Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.337.001/01
zaaknummers rechtbank Amsterdam : 10265295 EA VERZ 23-6 en
10267100 EA VERZ 23-13
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 december 2024
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [plaats 1] ,
appellant,
tevens geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. N. Bakker te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
gevestigd te [plaats 2] ,
geïntimeerde,
tevens appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. D.A. Witberg te Eindhoven.
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
1.De zaak in het kort
In deze zaak gaat het om de vraag of een werknemer, een advocaat, terecht op staande voet is ontslagen. Het hof oordeelt, anders dan de kantonrechter, dat dit niet het geval is. Of de gestelde gedragingen hebben plaatsgevonden kan in het midden blijven, aangezien zij geen dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren. De gedragingen leveren evenmin ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer op. Het hof oordeelt dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet in de rede ligt. De billijke vergoeding die de werkgever aan werknemer moet betalen, wordt vastgesteld op € 8.000,-. Ook moet de werkgever de transitievergoeding en de door de rechtbank toegewezen gefixeerde schadevergoeding aan de werknemer (terug)betalen.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
[appellant] is bij beroepschrift van 22 januari 2024 in hoger beroep gekomen van de in beide zaken gegeven beschikkingen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 6 maart 2023 (tussenbeschikking) en 23 oktober 2023 (eindbeschikking), onder bovenvermelde zaaknummers gewezen - in de zaak met het eerstgenoemde zaaknummer - tussen [geïntimeerde] als verzoekster en [appellant] als verweerder en - in de zaak met het als tweede genoemde zaaknummer - tussen [appellant] als verzoeker en [geïntimeerde] als verweerster (hierna: de bestreden beschikkingen).
2.2
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- verweerschrift tevens voorwaardelijk beroepschrift in incidenteel appel zijdens [geïntimeerde] ;
- verweerschrift in incidenteel appel zijdens [appellant] .
Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 28 augustus 2024 laten toelichten. [appellant] door mr. Bakker voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Witberg voornoemd, beiden aan de hand van overlegde spreekaantekeningen. [appellant] is verschenen en namens [geïntimeerde] zijn verschenen mr. [naam 1] en mr. [naam 2] . Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Vervolgens is de behandeling gesloten en is uitspraak bepaald.
2.3
Nadien is duidelijk geworden dat één van de raadsheren ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden (de toenmalig oudste raadsheer) wegens (naar zich thans laat aanzien: langdurige) arbeidsongeschiktheid niet in staat was de beschikking mede te geven, op welke grondslag zij vervangen is door de oudste raadsheer. Desgevraagd heeft [geïntimeerde] laten weten geen behoefte aan een nieuwe mondelinge behandeling te hebben. [appellant] heeft zijn aanvankelijke verzoek om een nieuwe mondelinge behandeling ingetrokken toen, na diverse vergeefse pogingen, duidelijk werd dat het niet mogelijk was om op basis van de (vele) verhinderdata op relatief korte termijn een mondelinge behandeling te laten plaatsvinden. Het hof zal, in zijn nieuwe samenstelling, op basis van het dossier en het verhandelde ter zitting (waarvan een proces-verbaal is opgemaakt dat aan partijen is toegestuurd) beslissen als volgt.
2.4
[appellant] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikkingen en verzocht – uitvoerbaar bij voorraad – dat het hof (primair) de arbeidsovereenkomst zal (laten) herstellen per 23 november 2022 dan wel een door het hof te bepalen datum, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van het salaris, inclusief emolumenten vanaf de hersteldatum, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en rente en met veroordeling van [geïntimeerde] tot wedertewerkstelling van [appellant] binnen 48 uur na betekening van deze beschikking op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft. [appellant] heeft het hof daarnaast verzocht een tweetal voorzieningen te treffen indien de arbeidsovereenkomst wordt hersteld met ingang van een datum zes maanden of langer na 23 november 2022.
