ECLI:NL:GHAMS:2024:3449

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.343.229/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : 10696469 \ CV EXPL 23-12368

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 december 2024

inzake

PROXIMEDIA NEDERLAND B.V.

gevestigd te Utrecht,

appellante,

advocaat: mr. R.P. van der Vliet te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

niet verschenen.

Partijen worden hierna Proximedia en [geïntimeerde] genoemd.

1.De zaak in het kort

[geïntimeerde] en Proximedia hebben eind september 2022 een tweejarige overeenkomst gesloten voor de levering van internetdiensten. Kort na aanvang van de overeenkomst heeft [geïntimeerde] zijn onvrede geuit over de samenwerking met Proximedia en te kennen gegeven dat hij deze wil beëindigen. [geïntimeerde] heeft rekeningen van Proximedia onbetaald gelaten. Proximedia vordert van [geïntimeerde] betaling van de achterstallige facturen en daarnaast van de door haar opgeëiste resterende betalingstermijnen onder de overeenkomst. De kantonrechter heeft de vordering van Proximedia grotendeels afgewezen. Het hof beoordeelt deze vorderingen in hoger beroep opnieuw, en anders.

2.Het geding in hoger beroep

Proximedia is bij dagvaarding van 6 mei 2024, gevolgd door een geldig herstelexploot van 28 mei 2024, in hoger beroep gekomen van een mondelinge uitspraak van 8 februari 2024 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Proximedia als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven. Aan de appeldagvaarding zijn aanvullende producties gehecht.

[geïntimeerde] is in hoger beroep niet verschenen. Op de rol van 9 juli 2024 is tegen [geïntimeerde] verstek verleend.

Tenslotte heeft Proximedia arrest gevraagd.

Proximedia heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vorderingen van Proximedia zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

Proximedia heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.

3.Feiten

De kantonrechter heeft in het proces-verbaal van de bestreden mondelinge uitspraak kort weergegeven waar het in deze zaak om gaat. Het hof gaat uit van de volgende feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan.

3.1.

Proximedia, handelend onder de naam MKB ClickService, en [geïntimeerde] hebben op 30 september 2022 een overeenkomst gesloten voor de levering van internetprestaties (hierna: de overeenkomst) aan Playful Minded, de onderneming van [geïntimeerde] . In de overeenkomst is, in artikel 9, bepaald dat Proximedia voor [geïntimeerde] vijf landingspagina’s ontwikkelt, een speciaal traceerbaar telefoonnummer (call tracking) levert en daarnaast de aanmaak, het beheer en de opvolging van een Search Engine Advertising campagne verzorgt (SEA). Op grond van de overeenkomst is [geïntimeerde] daarvoor eenmalig dossierkosten van € 74,38 exclusief btw verschuldigd en een maandelijkse bijdrage van € 199 exclusief btw, en € 30 exclusief btw voor de SEA (artikel 10).

3.2.

De overeenkomst is gesloten voor de “
niet reduceerbare en onherroepelijke” duur van 24 maanden. Dit volgt uit artikel 8 lid 2 van de op de overeenkomst toepasselijke voorwaarden (de voorwaarden). In artikel 5 lid 3 van de voorwaarden is opgenomen dat op Proximedia een inspanningsverplichting rust en geen resultaatsverplichting en dat Proximedia niet aansprakelijk is voor indirecte schade zoals omzet-, inkomens-, of winstverlies. Artikel 8 lid 3 van de voorwaarden bepaalt, samengevat, dat in geval van contractbreuk door [geïntimeerde] alle op dat moment opeisbare en toekomstige maandelijkse bijdragen onmiddellijk en in zijn geheel opeisbaar worden.

3.3.

Bij e-mail van 5 oktober 2022 heeft Proximedia [geïntimeerde] welkom geheten en hem onder andere laten weten dat hij inzicht in de maandelijkse statistieken kon krijgen via zijn klantenzone pagina.

3.4.

