdachte heeft, samen met [medeverdachte01] en [medeverdachte02] , [bedrijf02] opgericht en daarin was onder meer de exploitatie van het [hotel01] in Turkije ondergebracht.^[4]

De overboekingen aan [bedrijf03] en [bedrijf02] in 2008 en 2009

[bedrijf01] heeft in 2008 in totaal een bedrag van € 1.779.835,17 aan [bedrijf03] overgeboekt. De in de administratie aangetroffen facturen beslaan slechts een beperkt deel van dit bedrag, namelijk € 197.653,54.^[5]Per brief van 4 september 2008 heeft de SGR [bedrijf01] , ter attentie van [medeverdachte01] , medegedeeld dat de vennootschap niet aan de reglementaire normen van solvabiliteit en liquiditeit voldeed en in een penibele situatie verkeerde.^[6]In 2009 is voor een totaalbedrag van € 2.515.517,59 van de rekening van [bedrijf01] naar [bedrijf03] overgeschreven. Een overzicht in het dossier toont aan dat tegenover die overgeboekte bedragen een totaalbedrag van € 18.928,41 aan facturen stond.^[7]

Het totaalbedrag aan overboekingen in juli en augustus 2009 van [bedrijf01] aan [bedrijf02] bedraagt € 393.500,00. De laatste drie overboekingen van [bedrijf01] aan [bedrijf02] zijn verricht op 4 augustus 2009, oftewel op de datum waarop [bedrijf01] haar financieel onvermogen aan de SGR bekendmaakte.^[8]

Faillissement van [bedrijf01] in 2009

Op 4 augustus 2009 kon [bedrijf01] niet meer aan haar betalingsverplichtingen voldoen. Hierdoor stonden op die datum vele passagiers tevergeefs op een vliegtuig te wachten en gingen de reizen van klanten die vanaf 5 augustus 2009 zouden vertrekken helemaal niet door. De SGR heeft deze reizigers schadeloos moeten stellen, wat tot een schade van ruim € 2.900.000,00 heeft geleid.^[9]

De SGR heeft op 20 augustus 2009 een verzoek tot faillissement van [bedrijf01] bij de rechtbank Haarlem ingediend, waarna de rechtbank [bedrijf01] op 8 september 2009 failliet heeft verklaard en R.J. Kaas als curator heeft benoemd.^[10]De curator heeft op 29 augustus 2011 aangifte gedaan van faillissementsfraude die zou zijn gepleegd door onder andere de verdachte en [medeverdachte01] . Volgens de curator is de aangeleverde administratie van [bedrijf01] incompleet. Per brief van 8 februari 2013 is [medeverdachte01] verzocht de ontbrekende administratie aan de curator te overleggen.^[11]

Het hof dient in hoger beroep de vraag te beantwoorden of de verdachte zich door de overboekingen van de hiervoor bedoelde bedragen van [bedrijf01] naar [bedrijf03] en [bedrijf02] en het niet voeren en overleggen van een complete administratie, tezamen met [medeverdachte01] , schuldig heeft gemaakt aan de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [bedrijf01] .

Bewijsoverwegingen

Het standpunt van het openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft gesteld dat de verdachte op basis van zijn feitelijke rol als bestuurder van [bedrijf01] kan worden aangemerkt. De overboekingen naar [bedrijf03] en [bedrijf02] vonden plaats in het zicht van het faillissement ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [bedrijf01] , terwijl voor het gros van die overboekingen geen grondslag bestond. De verdachte en [medeverdachte01] hebben de aanmerkelijke kans aanvaard dat het door [bedrijf01] overgeboekte geld niet zou worden terugbetaald, nu daarvoor geen aantoonbare terugbetalingsverplichting was getroffen. Bovendien was hen bekend dat [bedrijf01] zich in 2008 in een penibele financiële situatie bevond. De werkelijke aard en reden voor de overboekingen zijn vervolgens gemaskeerd door geen volledige administratie te voeren noch te overleggen aan de curator.

De verdachte en [medeverdachte01] trokken intensief in nauwe en bewuste samenwerking met elkaar op, waardoor sprake is van medeplegen.