Subsidiair heeft [appellant] het hof – uitvoerbaar bij voorraad - verzocht [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding ter hoogte van € 75.000,-, althans een door het hof te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 23 november 2022 en [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding.
Primair en subsidiair heeft [appellant] – uitvoerbaar bij voorraad – verzocht [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van de gefixeerde schadevergoeding zoals toegewezen in de beschikking van 23 oktober 2023 en terugbetaling van de proceskostenveroordeling van [appellant] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
2.5
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [appellant] en heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld voor het geval het hof het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig acht en/of [geïntimeerde] tot herstel van de arbeidsovereenkomst veroordeelt. [geïntimeerde] verzoekt het hof in dat geval alsnog een einddatum van de arbeidsovereenkomst te bepalen en te bepalen dat [geïntimeerde] geen transitievergoeding verschuldigd is aan [appellant] wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] , met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. [appellant] heeft het hof primair verzocht het voorwaardelijke incidentele verzoek af te wijzen en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten in incidenteel hoger beroep, subsidiair om bij toewijzing daarbij de opzegtermijn in acht te nemen. Voor zover [appellant] hier subsidiair zijn eigen primaire verzoeken heeft herhaald zal het hof hem daarin niet-ontvankelijk verklaren in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep wegens gebrek aan zelfstandig belang.
2.6
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De kantonrechter heeft in respectievelijk 1.1 tot en met 1.8 van de bestreden beslissing van 6 maart 2023 en 1 tot en met 3 van de bestreden beschikking van 23 oktober 2023 de feiten vastgesteld die zij in beide zaken tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten komen de feiten neer op het volgende.
3.1
[appellant] , geboren [datum] , is op 1 februari 2016 in dienst getreden bij [geïntimeerde] . De laatste functie die [appellant] vervulde, is die van advocaat naar Turks recht, met een salaris van € 3.900,75 bruto exclusief vakantietoeslag.
3.2
In een document genaamd ‘ [geïntimeerde] Personnel Manual 2020’ is in artikel 3.2.13 het volgende bepaald:
“Alcohol and drug policyIt is forbidden to be under the influence of alcohol or drugs (narcotics) during the performance of work, or to possess and/or buy or sell drugs (narcotics). (...)Violation of these rules can lead to suspension or dismissal and in case of a serious violation even to immediate dismissal.”
“Alcohol and drug policyIt is forbidden to be under the influence of alcohol or drugs (narcotics) during the performance of work, or to possess and/or buy or sell drugs (narcotics). (...)Violation of these rules can lead to suspension or dismissal and in case of a serious violation even to immediate dismissal.”
3.3
Op 17 november 2022 was het de voorlaatste werkdag van een collega van [appellant] , de 25-jarige [naam 3] (verder: [naam 3] ). [naam 3] moest die middag in het kader van haar vertrek bij [geïntimeerde] nog enkele dossiers aan [appellant] overdragen. Die overdracht vond plaats in een kantoorruimte op zolder.
3.4
[naam 3] heeft op 18 november 2022 bij [naam 4] (Marketing manager en verantwoordelijk voor HR bij [geïntimeerde] ) telefonisch melding gemaakt van, samengevat, grensoverschrijdend gedrag van [appellant] .
3.5
[naam 3] heeft op verzoek van [geïntimeerde] op 21 december 2022 een schriftelijke verklaring opgesteld, waarin , voor zover relevant het volgende staat:
“
Written statement of the Event that Took Place on 17 November 2022 – Written by [naam 3] 21 December 2022
Written statement of the Event that Took Place on 17 November 2022 – Written by [naam 3] 21 December 2022
(…)
(…) I proceeded to walk up to the top floor as speak to Mr. [appellant] , at the beginning of the conversation Mr. [appellant] asked me how I felt about leaving and I stated that I was sad about It, but that I was also excited to start my new job as this was within the areas I am specialized in. Mr. [appellant] then proceeded to ask whether “we should do something crazy.” Not knowing what would come and not expecting anything extreme as we were at work, I was to my surprise asked whether we should do cocaine (coke). I was shocked and politely declined and told Mr. [appellant] that it is not my thing. Mr. [appellant] then said that it was just some coke he had leftover and that he just happened to have it in his laptop bag (the laptop bag provided to us by [geïntimeerde] ). Mr. [appellant] repeatedly asked whether I was sure that I did not want any coke, and reminded me several times that it was my second last day so I should do something crazy because of that. I continuously declined.
