ECLI:NL:GHAMS:2024:3398

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer: 200.339.408/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam: 10758433 EA VERZ 23-1023

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 december 2024

inzake

GVB EXPLOITATIE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. O. van der Kind te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [plaats 1] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. D.H.J. Roeters van Lennep te Utrecht.

Partijen worden hierna GVB en [geïntimeerde] genoemd.

1.De zaak in het kort

Ontslag op staande voet van een trambestuurder die een telefoon in zijn hand houdt en daar af en toe op kijkt niet rechtsgeldig omdat het sanctiebeleid van GVB voor de trambestuurder onvoldoende duidelijk kenbaar was. Ontbinding op de zogenoemde e-grond ten onrechte afgewezen. Het hof bepaalt de einddatum van de arbeidsovereenkomst op de datum van de beschikking.

2.Het geding in hoger beroep

GVB is bij beroepschrift met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 22 maart 2024, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 12 januari 2024 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking). Op 12 september 2024 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, met producties, van [geïntimeerde] ingekomen.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 23 oktober 2024 laten toelichten, GVB door mr. van der Kind voornoemd en [geïntimeerde] door mr. Roeters van Lennep voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Bij die gelegenheid heeft GVB de reeds op 11 en 21 oktober 2024 ingediende producties (16 en 17 respectievelijk 18) in het geding gebracht.

Uitspraak is bepaald op heden.

3.Feiten

De kantonrechter heeft in 1.1. tot en met 1.6. van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die tussen partijen niet in geschil zijn, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

[geïntimeerde] , geboren op [datum] , is sinds 6 september 2010 in dienst van GVB, laatstelijk als trambestuurder tegen een salaris van € 4.326,94 bruto per maand inclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

3.2.

GVB heeft middels een campagne met de slogan ‘
Ik maak het verschil, jij toch ook?en een afbeelding van een verbodsbord met een mobiele telefoon op verschillende manieren het (aangescherpte) verbod op het gebruik van de mobiele telefoon onder de aandacht gebracht. Op 20 september 2021 heeft GVB op haar intranet in een bericht met als kop ‘
Externe controles telefoongebruik’onder meer het volgende geschreven:

‘(…) Je ontvangt in de week van 21 september een persoonlijke brief thuis waarin we aankondigen dat we dit najaar starten met controles door een extern bedrijf op telefoongebruik. (…) Bij de externe controles wordt een verschil gemaakt tussen actief en passief telefoongebruik. Onder actief telefoongebruik verstaan we:

.bellen

.in de hand nemen

.bedienen

.muziek luisteren

Onder passief gebruik verstaan we:

.een telefoon in het zicht, maar die niet actief gebruik wordt (dat minimaal 10 minuten door de externe controleurs is waargenomen)

.een telefoon die een geluidsignaal afgeeft of zichtbaar oplicht, zonder reactie van de personenbestuurder.’(…)

Als het actieve telefoongebruik komt vast te staan kan ontslag (op staande voet) volgen. Je krijgt dan dus niet zoals eerder eerst nog een schriftelijke waarschuwing.(…)’

3.3.

Met instemming van haar ondernemingsraad heeft GVB vanaf 20 september 2021 medewerkers van beveiligingsbureau Pinkerton ingezet, die controleren of een bestuurder het verbod op het gebruik van mobiele telefoons overtreedt en zo ja op welke wijze.

3.4.

Bij brief van 20 september 2021 met als onderwerp
‘Veiligheid op 1: aankondiging externe controles op telefoongebruik’heeft GVB aan haar personeel onder meer geschreven
‘Als zij(hof: de controleurs)
telefoongebruik door een bestuurder constateren dan melden zij dit en krijg je niet zoals eerst een waarschuwing,
maar kan direct ontslag volgen’.Bij de brief is een kaartje gevoegd waarop staat dat de personenvervoerder in geval van nood 24/7 te bereiken is via het Communicatiecentrum Vervoer (hierna: ‘CCV’) met daarbij een telefoonnummer. In hoger beroep heeft GVB een pagina overgelegd uit een zogenoemde ‘mailmerge lijst’, waarop - onzichtbaar - de namen staan van de medewerkers aan wie de brief van 20 september 2021 is gestuurd. [geïntimeerde] staat - zichtbaar - op deze lijst.