De verweren van de verdediging

De raadsman heeft betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, omdat hij ten tijde van de verweten gedragingen feitelijk geen leiding gaf aan [bedrijf01] . Voor 4 april 2009 was hij weliswaar bestuurder, maar was hij door zijn permanente verblijf in het buitenland niet betrokken bij de dagelijkse leiding. Op 4 april 2009 heeft de verdachte zich teruggetrokken uit [bedrijf03] . Zijn rol bij [bedrijf01] was toen ook uitgespeeld. Het merendeel van de verweten gedragingen hebben plaatsgevonden na 4 april 2009, dat wil zeggen in de periode dat de verdachte feitelijk niet meer betrokken was bij [bedrijf01] en geen invloed op of zeggenschap over die gedragingen had. De verdachte heeft niet eerder dan medio juli 2009 het vermoeden gekregen dat [bedrijf01] niet meer aan haar financiële verplichtingen kon voldoen. Uit het accountantsrapport (D030) en getuigenverklaringen komt naar voren dat het tot medio 2009 financieel goed ging met [bedrijf01] .

De verdachte heeft vanaf april 2009 herhaald aangedrongen dat de overboekingen van [bedrijf01] naar Turkije, die hij overigens niet zelf heeft verricht, moesten worden terugbetaald. Hij waarschuwde [medeverdachte01] dat het
“zo niet langer kon”. De verdachte heeft incidenteel geprobeerd te redden wat er te redden viel en wilde voorkomen dat de reizigers gedupeerd zouden raken. De betalingen aan [bedrijf02] tussen 28 juli 2009 en 5 augustus 2009 dienen in dat kader te worden beschouwd.

De verdachte beschikte niet over de administratie van [bedrijf01] . De volledige boekhouding en bedrijfsvoering van [bedrijf01] bevonden zich in Nederland, terwijl de verdachte namens [bedrijf01] in Turkije opereerde.

Het oordeel van het hof

Het begrip ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ in artikel 343 (oud) van het Wetboek van Strafrecht (Sr) brengt tot uitdrukking dat de verdachte opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van schuldeisers. Voor het bewijs van dat opzet is vereist dat het handelen van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers heeft doen ontstaan.

Bestuurders van [bedrijf01]

Uit het uittreksel uit de Kamer van Koophandel volgt dat [medeverdachte01] sinds de oprichting van [bedrijf01] de bestuurder van de vennootschap was. Op basis van de verklaringen van de verdachte over zijn rol binnen de vennootschap, de verklaring van [medeverdachte01] (
“we beslisten samen over belangrijke beslissingen”) en diverse getuigenverklaringen kan worden vastgesteld dat de verdachte medebestuurder van [bedrijf01] was, ook al stond hij niet als zodanig in de Kamer van Koophandel ingeschreven.^[12]De verdachte was aanwezig bij vergaderingen waarin samen met [medeverdachte01] en [medeverdachte02] bij meerderheid van stemmen beslissingen met betrekking tot [bedrijf01] werden genomen.^[13]

Het hof is van oordeel dat de verdachte ook na 4 april 2009 als bestuurder van [bedrijf01] kon worden aangemerkt, nu hij ook na die datum handelingen heeft verricht die zijn directe betrokkenheid bij de vennootschap aantonen. De verdachte heeft in juli 2009 een zekerheidstelling getekend waar [naam03] om had gevraagd in verband met schulden die [bedrijf01] aan [naam03] had. Ook heeft hij onder andere bij [medeverdachte01] en [getuige01] het idee geopperd een cheque van [naam04] te gebruiken om [bedrijf01] te
“redden”, getracht een deel van de aandelen door
incoming agent[naam03] te laten overnemen, aan [naam03] gevraagd krediet te regelen en betalingen aan [naam03] en vliegtuigmaatschappijen verricht om reizigers niet te benadelen.^[14]

Overboekingen naar [bedrijf03] (1 januari 2008 tot en met 31 december 2008)

Een onderzoek naar de bankafschriften van [bedrijf01] toont aan dat de vennootschap in 2008 een totaalbedrag van € 1.779.835,17 aan [bedrijf03] heeft overgeboekt. Het totale bedrag op de aangetroffen facturen afkomstig van [bedrijf03] dan wel [hotel02] is € 197.653,54.^[15]Er bestaat een verschil van € 1.582.181,63 tussen de overboekingen en de factuurbedragen, terwijl het dossier daarvoor geen verklaring biedt.