(…)
After Mr. [naam 5] and [naam 6] had left I was surprised that Mr. [appellant] put his phone on top of the open Kettle, with the screen facing down, put presumed that he simply wanted to clean the screen of his phone, as he proceeded to get paper towel and clean his screen. Instead, he went over to Mr. [naam 7] ’s desk (which is located in a corner and has separators around it so you cannot see anything but the employee who sits at that desks head. Mr. [appellant] proceeded to snort something, and then asked me if I was sure I did not want some coke, as it was my last days and that I should do something crazy for that reason. I again declined the offer. Mr. [appellant] accepted that I declined the offer this time and then stated that he was just doing small lines throughout the day, as he was sitting all alone upstairs and that it was lonely.
(…)
Mr. [appellant] then sat down at his desk and asked me to sit next to him so we could look at his screens regarding the cases I were to hand over to him. However, to my surprise, Mr. [appellant] got very close to my face, and then sensed that something was strange about the situation so I turned my head to the left hoping he would whisper something in my ear but instead he asked me to look at him, I told him no and that he could not do that (kiss me). I made up many excuses before he accepted that I did not wish or intend to kiss him, amongst other I informed him that we are colleagues, that he has not been well (he had a burnout as well as personal issues, and had only returned to work and began full time shortly prior to this experience), I informed him that I had not been well (had a burnout myself just before and during the summer of 2022), that my boyfriend and I had just broken up and that I currently did not eish to engage with men in such a manner in any shape or form,. After a number of excuses and his face being very close to mine for what felt like forever, Mr [appellant] understood that he would have no chance and he them withdrew his face which had been about 5 centimeters away from mine this entire time. (…) I then got up and Mr. [appellant] followed me downstairs to my office where I pretended to go in to carry out the remainder of my work, and he proceeded to go downstairs to smoke.
(…)
I needed to tell someone what had happed (…) I then decided to go into Miss [naam 8] ’s office and tell her what had happened (…) I began with telling her how shocked I was and then proceeded to tell her the above. Miss [naam 8] was equally shocked and advised me to report the incident.
(…)
The following day, 18 November 2022, Miss [naam 8] ’s and I had agreed that we would share my office, as I did not want to sit alone (…) The first topic Miss [naam 8] and I discussed that morning was whether 1 was going to report the incident. (…) We both agreed that Mr. [naam 4] would be the natural choice, (…)”
3.6
Over de gebeurtenissen op 17 november 2022 heeft [naam 8] (verder: [naam 8] ) op verzoek van [geïntimeerde] een ongedateerde schriftelijke verklaring opgesteld, waarin - voor zover relevant - staat:
“
On Thursday 17th of November, at around 16:00 my co-worker [naam 3] came to my office (…) she walked in, agitated, and nervous and she told me the following:
On Thursday 17th of November, at around 16:00 my co-worker [naam 3] came to my office (…) she walked in, agitated, and nervous and she told me the following:
(As [naam 3] ) “I was in the attic with [appellant] , and we were talking about my last day at the company etc. when he asked me if I wanted to do something crazy as a farewell. I said yes thinking he was going to propose something silly like going out on the roof, but he proposed doing cocaine. I said no and after a bit of insistence he assumed I wasn’t going to do cocaine and decided to do it himself. He took his mobile phone, put it on top of the kettle to clean the screen with the water vapour, blew his nose, sat on [naam 9] ’s desk and I heard him snorting the cocaine. Then he came up to me and tried to kiss me, I pulled away and he stayed close to me and insisted a bit. I decided to be nice because I didn’t know how he was going to react, so I told him that it was better to remain friends and that it simply couldn’t be. Then he told me to go downstairs for a cigarette and I said I would go downstairs with him because I didn’t know what to do. We went downstairs and I pretended that everything was fine, but as soon as I could, I went back upstairs to look for you and tell you what had happened.”