Proximedia heeft [geïntimeerde] bij e-mails van 6 en 24 oktober 2022 bericht over de voortgang van de ontwikkeling van de online-omgeving. [geïntimeerde] heeft Proximedia bij e-mail van 31 oktober 2022 bericht dat hij een factuur had ontvangen terwijl er nog geen resultaat was. Verder heeft hij aan Proximedia gevraagd waarom zij heeft gekozen voor het webadres “playful-minded.nl” in plaats van “playfulminded.nl”. In reactie hierop heeft Proximedia hem diezelfde dag laten weten dat het webadres tijdens het intakegesprek gezamenlijk was gekozen, maar dat ook het door [geïntimeerde] voorgestelde adres kon worden geregistreerd. Ten aanzien van de factuur heeft Proximedia toegelicht dat zij al werkzaamheden voor [geïntimeerde] verrichtte, waaronder het bouwen van de website. [geïntimeerde] heeft, eveneens diezelfde dag, laten weten dat hem tijdens het wervingsgesprek was voorgehouden dat de eerste betaling pas zou plaatsvinden “
als de zaken waren opgesteld”. Hierop heeft Proximedia bij e-mail van 4 november 2022 laten weten de facturen uit de periode van 30 september 2022 tot 29 oktober 2022 te crediteren.

3.5.

Bij e-mail van 7 november 2022 heeft Proximedia [geïntimeerde] laten weten dat de landingspagina’s gereed waren. [geïntimeerde] heeft Proximedia daarop bericht: “
Ik heb net even de website bekeken, en kan niet anders zeggen dat het er allemaal strak uitziet. Zou je alleen het mobiele nummer eraf kunnen halen (…) Misschien kunnen alleen de socials nog toe worden gevoegd aan de bovenkant (…). Ik ben dus tevreden en ben benieuwd wanneer het online verschijnt en zijn vruchten af zal gaan werpen.” Bij e-mail van 16 november 2022 heeft [geïntimeerde] Proximedia bericht dat de site van hem online gezet mocht worden, hetgeen Proximedia op 17 november 2022 heeft gedaan. Ook de Google Ads campagne is op 17 november 2022 online geplaatst. Na een verzoek van [geïntimeerde] daartoe heeft Proximedia de volgende dag de domeinnaam aangepast. Bij e-mail van 17 november 2022 heeft Proximedia [geïntimeerde] nogmaals erop gewezen dat hij via zijn persoonlijke klantenzone toegang had tot de statistieken van de site en van de Google Ads campagne.

3.6.

Bij e-mail van 5 december 2022 heeft [geïntimeerde] aan Proximedia, voor zover relevant, het volgende bericht:

“
Ik heb zojuist de betaling voldaan en even de statistieken bekeken. Zoals aangegeven ben ik een kleine ondernemer die voor onze samenwerking gemiddeld € 100 besteedde aan adverteren en dergelijke welke zich terug betaalde in een handvol bestellingen.Met onze samenwerking heb ik dit budget verdrievoudigd, met het idee dat met deze upgrade van de marketing voor de shop, ik ook meer bestellingen zou verwerken waardoor het marketingbudget zichzelf weer zou terug verdienen. Echter heb ik de afgelopen maand nul bestellingen verwerkt en is ook het verkeer van potentiële klanten aanzienlijk gedaald. (…) Met deze rede hoop ik daarom iets meer inzicht te krijgen over wat jullie precies voor me doen wat uiteindelijk moet resulteren in meer verkoop (…) Ook heb ik een aantal weken geleden aan [naam] gevraagd om een aanpassing te doen op de landingspagina’s, het ging hier om het verwijderen van het telefoonnummer, en het toevoegen van een social media add-on in the header, beide is tot op heden nog niet gebeurd.”

3.7.

Proximedia heeft bij e-mail van 27 december 2022 (11.00) gereageerd. Proximedia heeft [geïntimeerde] bericht dat zij hem tevergeefs heeft geprobeerd telefonisch te bereiken, dat zij graag uitlegt wat er is gebeurd en dat zij de statistieken met hem wil bespreken, waarbij Proximedia indien gewenst aanpassingen kan doorvoeren.

3.8.