Het hof beantwoordt de vraag of de verdachte door het doen van de overboekingen in 2008 voor zover daar geen facturen aan ten grondslag lagen het (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op de bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [bedrijf01] , ontkennend. Volgens de brief van de SGR aan [bedrijf01] van 4 september 2008 verkeerde de vennootschap in 2008 weliswaar in een penibele situatie, maar daarmee is niet komen vast te staan dat de verdachte in dat jaar het (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op de verkorting van de rechten van schuldeisers. Er was nog geen sprake van betalingsproblemen of een dreigend faillissement bij [bedrijf01] . In 2008 kon [bedrijf01] aan zijn verplichtingen tegenover onder meer personen die een reis hadden geboekt, voldoen.

In de brief van 4 september 2008 van de SGR zijn de voorwaarden gesteld dat de door [bedrijf04] B.V. verstrekte lening van € 625.000 werd achtergesteld en dat een kopie van een rechtsgeldig ondertekende leningsovereenkomst tussen [bedrijf04] B.V. en [bedrijf01] werd verstrekt. Deze voorwaarden zijn gesteld om de financiële situatie van [bedrijf01] te versterken en omdat financiële middelen nodig waren om onder de garantieregeling te kunnen blijven vallen.

In de brief is ook vermeld dat sprake is van een sterke groei van de omzet.^[16]Dit duidt er op dat, mits aan de gestelde voorwaarden werd voldaan, de garantieregeling van kracht bleef. Uit de inhoud van de brief van de SGR kan daarom niet zonder meer worden afgeleid dat de verdachte en [medeverdachte01] door de overboekingen in 2008 ten laste van [bedrijf01] , waar geen facturen aan ten grondslag lagen, (voorwaardelijk) opzet hebben gehad op het verkorten van de rechten van schuldeisers. Het hof zal de verdachte om die reden vrijspreken van het primair tenlastegelegde, voor zover dat ziet op de overboekingen van [bedrijf01] naar [bedrijf03] in de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008.

Uit het dossier kan niet worden afgeleid dat de verdachte en [medeverdachte01] voldoende adequate maatregelen hebben getroffen om de gang van zaken, die in september 2008 voor de SGR aanleiding was om voorwaarden te stellen, te verbeteren. Gelet op voormelde brief van de SGR hadden de verdachte en [medeverdachte01] zich moeten realiseren dat, bij het voortduren van hoge overboekingen aan andere vennootschappen zonder dat hier een reden aan ten grondslag lag die in het belang was van [bedrijf01] , de liquiditeitspositie verder zou verslechteren. Een logisch gevolg daarvan was dat [bedrijf01] in de (nabije) toekomst niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen.

Overboekingen naar [bedrijf03] (1 januari 2009 tot en met 8 september 2009)

De FIOD heeft op basis van de aanwezige administratie van [bedrijf01] , waaronder de grootboekadministratie, bankafschriften en facturen, een overzicht gemaakt van de overboekingen van [bedrijf01] aan [bedrijf03] in 2009. [bedrijf01] heeft blijkens dat overzicht minimaal € 2.534.500,00 aan [bedrijf03] overgeboekt in de periode van 1 januari 2009 tot en met 8 september 2009. Het totaalbedrag dat [bedrijf01] op basis van de aangetroffen facturen aan [bedrijf03] diende te betalen betrof € 18.928,41. Dat betekent dat het verschil tussen het totaalbedrag van de overboekingen en het totaalbedrag aan facturen € 2.515.571,59 bedraagt.^[17]

Doorslaggevend is dat in 2009 grote geldbedragen aan de boedel van [bedrijf01] zijn onttrokken zonder dat enige terugbetalingsverplichting aan de zijde van de ontvanger is vastgelegd, terwijl uit de brief van de SGR van 4 september 2008 al was gebleken dat op dat moment al sprake was van een penibele financiële situatie. [medeverdachte01] en de verdachte wisten dus in ieder geval vanaf het begin van 2009 dat bij het doen van dergelijke betalingen een faillissement van [bedrijf01] onafwendbaar was. Zij wisten dat door deze overboekingen tijdige betalingen voor vluchten en verblijf in Turkije ten behoeve van geboekte vakanties niet konden worden gedaan omdat de benodigde liquiditeiten er niet meer waren. Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen dat zij door voormelde overboekingen de rechten van de schuldeisers van [bedrijf01] opzettelijk bedrieglijk hebben verkort.