(…)
On Friday I ( [naam 8] ) usually work from home, but [naam 3] asked me to come to the office because it is usually empty, and she was scared that [appellant] would be there. I did and on Friday we discussed who to call from the company (...). [naam 3] decided to call [naam 4] and told him what had happened. (…)”
3.7
[naam 2] (verder: [naam 2] , vestigingsmanager [plaats 3] ) en [naam 4] hebben [appellant] op de middag van 21 november 2022 toegevoegd aan een online videogesprek en hem geconfronteerd met de melding die zij van [naam 3] hadden ontvangen. [appellant] heeft tijdens dit gesprek zowel ontkend dat hij drugs heeft gebruikt, als ontkend dat hij heeft voorgesteld om drugs te gebruiken en ook dat hij [naam 3] heeft geprobeerd te kussen. [geïntimeerde] heeft van dit gesprek een verslag opgesteld.
3.8
Op 22 november 2022 is het gesprek met [appellant] op het kantoor van [geïntimeerde] in [plaats 3] voortgezet en zijn dezelfde gedragingen aan de orde geweest. [appellant] is tijdens dit gesprek gebleven bij zijn ontkenning van hetgeen door [naam 3] is verklaard. Uit het gespreksverslag dat [geïntimeerde] heeft opgemaakt blijkt dat aan het einde van het gesprek aan [appellant] kenbaar is gemaakt dat [appellant] volgens [geïntimeerde] de in de ontslagbrief vermelde gedragingen heeft verricht, om welke reden(en) hij op staande voet is ontslagen. Het ontslag op staande voet is door [geïntimeerde] bij brief van 23 november 2022 bevestigd.
3.9
In de ontslagbrief van 23 november 2022 aan [appellant] is naast de melding van [naam 3] , ook een soortgelijke melding van een zekere [naam 10] opgenomen. [appellant] heeft bij monde van zijn gemachtigde op 1 december 2022 bezwaar gemaakt tegen de opzegging omdat er geen ‘urgent reason for dismissal’ zou zijn en er valse beschuldigingen jegens [appellant] zouden zijn geuit.
4.Beoordeling
4.1
Na het [appellant] door [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet zijn beide partijen tijdig zelfstandig een procedure bij de kantonrechter gestart. [geïntimeerde] heeft verzocht om [appellant] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding, alsmede tot voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst primair op de e-grond, subsidiair op de g-grond en meer subsidiair op de i-grond, zonder transitievergoeding (zaaknummer 10265295 EA VERZ 23-6). [appellant] heeft primair de vernietiging verzocht van het ontslag op staande voet, [geïntimeerde] te veroordelen hem toe te laten tot het werk met doorbetaling van salaris c.a. en andere nevenverzoeken. Subsidiair heeft [appellant] verzocht om [geïntimeerde] te veroordelen om hem een billijke vergoeding en een transitievergoeding te betalen. (zaaknummer 10267100 EA VERZ 23-13).