3.5.

In publicaties uit de personeelskrant van GVB staat onder meer:

-
‘Veiligheid en veiligheidsbewustzijn moeten daarom altijd centraal staan. Daarom mag een bestuurder zich niet laten afleiden door bijvoorbeeld een mobiele telefoon’(augustus 2021);

-
‘Start externe controles telefoongebruik

Heb jij je telefoon tijdens een rit op stil staan en uit het zicht opgeborgen? Als je deze vraag met ‘ja’ kunt beantwoorden ben je goed bezig. Je bent verantwoord met je werk bezig en je houdt je aan de wet én wat wij met elkaar hebben afgesproken!’(september 2021);

-
‘Update externe controles

(…) Er zijn 5 overtredingen geconstateerd. > Zo zagen de externe controleurs 2 trambestuurders die de telefoon in het zicht binnen handbereik hadden liggen, een busbestuurder die kort voor vertrek van de beginhalte de telefoon bediende en 2 tramconducteurs die met hun telefoon bezig waren.’(november 2021);

-‘
Externe controles telefoongebruik: we zijn goed op weg(…)

(…) Helaas zijn er ook disciplinaire maatregelen getroffen bij een aantal collega’s die zich niet aan de regels hielden. (…) ‘Veilig deelnemen aan het verkeer en een mobiele telefoon gaan niet samen’(april 2022)
.

In de personeelskrant van december 2021 is in het kader van de jaarterugblik dezelfde mededeling gedaan als in september 2021.

3.6.

GVB heeft in een film op intranet aandacht besteed aan de regels ten aanzien van telefoongebruik en GVB heeft in eindpunthuisjes een poster opgehangen waarop een trambestuurder staat afgebeeld met een tekstwolkje met de campagnetekst als onder 3.2 vermeld en voorts de tekst
‘Ik heb m’n telefoon op stil en uit het zicht opgeborgen’.

3.7.

In een op intranet gepubliceerd document genaamd ‘Q & A telefooncontroles voor medewerkers’, gedateerd 10 maart 2022, staat onder meer het volgende:

‘14. Wat gebeurt er als een bestuurder betrapt wordt op telefoongebruik?

Dat hangt er vanaf of er sprake is van actief of passief gebruik. (..) Als het actieve telefoongebruik bewezen is, kan er direct ontslag voor de medewerker volgen. (…) De medewerker krijgt na actief telefoongebruik niet zoals eerder eerst een schriftelijke waarschuwing meer. Dit is een groot verschil met eerdere constateringen. (..) Indien het passieve telefoongebruik bewezen is, krijgt de medewerker een schriftelijke waarschuwing met aanzegging dat bij een volgende constatering ontslag kan volgen.

15. Wat is actief gebruik?

Onder actief telefoongebruik verstaan we:

.bellen

.in de hand nemen

.bedienen

.muziek luisteren

.oortjes in of koptelefoon op

16. Wat is passief gebruik?

Onder passief gebruik verstaan we:

.een telefoon in het zicht, maar die niet actief gebruikt wordt (dat minimaal 10 minuten is waargenomen door de externe controleurs)

.als er geluid afgaat of het scherm zichtbaar oplicht zonder reactie van de voertuigbestuurder.’

3.8.