Overboekingen naar [bedrijf02] (28 juli 2009 tot en met 4 augustus 2009)

In de week voor de melding van betalingsonmacht van [bedrijf01] aan de SGR op 4 augustus 2009, heeft [bedrijf01] in totaal € 393.500,00 aan [bedrijf02] overgeboekt. Een gedeelte van dit bedrag, namelijk € 56.500,00, is op dezelfde dag als de melding aan [bedrijf02] overgeboekt. De administratie van [bedrijf01] over het jaar 2009 bevat geen enkele factuur of andere vorm van onderbouwing op basis waarvan de overgeboekte gelden kunnen worden verklaard.^[18]In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de overboekingen aan [bedrijf03] in 2009, is het hof van oordeel dat de verdachte ten tijde van de overboekingen aan [bedrijf02] in juli en augustus 2009 wist dat een faillissement van [bedrijf01] onafwendbaar was.

De medeverdachte [medeverdachte01] heeft ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat de geldbedragen via [bedrijf02] zijn overgeboekt naar [naam03] , de
incoming agentwaarmee [bedrijf01] een samenwerking had ten behoeve van het zomerseizoen 2009, teneinde [bedrijf01] te redden.^[19]

Volgens de verdediging moeten die betalingen worden beschouwd als een reddingspoging van [bedrijf01] . Het hof is echter van oordeel dat de overboekingen, vlak voor de melding van de betalingsproblemen, tot gevolg hebben gehad dat [naam03] – via [bedrijf02] – is betaald en daardoor als schuldeiser van [bedrijf01] is bevoordeeld ten opzichte van andere schuldeisers.

Voor zover de verdediging heeft betoogd dat uit het accountantsrapport van [accountant01] van 2 september 2009 blijkt dat het in 2009 financieel goed ging met [bedrijf01] , overweegt het hof dat uit datzelfde onderzoek blijkt dat de gegenereerde omzet ook werd uitgegeven. Het saldo van de liquide middelen was in verhouding tot de gerealiseerde omzet (te) laag. De rapporteurs komen daarom tot de conclusie dat de betalingen zoals verricht in 2009 een beslag op de liquiditeit van [bedrijf01] hebben gelegd wat de vennootschap niet kon dragen.^[20]Gelet daarop wordt het verweer verworpen.

Administratie

Het hof stelt voorop dat uit artikel 10, lid 1, boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) volgt dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon moeten kunnen worden gekend. Het is voor de afwikkeling van het faillissement van groot belang dat de curator beschikt over de volledige administratie van de failliet en dat hij antwoord krijgt op zijn vragen. Zonder adequate informatie en medewerking kan de boedel niet worden verdeeld en worden schuldeisers benadeeld.

Vastgesteld moet worden dat een ontoereikende administratie werd gevoerd, dat de verdachte zich daarvan bewust was, dat dit alles uiteindelijk ook is gepaard gegaan met het besef dat de aanmerkelijke kans bestond dat de schuldeisers door het ontbreken van een voldoende administratie uiteindelijk benadeeld zouden worden, en dat een faillissement is gevolgd.

Na de melding van betalingsonmacht door [bedrijf01] aan de SGR op 4 augustus 2009 is een werknemer van de SGR direct naar het kantoor van [bedrijf01] gegaan, maar trof daar een leeg kantoor aan.^[21]Later is gebleken dat de administratie – op verzoek van [medeverdachte01] – één dag voor de melding door de toenmalige schoonvader van [medeverdachte01] uit het kantoor aan de [adres01] is weggehaald.^[22]Uit het onderzoek naar de administratie van [bedrijf01] door de SGR, de curator en de FIOD, is gebleken dat de administratie niet deugdelijk dan wel onvolledig was.^[23]

Zoals eerder hierboven aan de orde is gekomen, hebben girale geldstromen vanuit [bedrijf01] plaatsgevonden die slechts voor een klein deel zijn gebaseerd op facturen. Uit de verklaringen van de verdachte, [medeverdachte01] en verschillende getuigen komt naar voren dat ook contante betalingen aan [bedrijf01] zijn verricht.^[24]Die contante betalingen zijn echter niet inzichtelijk gemaakt, waardoor niet duidelijk is door wie welke bedragen zijn betaald en wat er met de contante geldbedragen is gebeurd. De overboekingen van grote bedragen naar Turkije hebben tot gevolg gehad dat de verdachte en [medeverdachte01] geen inzicht hadden in de omvang van de liquide middelen van [bedrijf01] en daardoor moeten zij zich er van bewust geweest zijn dat de administratie niet toereikend was en schuldeisers daardoor uiteindelijk benadeeld konden worden.