4.2
De kantonrechter heeft bij tussenbeschikking van 6 maart 2023 [geïntimeerde] (samengevat) toegelaten tot het bewijs dat de gebeurtenissen op 17 november 2022, die hebben geleid tot het ontslag op staande voet, zich hebben voorgedaan op de wijze zoals omschreven door [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft ter uitvoering van de bewijsopdracht een USB-stick met camerabeelden in het geding gebracht en [geïntimeerde] heeft verder [naam 2] , [naam 3] , [naam 8] en [naam 4] als getuigen doen horen. De kantonrechter heeft hiervan proces-verbaal opgemaakt. Beide partijen hebben zich nadien bij akte uitgelaten over de bewijslevering. Bij in beide zaken gegeven eindbeschikking van 23 oktober 2023 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] erin is geslaagd het opgedragen bewijs te leveren, in zoverre dat is komen vast te staan dat [appellant] op 17 november 2022 [naam 3] heeft aangeboden drugs te gebruiken en dat hij ook heeft geprobeerd haar te zoenen. Deze gedragingen leveren volgens de kantonrechter een dringende reden op voor ontslag op staande voet. De kantonrechter heeft daarom het verzoek van [appellant] tot vernietiging van het ontslag op staande voet afgewezen. Ook [appellant] verzoek [geïntimeerde] te veroordelen tot het betalen van een transitievergoeding is afgewezen, omdat genoemde gedragingen naar het oordeel van de kantonrechter ernstige verwijtbaarheid opleveren. De kantonrechter heeft op de grondslag dat [appellant] door schuld aan [geïntimeerde] een dringende reden voor onverwijld ontslag heeft gegeven [appellant] veroordeeld tot het betalen van een gefixeerde schadevergoeding van € 8.425,62 aan [geïntimeerde] , met wettelijke rente. Ten slotte is [appellant] veroordeeld in de proceskosten in beide procedures.
4.3
Tegen deze beschikkingen komt [appellant] op in principaal hoger onder aanvoering van 9 grieven.
Geen dringende reden
4.4
Het hof stelt voorop dat geen grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij in het midden heeft gelaten of [appellant] daadwerkelijk zelf drugs heeft gebruikt op kantoor bij [geïntimeerde] op voornoemde datum, aangezien dit niet is waargenomen door [naam 3] . Kennelijk heeft de kantonrechter daarmee geoordeeld dat het bewijs daarvan door [geïntimeerde] niet geleverd is, zodat het hof daarvan dient uit te gaan. Ook is geen grief gericht tegen de door de kantonrechter gegeven bewijsopdracht, waarin de kantonrechter uitsluitend de gestelde gedragingen van [appellant] op 22 november 2022 heeft opgenomen.
Samengevat komen de grieven 1 tot en met 4 erop neer dat de kantonrechter ten onrechte op basis van de bewijslevering heeft vastgesteld (i) dat [appellant] aan [naam 3] heeft aangeboden drugs te gebruiken op kantoor bij [geïntimeerde] , en (ii) dat [appellant] [naam 3] heeft geprobeerd te zoenen, en overigens dat voor zover deze feitelijke vaststellingen van de kantonrechter juist zijn, deze gedragingen geen dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren.
Samengevat komen de grieven 1 tot en met 4 erop neer dat de kantonrechter ten onrechte op basis van de bewijslevering heeft vastgesteld (i) dat [appellant] aan [naam 3] heeft aangeboden drugs te gebruiken op kantoor bij [geïntimeerde] , en (ii) dat [appellant] [naam 3] heeft geprobeerd te zoenen, en overigens dat voor zover deze feitelijke vaststellingen van de kantonrechter juist zijn, deze gedragingen geen dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren.
4.5
Het hof komt tot het oordeel dat in het midden kan blijven of het hof het eens is met het oordeel van de kantonrechter dat voldoende vast staat dat [appellant] [naam 3] heeft aangeboden om drugs te gebruiken op kantoor en dat [appellant] [naam 3] heeft geprobeerd te zoenen, omdat deze gedragingen, onder de omstandigheden als hierna nader te omschrijven, ook als zij vaststaan, naar het oordeel van het hof noch elk afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien een dringende reden opleveren voor ontslag op staande voet. Het volgende is daartoe redengevend.