In reactie daarop heeft [geïntimeerde] op 27 december 2022 (14.17) een volgens hem eerder gedaan verzoek aan Proximedia alleen per mail te communiceren herhaald en daaraan toegevoegd:

“
Vandaag ben ik voor de 2e keer gebeld sindsdien en in de tussentijd niks gehoord of ontvangen. Dit geldt ook voor de bestellingen via de shop en dus ben ik niet van plan voor de 2e keer een betaling te voldoen aangezien er NIKS is binnengekomen sinds ik de samenwerking ben aangegaan. Ik zie daarom graag per direct af van de samenwerking omdat dit anders het einde zal zijn van het bestaan van de shop.”

3.9.

Bij e-mail van 9 januari 2023 (09.39) heeft Proximedia, voor zover relevant, als volgt gereageerd op de e-mails van [geïntimeerde] van 5 en 27 december 2022:

“
Naar aanleiding van uw e-mails hebben wij op 12 december 2022 en op 27 december 2022 telefonisch contact met u opgenomen helaas tevergeefs. U heeft aangegeven dat u de overeenkomst met MKB ClickService tussentijds wilt beëindigen. De reden van uw opzegging is te weinig bestellingen behaald uit de webshop. Wij willen graag met u naar de resultaten kijken en eventueel aanpassingen verrichten die nodig zijn. De overeenkomst is niet voorzien van een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid. (…) Overigens biedt artikel 8 u eveneens de mogelijkheid de overeenkomst te laten overnemen door een andere ondernemer.”

3.10.

Op diezelfde dag heeft [geïntimeerde] Proximedia geantwoord (13.47):

“
Er is aangegeven GEEN bestellingen te hebben ontvangen sinds de aansluiting evenals een terugloop van het aantal mogelijke klanten (bezoekers) Tevens wordt er vanuit jullie niet voldaan aan het verkooppraatje dat mij is aangesmeerd over hoeveel meer ik erop vooruit zal gaan. Ook zou er een directe verbinding zijn, en aanpassingen vrijwel direct gemaakt worden. Niks van dit alles is gebeurd, maar er wordt wel verwacht dat ik wederom bijna 300 betaal en is het kennelijk ook teveel moeite om mij na twee mailtjes, met hetgeen te beantwoorden waar ik naar heb gevraagd want vooralsnog is er (…) geen vooruitgang in zowel de samenwerking zelf, als de staat van de webshop en is mij nog steeds niet verteld en/of laten zien wat deze kosten rechtvaardigen. (…) Wanneer er gebeurd zou zijn wat mij is beloofd en is toegezegd zou ik geen reden om dit contract te laten ontbinden.”

3.11.

Proximedia heeft bij e-mail van 18 januari 2023 aan [geïntimeerde] laten weten dat zij vijf landingspagina’s die samen een website vormen, een call tracking en een Google Ads-campagne heeft geleverd en dat uit de statistieken blijkt dat de advertenties 7.220 keer zijn vertoond en dat er 387 potentiële klanten via de advertentie naar de landingspagina’s zijn geleid. Proximedia heeft daaraan toegevoegd:

“
Of deze bezoekers uiteindelijk daadwerkelijk contact met u opnemen of een aankoop doen, kunnen wij helaas niet garanderen. Het is en blijft immers adverteren. Wij zullen er alles aan doen en ons voor de volle 100% inzetten om een zo goed mogelijk adverteerresultaat te bereiken. (…) Uit bovenstaande kunnen wij opmaken dat MKB ClickService haar verplichtingen conform de overeenkomst correct is nagekomen. Er is derhalve geen grond voor ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie.”

3.12.

Bij e-mails van 18 en 27 januari 2023 heeft [geïntimeerde] nogmaals aan Proximedia laten weten dat Proximedia zich volgens hem niet aan de afspraken heeft gehouden. Hij heeft daarbij onder meer genoemd dat de website slecht vindbaar was terwijl deze volgens Proximedia door haar werkwijze bovenaan de zoekresultaten zou komen te staan. Verder heeft hij opgemerkt dat het een week kost voordat Proximedia reageert terwijl zijn vragen en wijzigingen binnen 24 uur behandeld zouden worden. [geïntimeerde] heeft nogmaals benadrukt dat hij van het contract wil afzien. [geïntimeerde] heeft erop gewezen dat Proximedia hem keer op keer telefonisch heeft benaderd ondanks zijn expliciete wens alleen via e-mail te communiceren. Proximedia heeft hierop bij e-mail van 21 februari 2023 gereageerd:

“
U geeft aan in uw e-mail dat u niet vindbaar bent. Wij streven ernaar om u beter vindbaar te maken maar het is niet vanzelfsprekend dat u altijd boven aan staat. Uit de statistieken van uw Google Ads-campagne blijkt dat er goede resultaten worden behaald. (…) de advertenties van uw onderneming [zijn] maar liefst 7.990 maal vertoond Via de advertenties zijn er 417 potentiële klanten doorgeleid naar uw landingspagina’s. U heeft ook aangegeven dat u het Adverteer budget op € 0,00 wilt hebben zo kunnen wij niet voor u adverteren binnen Google om nog betere resultaten te bieden. Wij doen ons uiterste best om binnen 7 dagen op u te reageren, daarbij heeft u twee contactpersonen (…). Ook vroeg u zich af wat wij doen voor de kosten die u betaalt, u betaalt € 199,00 exclusief btw voor de dienstverlening dat is wat wij voor de website hebben gebracht maar dat wij die ook voor u online mogen plaatsen. Wij hebben ook de Google Ads per 17 oktober 2022 gereed voor u gemaakt maar tot heden staat het adverteerbudget op € 0,00 en kunnen wij niet adverteren in Google.”

3.13.

Op 27 februari 2023 (14:08) heeft Proximedia voorgesteld bij [geïntimeerde] op locatie langs te komen om “
tot een goede oplossing[te]
komen betreffende onze samenwerking”. Hierop heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 27 februari 2023 (14:18) gereageerd: “
De enige oplossing is ontbinden van het contract.”.

3.14.

In de daarop volgende periode heeft Proximedia [geïntimeerde] nogmaals voorgesteld een passende oplossing te zoeken. Proximedia heeft daarbij ook aangeboden de pakketsamenstelling te veranderen om de maandlasten te verminderen.

3.15.

[geïntimeerde] heeft de facturen van Proximedia vanaf 31 december 2022 niet meer voldaan. Proximedia heeft [geïntimeerde] gemaand tot betaling van de openstaande facturen. Bij brief van 22 mei 2023 heeft Proximedia [geïntimeerde] bericht dat zij haar dienstverlening opschortte totdat [geïntimeerde] de openstaande facturen zou hebben voldaan. Bij exploot van 13 juli 2023 heeft de gemachtigde van Proximedia [geïntimeerde] gemaand tot betaling van de achterstallige facturen en daarnaast ook de resterende betalingstermijn onder de overeenkomst opgeëist.

4.Eerste aanleg

4.1.

Proximedia heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd om [geïntimeerde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 4.743,13 in hoofdsom, € 98,28 rente tot de dag van de dagvaarding en € 711,46 incassokosten, te vermeerderen met rente.

4.2.

De kantonrechter heeft de vordering van Proximedia toegewezen voor een bedrag van € 318,65 (met rente) en geoordeeld dat Proximedia en [geïntimeerde] ieder hun eigen proceskosten dragen. De kantonrechter heeft overwogen dat [geïntimeerde] in december 2022 heeft geklaagd over gebreken in de communicatie en informatievoorziening van Proximedia en dat in reactie daarop Proximedia telefonisch heeft laten weten dat er volgens haar niets aan de hand was en er geen aanpassingen zouden komen in haar werkwijze. [geïntimeerde] had naar aanleiding van zijn klachten en verzoeken beter geïnformeerd moeten worden. Proximedia heeft verder onvoldoende onderbouwd wat zij heeft gedaan om de vindbaarheid van de webshop op Google te verbeteren en zij heeft [geïntimeerde] geen toegang gegeven tot het Google Adworks account om inzicht in de statistieken te krijgen. De e-mail van [geïntimeerde] van 9 januari 2023 moet zo worden begrepen dat [geïntimeerde] de overeenkomst per die datum heeft ontbonden. Nu Proximedia al te kennen had gegeven dat zij haar werkwijze niet zou aanpassen is Proximedia naar het oordeel van de kantonrechter van rechtswege in verzuim geraakt. Als gevolg van de ontbinding was [geïntimeerde] niet gehouden de facturen na 9 januari 2023 te voldoen. De kantonrechter heeft het toe te wijzen bedrag aan incassokosten in redelijkheid gematigd tot € 41,56.