GVB heeft op 23 juni 2023 op haar intranet een bericht geplaatst met als kop ‘
Geen telefoongebruik in het voortuig tijdens je dienst’waarin voor zover van belang het volgende staat:
‘Let op: het sanctiebeleid dat per 20 september 2021 is verscherpt geldt nog steeds. Bij gebruik van je mobiele telefoon moet je rekening houden met ontslag (op staande voet).Een ander bericht met als kop
‘Telefoongebruik op de tram in vele opzichten een groot risico’vermeldt onder meer ‘
Afgelopen periode hebben we als GVB helaas afscheid moeten nemen van enkele collega trambestuurders. Doodzonde en des te pijnlijker omdat we deze collega’s hebben moeten ontslaan omdat ze een groot en cruciaal risico hebben genomen, namelijk actief telefoongebruik op de tram’.

3.9.

Op 21 augustus 2023 heeft [geïntimeerde] tijdens zijn dienst op tramlijn [x] van [plaats 2] naar [plaats 3] zijn mobiele telefoon tussen zijn benen gehad, in zijn hand gehouden en ernaar gekeken. Gedurende de observatieperiode hebben de controleurs de telefoon niet zien oplichten en [geïntimeerde] geen handelingen zien verrichten op de telefoon. Op 21 en 22 augustus 2023 heeft GVB hierover gesprekken gevoerd met [geïntimeerde] . In het tweede gesprek zijn [geïntimeerde] beelden getoond. [geïntimeerde] heeft op 22 augustus 2023 verklaard dat hij weet dat zijn telefoon op stil moet staan en uit het zicht moet zijn. Ook heeft hij verklaard dat hij weet dat actief gebruik tot ontslag kan leiden, maar niet dat dit tot ontslag op staande voet kan leiden. [geïntimeerde] heeft verder verklaard dat hij op zijn telefoon keek omdat hij zich zorgen maakte over zijn zes weken oude baby, over zijn één na laatste kind dat met het syndroom van Down is geboren en over zijn pas bevallen vrouw die een hoge bloeddruk heeft.

3.10.

Op 23 augustus 2023 heeft GVB [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. In de op dezelfde dag aan [geïntimeerde] verzonden ontslagbrief staat onder meer het volgende:
‘Het feit dat u tijdens uw dienst uw mobiele telefoon tussen uw benen had liggen daar vaak secondenlang naar keek en deze herhaaldelijk oppakte, afwisselend met uw rechter- en linkerhand, maakt duidelijk dat u uw telefoon dus niet zoals het hoort stil en opgeborgen hield tijdens het rijden. U heeft op 21 augustus 2023 uw mobiele telefoon gebruikt om regelmatig te checken op berichten of telefoontjes. Dit vormt een risico voor de verkeersveiligheid en voor de veiligheid van de reizigers. Daarmee heeft u zich niet gehouden aan de regels die gesteld zijn ten behoeve van de veiligheid. Zowel in de gedragscode als in het telefoonbeleid staat duidelijk wat de regels zijn. U heeft zich niet aan deze regels gehouden. GVB hecht veel waarde aan veiligheid van haar reizigers, haar medewerkers en haar materieel, en heeft daarom strikte regels over telefoongebruik. GVB heeft er geen vertrouwen in dat u in de toekomst uw mobiele telefoon niet meer zou gebruiken tijdens het rijden.

Besluit

Ik heb besloten om over te gaan tot ontslag op staande voet. GVB heeft een duidelijk beleid op het gebied van telefoongebruik, dat inhoudt dat medewerkers die tijdens hun werk deelnemen aan het verkeer hun telefoon niet mogen gebruiken. GVB heeft hier voor gekozen uit oogpunt van de veiligheid van haar reizigers, medewerkers en andere weggebruikers. Om die reden is de regel dat medewerkers tijdens het rijden niet hun telefoon in het zicht mogen hebben en al helemaal niet mogen gebruiken. Dit is bevestigd via de campagne ‘Ik maak het verschil’. In de daarna gepubliceerde kennisgeving staat onder meer dat als actief telefoongebruik geconstateerd wordt er ontslag (op staande voet) kan volgen. Onder actief telefoongebruik wordt verstaan: bellen, in de hand nemen, bedienen, muziek luisteren en/of het dragen van oortjes. In de recent in juli op intranet gepubliceerde en per mail rondgestuurde mededeling bent u nog op de risico’s van telefoongebruik gewezen. U heeft zich schuldig gemaakt aan actief telefoongebruik tijdens uw dienst omdat u uw telefoon herhaaldelijk in uw hand had. (…). U heeft bovendien in het toelichtend gesprek niet naar waarheid verklaard over het gebruik van uw telefoon. Ik heb daarom besloten uw arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen. Genoemde redenen tezamen doch ook elk afzonderlijk leiden tot dit ontslag op staande voet.’