4.6
Als dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW worden op grond van het bepaalde in artikel 7:678 lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Een ontslag op staande voet is een ultimum remedium dat slechts toegepast dient te worden indien van een werkgever niet kan worden gevergd dat hij de werknemer nog een dag langer in dienst houdt. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals de leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet zou hebben.
Het aanbod om drugs te gebruiken
4.7
In het Personeelshandboek is omtrent drugsgebruik gesteld dat schending van de regels kan leiden tot schorsing (
suspension), ontslag (
dismissal)en bij ernstige schending (
serious violation) tot ontslag op staande voet. Nu niet is komen vast te staan dat [appellant] zelf drugs heeft gebruikt op kantoor en tijdens werktijd, heeft [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende onderbouwd waarom het aanbod van [appellant] aan [naam 3] om drugs te gebruiken kwalificeert als een zodanige ‘
serious violation’ dat op grond van haar eigen beleidsregels niet volstaan kon worden met een lichtere sanctie zoals een schorsing, een waarschuwing of een ‘gewoon’ ontslag, te weten een ontbinding. Door [geïntimeerde] zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat– ook zonder genoemd beleid – het in een tweegesprek voorstellen om samen drugs te gaan gebruiken op zichzelf een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert in de context waarin deze gebeurtenis zich zou hebben voorgedaan.
suspension), ontslag (
dismissal)en bij ernstige schending (
serious violation) tot ontslag op staande voet. Nu niet is komen vast te staan dat [appellant] zelf drugs heeft gebruikt op kantoor en tijdens werktijd, heeft [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende onderbouwd waarom het aanbod van [appellant] aan [naam 3] om drugs te gebruiken kwalificeert als een zodanige ‘
serious violation’ dat op grond van haar eigen beleidsregels niet volstaan kon worden met een lichtere sanctie zoals een schorsing, een waarschuwing of een ‘gewoon’ ontslag, te weten een ontbinding. Door [geïntimeerde] zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat– ook zonder genoemd beleid – het in een tweegesprek voorstellen om samen drugs te gaan gebruiken op zichzelf een dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert in de context waarin deze gebeurtenis zich zou hebben voorgedaan.
Poging tot zoenen
4.8
Ook de ‘poging tot zoenen’ – wat daar ook precies onder verstaan moet worden nu uit de verklaring van [naam 3] blijkt dat [appellant] zijn gezicht heel dicht bij het hare heeft gebracht maar niet dat hij haar feitelijk heeft aangeraakt, noch haar met zijn lippen aangeraakt zou hebben als zij niets had gedaan – levert onvoldoende grond voor ontslag op staande voet op, ook niet in samenhang met het voorstel aan [naam 3] om drugs te gebruiken. De omschrijving van de gebeurtenissen door [naam 3] kan worden samengevat als ‘het door [appellant] duidelijk maken dat hij haar wilde zoenen’, wat tegenover een collega ongepast gedrag is, dat echter een reactie in de vorm van ontslag op staande voet in onvoldoende mate rechtvaardigt. Er heeft geen fysieke aanraking plaatsgevonden, er was geen hiërarchische verhouding tussen hen, er is geen enkele druk uitgeoefend en nadat hij ‘een blauwtje had gelopen’ heeft [appellant] zijn wens om haar te zoenen vervolgens laten varen. Hoe verrast [naam 3] hierdoor ook was en hoe onaangenaam zij dit ook heeft gevonden, het rechtvaardigt het door [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet in onvoldoende mate, gelet op de ingrijpende gevolgen die een ontslag op staande voet in het algemeen heeft en voor [appellant] in het bijzonder had. Het hof hecht eraan op te merken – zie ook hierna – dat het gedrag van [appellant] verwijtbaar is en dat het begrijpelijk is dat [naam 3] de ongewenste avances van [appellant] als intimiderend, opdringerig en daarmee als ongepast heeft opgevat en ook dat [geïntimeerde] dit zwaar heeft opgenomen. In deze zaak staat echter de vraag centraal of het gedrag van [appellant]
zodanigverwijtbaar is, dat dit de zwaarste sanctie in het ontslagrecht rechtvaardigt, te weten een ontslag op staande voet. Het hof oordeelt dat dat niet het geval is, omdat het hof van oordeel is dat [geïntimeerde] een andere reactie had behoren te kiezen.