5.Beoordeling

5.1.

Proximedia is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het bestreden vonnis. Proximedia heeft tegen dat vonnis zes grieven gericht. Deze grieven richten zich in de kern tegen het oordeel van de kantonrechter dat [geïntimeerde] de overeenkomst bij e-mail van 9 januari 2023 rechtsgeldig heeft ontbonden en het bedrag van de facturen na 9 januari 2023 niet verschuldigd is aan Proximedia. Proximedia heeft onder meer aangevoerd dat zij niet van rechtswege in verzuim is komen te verkeren (grieven 2 en 6), dat [geïntimeerde] haar niet in gebreke heeft gesteld (grieven 1 en 3) en dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst (grieven 1, 3, 4 en 5). Het hof zal deze grieven hierna gezamenlijk behandelen. Het hof zal daarbij acht slaan op het verweer van [geïntimeerde] in de procedure bij de kantonrechter, ook al is hij in hoger beroep niet verschenen. Bij de beoordeling heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan namens zijn onderneming Playful Minded in het kader van de bedrijfsuitoefening en dat het in deze zaak dus niet gaat om een overeenkomst met een consument.

5.2.

Proximedia heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst. Met een beroep op artikel 8 lid 3 van de voorwaarden vordert Proximedia het bedrag van zowel de onbetaalde facturen als van de resterende termijnen onder de overeenkomst. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg tegen deze vordering verweer gevoerd en aangevoerd dat hij de overeenkomst met Proximedia rechtsgeldig heeft ontbonden, althans heeft opgezegd, omdat Proximedia niet aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan. Voor een rechtsgeldige ontbinding is vereist dat Proximedia is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst. Indien dat het geval is, is daarnaast ook nodig dat Proximedia in verzuim was. Vast staat dat [geïntimeerde] op grond van de met Proximedia gesloten overeenkomst gehouden was maandelijks de onder 3.1 vermelde bedragen te voldoen en hij deze betalingen heeft gestaakt stellende dat hij de overeenkomst (rechtsgeldig) had ontbonden. Op [geïntimeerde] rusten derhalve de stelplicht en bewijslast ter zake van het verweer dat hij van zijn betalingsverplichtingen was bevrijd.

Geen tekortkoming, ook geen verzuim

5.3.

De verwijten die [geïntimeerde] Proximedia in deze procedure maakt en die hij ook in zijn mails van 5 en 27 december 2022 en 9, 18 en 27 januari 2023 heeft gemaakt zien vooral erop dat de nieuwe website en de diensten van Proximedia voor hem geen resultaten opleverden. Er kwamen geen bestellingen binnen en het verkeer via zijn site verminderde volgens [geïntimeerde] zelfs. De site was volgens [geïntimeerde] verder onvoldoende vindbaar. Ook heeft [geïntimeerde] geklaagd over de communicatie met Proximedia.

5.4.

Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat de klachten die [geïntimeerde] in zijn e-mails aan Proximedia heeft gemeld, betrekking hebben op contractuele verplichtingen waarin Proximedia is tekortgeschoten. In de overeenkomst is expliciet bepaald dat op Proximedia geen resultaatsverplichting rustte en dat Proximedia niet aansprakelijk was voor omzet- of winstverlies van [geïntimeerde] (zie onder 3.2). Proximedia heeft niet gegarandeerd dat de samenwerking voor [geïntimeerde] positief zou uitpakken of dat hij door de samenwerking meer klandizie of omzet zou krijgen. Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat resultaten uitbleven omdat de omzet van [geïntimeerde] niet toenam, wat Proximedia betwist, kan dat Proximedia dus niet als tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst worden aangerekend. [geïntimeerde] heeft zijn stellingen over de problemen rondom de vindbaarheid van de website en daaromtrent gemaakte afspraken niet nader toegelicht. Gelet op de betwisting van Proximedia is dus niet komen vast te staan dat deze problemen er waren en evenmin dat over de vindbaarheid afspraken bestonden in de nakoming waarvan Proximedia is tekortgeschoten. Proximedia heeft verder betwist dat over de communicatie afspraken zijn gemaakt. [geïntimeerde] heeft daartegenover onvoldoende aangevoerd waaruit volgt dat was overeengekomen dat Proximedia alleen per e-mail met [geïntimeerde] zou communiceren en steeds binnen 24 uur zou reageren. Nu dergelijke afspraken niet zijn komen vast te staan, kan daarop ook niet een tekortkoming van Proximedia worden gebaseerd.