Na het faillissement van [bedrijf01] in 2009 heeft de curator via de SGR de beschikking gekregen over een deel van de administratie van de vennootschap. Omdat de administratie niet compleet bij de curator is aangeleverd, heeft de curator meermalen aan [medeverdachte01] verzocht ontbrekende stukken, zoals de complete grootboekadministratie en boekingsstukken op basis waarvan diverse overboekingen zouden zijn verricht, te overleggen.^[25]Niet is gebleken dat aan dit verzoek is voldaan.

De curator heeft [medeverdachte01] op 8 februari 2013 in een brief nogmaals verzocht ontbrekende stukken aan hem te doen toekomen.^[26][medeverdachte01] heeft daarop gereageerd dat hij niet meer over stukken beschikte en dat de stukken konden worden opgevraagd bij het accountantskantoor [accountantskantoor], de Kamer van Koophandel, de Belastingdienst en [bedrijf04].^[27]De verdachte en [medeverdachte01] waren als bestuurders ertoe gehouden de volledige administratie zelf bij de curator aan te leveren en mochten niet volstaan met een verwijzing naar derden om aldaar de ontbrekende stukken op te vragen. Doordat de curator niet over een volledige administratie beschikte, was het voor hem niet mogelijk om de baten en schulden van [bedrijf01] vast te stellen, waardoor niet inzichtelijk kon worden gemaakt wat de verhaalsrechten en -mogelijkheden van de schuldeisers waren.

De boekhoudster van [bedrijf01] , [getuige02] , heeft in overleg met de curator een Excel-document samengesteld waarin de boekhouding van de vennootschap is gedigitaliseerd middels een grootboekkaart van 2009.^[28]Dat de administratie pas na een verzoek daartoe op orde is geprobeerd te brengen, geeft ervan blijk dat de administratie niet deugdelijk was en niet te allen tijde de rechten en plichten van de vennootschap konden worden gekend. De verdachte en [medeverdachte01] waren als bestuurders van [bedrijf01] verantwoordelijk voor het voeren en het regelmatig controleren van een deugdelijke boekhouding. Een (langdurig) verblijf in het buitenland ontslaat de verdachte als bestuurder niet van zijn administratieplicht. Het viel onder zijn verantwoordelijkheid om gedurende zijn fysieke afwezigheid in Nederland ervoor te zorgen dat aan die verplichting zou worden voldaan, bijvoorbeeld door de administratieve taken aan anderen te delegeren, zich daarover te laten informeren en daarop te (blijven) toezien.

Doordat de verdachte en [medeverdachte01] niet aan hun administratieplicht hebben voldaan, noch de volledige administratie van [bedrijf01] hebben bewaard, tevoorschijn gehaald en – ondanks meerdere verzoeken hiertoe – aan de curator hebben overgelegd, hebben zij de rechten van de schuldeisers van [bedrijf01] bedrieglijk verkort.

Medeplegen

De verdachte en [medeverdachte01] waren in de tenlastegelegde periode als bestuurders verantwoordelijk voor het reilen en zeilen binnen [bedrijf01] . Zij hebben overboekingen aan [bedrijf03] en [bedrijf02] gedaan op het moment dat het faillissement van [bedrijf01] niet te voorkomen was en nagelaten om een deugdelijke administratie te voeren, te bewaren, tevoorschijn te halen en aan de curator te overleggen. Op grond van de voorgaande overwegingen en vaststellingen oordeelt het hof dat sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en [medeverdachte01] die in de kern bestaat uit een gezamenlijke uitvoering. Daarmee acht het hof het tenlastegelegde medeplegen bewezen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

primair
hij in de periode van 1 januari 2009 tot en met 11 februari 2013 in Nederland, als bestuurder van [bedrijf01] B.V. (tevens handelend onder de naam [naam01] en [naam02] ), een rechtspersoon welke bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Haarlem van 8 september 2009 in staat van faillissement is verklaard, tezamen en in vereniging met een ander, telkens ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van [bedrijf01] B.V.,