zodanigverwijtbaar is, dat dit de zwaarste sanctie in het ontslagrecht rechtvaardigt, te weten een ontslag op staande voet. Het hof oordeelt dat dat niet het geval is, omdat het hof van oordeel is dat [geïntimeerde] een andere reactie had behoren te kiezen.
4.9
Bij de bespreking van grief 5 heeft [appellant] geen belang omdat het slagen daarvan niet tot een ander oordeel leidt.
Terugbetaling gefixeerde schadeloosstelling; betaling transitievergoeding4.10 Nu het hof oordeelt dat geen sprake was van een door [appellant] veroorzaakte dringende reden, zal het verzoek van [appellant] tot terugbetaling van de gefixeerde schadeloosstelling worden toegewezen. Vervolgens ligt de vraag voor of [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Van ernstige verwijtbaarheid is slechts in uitzonderlijke gevallen sprake (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 40). Uit de voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen en de overige passages uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat sprake moet zijn van duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen. De gemene deler van die gedragingen is dat de werknemer zich bewust is dan wel behoort te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen. Het hof is van oordeel dat [appellant] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de hiervoor vermelde zin, zodat [geïntimeerde] aan hem de transitievergoeding verschuldigd is, tot betaling waarvan zij daarom zal worden veroordeeld. De hoogte van de transitievergoeding bedraagt bij de einddatum 22 november 2022 € 9.563,46 bruto.
Geen herstel maar een billijke vergoeding, voorwaarde incidenteel appel niet vervuld
4.11
Omdat het verzoek van [appellant] tot vernietiging van het ontslag op staande voet in eerste aanleg ten onrechte is afgewezen, bestaat er op grond van het bepaalde in artikel 7:683 lid 3 BW grond voor herstel van de arbeidsovereenkomst dan wel toekenning van een billijke vergoeding. Het hof is van oordeel dat herstel van de arbeidsovereenkomst in dit geval niet in de rede ligt, nu [appellant] wel verwijtbaar heeft gehandeld en ter zitting ook is gebleken dat de arbeidsverhouding verstoord is. Omdat de dringende reden die aan dat ontslag ten grondslag is gelegd door het hof niet aanwezig wordt geacht en de kantonrechter het ontslag dus had behoren te vernietigen, zal het hof wel het subsidiaire verzoek van [appellant] tot toekenning van een (het herstel vervangende) billijke vergoeding toewijzen.
4.12
Nu het hof de arbeidsovereenkomst niet herstelt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel appel is ingesteld niet vervuld en behoeft dit verder geen bespreking. Aangezien de beëindiging op 22 november 2022 formeel niet wordt aangetast is er geen arbeidsovereenkomst meer waarvan het hof nog een einddatum zou kunnen vaststellen.
Hoogte billijke vergoeding
4.13
Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval, waarbij acht wordt geslagen op de door de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (ECLI:NL:HR:2017:1187) genoemde, en nadien herhaalde, gezichtspunten. Bij de begroting van de billijke vergoeding van artikel 7:683 BW gaat het om de waarde die het voortduren van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had; het gaat er om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het onterechte verlies van de arbeidsovereenkomst. Voor de hoogte van de billijke vergoeding is met name van belang de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst indien het ontslag op staande voet zich niet zou hebben voorgedaan. Daarom zal het hof hierna ingaan op de gevolgen voor het dienstverband als [geïntimeerde] een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend.