5.5.

[geïntimeerde] heeft Proximedia in de e-mails van 7 november en 5 december 2022 verzocht een mobiel nummer van de site te verwijderen en een add-on voor social media te maken (zie onder 3.5 en 3.6). [geïntimeerde] had echter al voordat Proximedia deze wijzigingen had verwerkt toestemming gegeven de site online te plaatsen en hij had aan zijn verzoek ook geen termijn verbonden. Proximedia hoefde daarom uit die mails redelijkerwijs niet te begrijpen dat dit verzoek voor [geïntimeerde] zo belangrijk was dat [geïntimeerde] het niet uitvoeren daarvan zag als een tekortschieten in de verplichtingen uit de overeenkomst. Voor zover Proximedia daarin is tekortgeschoten, geldt dat deze tekortkoming geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt, zoals Proximedia ook heeft aangevoerd.

5.6.

Hier komt bij dat [geïntimeerde] in geen van zijn mails duidelijk heeft gemaakt wat hij van Proximedia verwachtte en wat Proximedia diende te doen om in de ogen van [geïntimeerde] de overeenkomst wel correct na te komen. [geïntimeerde] heeft Proximedia ook geen termijn gesteld om veranderingen door te voeren, noch is hij ingegaan op het aanbod van Proximedia om te overleggen over eventuele aanpassingen. [geïntimeerde] heeft alleen – vrijwel meteen na het sluiten van de overeenkomst – te kennen gegeven de overeenkomst te willen beëindigen (zie onder 3.8). Zelfs als Proximedia zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, dan geldt dat [geïntimeerde] Proximedia dus ook niet rechtsgeldig in gebreke heeft gesteld, zodat Proximedia niet in verzuim was.

5.7.

Anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, was Proximedia ook niet van rechtswege in verzuim. Proximedia heeft gevolg gegeven aan diverse verzoeken van [geïntimeerde] , zoals het verzoek om een ander url te registeren en pas te factureren “
als de zaken waren opgesteld” (zie onder 3.4). Op vragen van [geïntimeerde] meer inzicht te krijgen in wat Proximedia precies voor hem deed, heeft Proximedia laten weten dat zij [geïntimeerde] graag uitlegt wat er is gebeurd, dat zij de statistieken met hem wil bespreken en eventueel aanpassingen wil doorvoeren (zie onder 3.7 en 3.9). Uit deze gang van zaken kan niet worden afgeleid dat een aanmaning nutteloos zou zijn of dat [geïntimeerde] uit mededelingen van Proximedia kon afleiden dat Proximedia in de nakoming van de overeenkomst zou tekortschieten (in de zin van artikel 6:82 lid 2 en 6:83 sub c BW). Dat dit zou volgen uit een telefoongesprek op of omstreeks 27 december 2022 is evenmin komen vast te staan. Proximedia heeft betwist dat zij toen met [geïntimeerde] heeft gebeld. Deze betwisting vindt steun in de e-mail van 9 januari 2023 waarin Proximedia heeft vermeld dat zij ook op 27 december 2022 tevergeefs geprobeerd heeft telefonisch contact te krijgen met [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft zelf ook herhaaldelijk te kennen gegeven dat hij geen telefonisch contact wenste.

5.8.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg ook andere verwijten aan Proximedia gemaakt dan de verwijten die hij heeft geuit in de e-mails aan Proximedia voorafgaande aan de door hem gestelde ontbinding. Hij heeft aangevoerd dat Proximedia hem ten onrechte geen toegang heeft gegeven tot onafhankelijk te verifiëren data over het aantal views en clicks op zijn website, zoals zijn Google Ads account. Daarom kon hij de statistieken die Proximedia hem voorhield niet controleren en kon hij ook niet nagaan of zijn budget werd gebruikt zoals was overeengekomen. Verder verminderde volgens [geïntimeerde] de effectiviteit van zijn originele site door de manier van bouwen van de website als “bushalte-site” en was de website niet gebouwd door een expert.