A. gelden aan de boedel van genoemde rechtspersoon heeft onttrokken; en

C. op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze heeft bevoordeeld; en

D. niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld,

immers hebben verdachte en zijn mededader

(ten aanzien van A/C)

in de periode van 28 juli 2009 tot en met 4 augustus 2009, voorafgaand aan het faillissement, door middel van betalingen, in totaal ongeveer 393.500 euro van de bankrekening van [bedrijf01] B.V. overgemaakt aan [bedrijf02] , zijnde een onderneming naar Turks recht, zonder dat hier dekkende facturen of goederen of diensten of een rechtsgeldige overeenkomst tegenover stond(en)

in de periode van 1 januari 2009 tot en met 8 september 2009, voorafgaande aan het faillissement, door middel van betalingen, in totaal 2.515.517,59 euro van de bankrekening van [bedrijf01] B.V. overgemaakt aan [bedrijf03] (hierna: [bedrijf03] ), zijnde een onderneming naar Turks recht, zonder dat hier dekkende facturen of goederen of diensten of een rechtsgeldige overeenkomst tegenover stond(en)

(ten aanzien van D)

geen volledige administratie overgelegd van [bedrijf01] B.V.

Hetgeen primair meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het primair bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het primair bewezenverklaarde levert op:

medeplegen van

als bestuurder van een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de rechtspersoon,

enig goed aan de boedel onttrekken

op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordelen

niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge de in artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het primair bewezenverklaarde uitsluit.

Oplegging van straf

De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder primair bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het primair tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden.

De raadsman heeft verzocht een voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van faillissementsfraude. Op het moment dat de vennootschap waarvan de verdachte bestuurder was financieel gezien in een kritieke situatie verkeerde, hebben de verdachte en zijn medebestuurder grote betalingen verricht, terwijl daarvoor geen grondslag bestond. Door zo te handelen hebben zij in totaal bijna € 3.000.000,00 aan de boedel onttrokken en een schuldeiser bevoordeeld ten opzichte van andere schuldeisers, terwijl een faillissement van de vennootschap onafwendbaar was geworden. Daarnaast hebben de verdachte en zijn medebestuurder niet voldaan aan hun administratieplicht, doordat zij geen volledige administratie hebben bijgehouden noch overgelegd aan de curator. Door het handelen van de verdachte en zijn medebestuurder zijn de schuldeisers van de vennootschap benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden, waardoor zij grote financiële schade hebben geleden. Bovendien leidt dit handelen tot aantasting van het vertrouwen tussen ondernemers onderling, terwijl dat vertrouwen essentieel is voor een goed functionerend handelsverkeer.

Het hof zal de Oriëntatiepunten voor Straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) als uitgangspunt voor de strafoplegging nemen. Daarin wordt voor fraudebedragen vanaf € 1.000.000,00 een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden of hoger genoemd. Met het oog op de hoogte van het fraudebedrag in deze zaak zal het hof een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden als uitgangspunt nemen. Het hof ziet in het tijdsverloop sinds het plegen van de strafbare feiten aanleiding om daarop zes maanden gevangenisstraf in mindering te brengen.

Het hof acht, alles afwegende, in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden passend en geboden. Gelet op het tijdsverloop vanaf de aanvang van deze strafzaak tot de huidige behandeling in hoger beroep dient bij de bepaling van de duur van de gevangenisstraf rekening te worden gehouden met het recht op berechting binnen een redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Als vertrekpunt heeft te gelden dat de behandeling ter terechtzitting dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen 24 maanden nadat de redelijke termijn is aangevangen en met een eindarrest binnen 24 maanden nadat hoger beroep is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Het hof stelt vast dat de redelijke termijn in eerste aanleg met ongeveer vier jaren en in hoger beroep met ongeveer twee jaren en negen maanden is overschreden. Voornoemde overschrijdingen kunnen niet aan de verdachte worden toegerekend. Om die reden zal het hof de op te leggen gevangenisstraf matigen met nogmaals zes maanden tot de duur van twaalf maanden.

Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 47 en 343 (oud) van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
12 (twaalf) maanden.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. H.A. Stalenhoef, mr. A.P.M. van Rijn en mr. N.E. Kwak, in tegenwoordigheid van mr. S. den Hartog, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 20 februari 2024.

mr. N.E. Kwak is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

ECLI:NL:GHAMS:2024:352

Medeplegen van faillissementsfraude door bestuurder van een failliete rechtspersoon met onttrekking van boedel en bevoordeling van schuldeisers

Uitspraak

Onderzoek van de zaak

Tenlastelegging

Vonnis waarvan beroep

Feiten en omstandigheden

Bewijsoverwegingen

Bewezenverklaring

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Strafbaarheid van de verdachte

Oplegging van straf

Toepasselijke wettelijke voorschriften

BESLISSING

Voetnoten