4.14
Het hof gaat er dan vanuit dat de verwachte levensduur van de arbeidsovereenkomst van [appellant] iets meer dan twaalf maanden zou zijn geweest, te rekenen vanaf de dag van het ontslag op staande voet. Het hof houdt er daarbij rekening mee dat de kantonrechter dan, net als de kantonrechter nu terecht heeft gedaan, bewijs aan [geïntimeerde] zou hebben opgedragen van de door [appellant] betwiste feiten. Gelet op hetgeen vast stond tussen partijen en op hetgeen de getuigen hebben verklaard over de gedragingen van [appellant] op 17 november 2022, is het aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen door [appellant] (e-grond) en/of een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) bij beschikking van de kantonrechter van 23 oktober 2023 zou zijn ontbonden per 1 december 2023.
4.15
Bij de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding neemt het hof het bruto maandsalaris van [appellant] van € 3.900,75 bruto exclusief vakantietoeslag als uitgangspunt. Tussen partijen staat vast dat [appellant] na zijn ontslag inkomsten uit arbeid heeft kunnen verwerven en dat hij dat ook gedaan heeft, ook al is onduidelijk gebleven hoeveel dat exact is geweest. Aannemelijk is dat [appellant] , rekening houdend met die arbeidsinkomsten (al is het op een lager functieniveau, over deze periode van ruim een jaar een verlies aan inkomsten heeft gehad ter grootte van 30% van zijn oude salaris. Het hof zal bij de vaststelling van de billijke vergoeding daarvan uitgaan. Ook zal het hof rekening houden met de betaling van de transitievergoeding. Alle omstandigheden in aanmerking nemend stelt het hof de billijke vergoeding vast op € 8.000,- bruto. Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van deze vergoeding.
4.16
Partijen hebben geen concrete stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat hun bewijsaanbod daarom wordt gepasseerd.
4.17
Uit het voorgaande volgt dat de beschikkingen zullen worden vernietigd. [geïntimeerde] is in het principaal hoger beroep in overwegende mate in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. In het incidenteel hoger beroep draagt iedere partij de eigen kosten. In eerste aanleg had [appellant] in de door hem gestarte procedure in het gelijk gesteld moeten worden, zodat [geïntimeerde] in de kosten daarvan zal worden veroordeeld. Op het tegenverzoek van [geïntimeerde] had de kantonrechter positief moeten beslissen, zodat [appellant] in de kosten daarvan zal worden veroordeeld, begroot op nihil. Op het zelfstandig verzoek van [geïntimeerde] had bij het ontbreken van een dringende reden afwijzend beslist behoren te worden, zodat [geïntimeerde] in de kosten van die procedure zal worden veroordeeld.
5.Beslissing
Het hof:
in principaal appel:
I vernietigt de bestreden beschikkingen
en opnieuw rechtdoende:
II veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] als transitievergoeding te betalen een bedrag van
€ 9.563,46 bruto;
III. veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] als billijke vergoeding te betalen een bedrag van € 8.000,-- bruto;
IV veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] terug te betalen de gefixeerde schadevergoeding van € 8.425,62 te vermeerderen met de door [appellant] betaalde wettelijke rente;
V veroordeelt [geïntimeerde] om [appellant] de door hem reeds aan [geïntimeerde] betaalde kostenveroordeling terug te betalen;
VI veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg:
- in de zaak met nummer 10265295 EA VERZ 23-6 begroot op € 1.058,00 wegens salaris;
- in de zaak met nummer 10267100 EA VERZ 23-13 begroot op € 1.058,00 wegens salaris en € 87,00 wegens verschotten;
VII veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 349,-- aan verschotten en op € 1.214,-- aan salaris en compenseert de kosten in incidenteel hoger beroep;
VIII veroordeelt [appellant] in de kosten van het tegenverzoek in de zaak met nummer 10267100 EA VERZ 23-13, begroot op nihil.
IX verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.T. van der Meer, M.C. Bosch en W. Aardenburg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 december 2024.