5.9.

Ook ten aanzien van deze verwijten geldt dat niet is komen vast te staan dat zij betrekking hebben op contractuele verplichtingen waarin Proximedia is tekortgeschoten. [geïntimeerde] heeft niet voldoende onderbouwd dat afspraken waren gemaakt over de informatievoorziening en dat Proximedia verplicht was hem toegang te geven tot meer of andere statistieken dan zij heeft gedaan. [geïntimeerde] heeft evenmin onderbouwd dat was afgesproken dat de website door een expert en niet als “bushalte-site” zou worden gebouwd. Deze afspraken volgen ook niet uit de overeenkomst. Over de website heeft [geïntimeerde] bovendien juist laten weten dat hij vond dat deze er strak uitzag.

5.10.

Het hof is verder van oordeel dat [geïntimeerde] deze verwijten in zijn e-mails aan Proximedia niet of niet voldoende duidelijk heeft genoemd, terwijl ook niet is komen vast te staan dat Proximedia na daartoe schriftelijk te zijn aangemaand niet bereid zou zijn geweest [geïntimeerde] hierin tegemoet te komen. Nog daargelaten dat de verwijten van [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof geen tekortkomingen van Proximedia in de nakoming van de overeenkomst opleveren, geldt dus dat Proximedia ook niet in verzuim was geraakt. [geïntimeerde] heeft zijn wens toegang te krijgen tot zijn Google Ads-account of andere onafhankelijk verifieerbare data immers niet aan Proximedia kenbaar gemaakt, ook niet toen hij zijn onvrede uitte over de resultaten van de website en Proximedia hem over de statistieken informeerde en aanbood hem deze toe te lichten. Zelfs al zou [geïntimeerde] op 2 november 2022 telefonisch hebben gevraagd om toegang tot zijn Google Ads Account, zoals hij lijkt te stellen in het overzicht van zijn contacten met Proximedia, kwalificeert een dergelijk telefoontje, nog voordat de website online was geplaatst, niet als ingebrekestelling. Dat [geïntimeerde] niet tevreden was over de manier van bouwen van de website als “bushalte-site” en niet gemaakt door een expert, heeft [geïntimeerde] in het geheel niet aan Proximedia kenbaar gemaakt.

5.11.

Uit het bovenstaande volgt dat de grieven die erop neerkomen dat Proximedia niet is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en dat Proximedia ook niet in verzuim is geraakt zodat [geïntimeerde] de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden, slagen. Het hof zal op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de overige door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevoerde verweren in zijn oordeel betrekken.

Geen rechtsgeldige opzegging

5.12.

Voor zover [geïntimeerde] heeft betoogd dat hij de overeenkomst met Proximedia heeft opgezegd, geldt dat dat betoog niet opgaat. De voor bepaalde tijd gesloten overeenkomst sluit uitdrukkelijk de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging uit (artikel 8 lid 2 van de voorwaarden) en Proximedia is met een tussentijdse beëindiging ook niet akkoord gegaan. Het uitsluiten van een tussentijdse beëindigingsmogelijkheid was toegestaan nu [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan in de uitoefening van zijn bedrijf (artikel 7:408 leden 1 en 3 jo. 7:413 lid 2 BW).

Ook overige verweren slagen niet

5.13.

[geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg verder erop beroepen dat geen sprake was van een volwaardige wilsovereenstemming omdat hij in het verkoopgesprek niet goed is geïnformeerd. [geïntimeerde] heeft ook betoogd dat Proximedia heeft gehandeld in strijd met de Telecomwet, de B2B-wet, de wet tegen acquisitiefraude en de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Proximedia heeft tegen deze verwijten geen (kenbaar) verweer gevoerd. Desalniettemin kunnen deze verwijten niet leiden tot afwijzing van de vorderingen van Proximedia, omdat [geïntimeerde] deze verwijten onvoldoende heeft toegelicht.

5.14.

Het hof stelt voorop dat in de overeenkomst duidelijk is omschreven welke producten Proximedia zou leveren, wat [geïntimeerde] daarvoor diende te betalen en dat Proximedia geen resultaatsverplichting aanging (zie onder 3.2). [geïntimeerde] heeft de overeenkomst ondertekend. [geïntimeerde] heeft onvoldoende toegelicht wat tijdens het verkoopgesprek aan de orde is geweest en ook niet gesteld dat hem tijdens dat gesprek is gezegd dat Proximedia een resultaatsverbintenis aanging. [geïntimeerde] heeft dus onvoldoende onderbouwd dat zijn wil niet was gericht op het sluiten van de overeenkomst, zodat dit niet is komen vast te staan. Dit geldt te meer nu [geïntimeerde] Proximedia, nadat hij wist dat hij de overeenkomst was aangegaan, niet meteen heeft laten weten dat hij de overeenkomst niet wenste maar Proximedia de website heeft laten bouwen en een advertentiecampagne online heeft laten zetten. Voor zover [geïntimeerde] heeft willen betogen dat de overeenkomst tot stand is gekomen onder invloed van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden, heeft hij dat eveneens onvoldoende toegelicht.

5.15.

Ook het verwijt dat Proximedia in strijd met de Telecomwet, de per 1 december 2020 in werking getreden B2B-wet en de wet tegen acquisitiefraude heeft gehandeld heeft [geïntimeerde] niet nader toegelicht en hij heeft ook niet gesteld welke sanctie daaraan verbonden zou moeten of kunnen worden. De enkele stelling dat hij ongevraagd telefonisch is benaderd, is niet voldoende. De verwijzing van [geïntimeerde] naar de B2B-wet lijkt overigens de in België geldende B2B-wet te betreffen, die in deze zaak niet van toepassing is. [geïntimeerde] heeft verder nog gesteld dat het verzoek van Proximedia om namen en adressen van andere ondernemers door te geven in strijd is met de AVG. Omdat hij ook deze stelling niet nader heeft toegelicht en ook niet duidelijk heeft gemaakt welke gevolgen hij daaraan verbindt, anders dan dat daarvan aangifte kan worden gedaan, gaat het hof aan deze stelling voorbij.

Buitengerechtelijke incassokosten

5.16.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat aangezien een deel van de hoofdsom wordt afgewezen, de buitengerechtelijke incassokosten worden gematigd. In de grieven van Proximedia, gericht tegen de afwijzing van de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de hoofdsom, ligt voldoende kenbaar besloten dat Proximedia zich ook keert tegen de vermindering van deze kosten. Proximedia vordert ook in hoger beroep € 711,46 (15% van de hoofdsom, op grond van artikel 7 van de overeenkomst). [geïntimeerde] heeft daartegen ook in eerste aanleg geen verweer gevoerd, zodat de vordering van Proximedia wordt toegewezen.

Conclusie

5.17.

Uit het bovenstaande volgt dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden of opgezegd en dat hij de onbetaalde facturen en resterende termijnen uit de overeenkomst verschuldigd is aan Proximedia. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van € 4.743,13 te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 9 augustus 2023 en tot € 711,46 aan incassokosten. [geïntimeerde] is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten in het geding in beide instanties. Het hof stelt deze kosten als volgt vast:

Eerste aanleg Hoger beroep

- explootkosten € 111,14 € 117,93

- griffierecht € 514 € 798

- salaris advocaat € 528 (tot € 5.000, twee punten) € 858 (tarief I, een punt)

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------

totaal € 1.153,14 € 1.773,93

6.Beslissing

Het hof:

6.1.

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

6.2.

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Proximedia van € 5.552,87 te vermeerderen met wettelijke (handels)rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over € 4.743,13 vanaf 9 augustus 2023;

6.3.

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van Proximedia vastgesteld op € 1.153,14 voor de eerste aanleg, € 1.773,93 voor het hoger beroep en op € 178,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

6.4.

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. R.M. de Winter, mr. B.J. Lenselink en mr. M. Spanjaart en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 december 2024.