3.11.

[geïntimeerde] heeft op 4 september 2023 bezwaar gemaakt tegen het ontslag en GVB verzocht om herziening op grond van artikel 16.7 cao GVB. GVB heeft dit verzoek afgewezen.

4.Eerste aanleg

4.1.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg samengevat primair verzocht vernietiging van het ontslag op staande voet, wedertewerkstelling en salarisbetaling vanaf 23 augustus 2023. Subsidiair heeft [geïntimeerde] verzocht GVB te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, de transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Meer subsidiair heeft [geïntimeerde] verzocht om de transitievergoeding. Ook heeft [geïntimeerde] een voorlopige voorziening ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering verzocht. [geïntimeerde] heeft aan zijn primaire verzoek samengevat ten grondslag gelegd dat het ontslag op staande voet niet voldoet aan de wettelijke vereisten, zodat GVB de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd.

4.2.

GVB heeft verweer gevoerd en primair geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [geïntimeerde] en voor het geval het verzoek van [geïntimeerde] tot vernietiging van het ontslag op staande voet zou worden toegewezen, verzocht om ontbinding van de arbeidsovereenkomst primair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW en subsidiair op grond van artikel 7:669 lid 3 sub g zonder aan [geïntimeerde] een transitievergoeding toe te kennen en bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure.

4.3.

Bij de mondelinge behandeling heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van GVB en geconcludeerd tot afwijzing van dit verzoek.

4.4.

De kantonrechter heeft bij de bestreden beschikking het ontslag op staande voet vernietigd, GVB veroordeeld om [geïntimeerde] toe te laten tot zijn werkzaamheden op straffe van verbeurte van een dwangsom, en GVB veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van het loon inclusief emolumenten vanaf 23 augustus 2023 totdat aan de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig een einde is gekomen. De kantonrechter heeft het voorwaardelijk verzoek van GVB tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen en GVB veroordeeld in de proceskosten.

4.5.

De kantonrechter heeft daartoe samengevat overwogen dat de enkele constatering dat sprake is van actief telefoongebruik, mede gelet op de duur van het dienstverband en de persoonlijke omstandigheden van [geïntimeerde] , niet voldoende is om het ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Het voorwaardelijk ontbindingsverzoek op de e-grond heeft de kantonrechter afgewezen omdat er naar haar oordeel geen sprake is van zodanig verwijtbaar handelen dat van GVB in redelijkheid niet verwacht kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en ten aanzien van de g-grond heeft de kantonrechter geoordeeld dat GVB deze grond onvoldoende heeft uitgewerkt.

5.Beoordeling

5.1.

Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt GVB in hoger beroep met acht gronden op waarbij deze zijn genummerd als 1 tot en met 5 en 7 tot en met 9, en grond 6 mitsdien ontbreekt. De
gronden 1 tot en met 5, 7 en 8zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven en de daarmee samenhangende vernietiging van het ontslag op staande voet. Met
grond 9komt GVB op tegen de afwijzing van het voorwaardelijke ontbindingsverzoek. In hoger beroep heeft GVB - ten aanzien van het vernietigingsverzoek van [geïntimeerde] - verzocht voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(1) te bepalen dat het vernietigingsverzoek van [geïntimeerde] ten onrechte is toegewezen;

(2) te bepalen dat de arbeidsovereenkomst eindigt, zo mogelijk met ingang van de datum van de beschikking van het hof, althans op de eerst mogelijke datum daarna;

(3) [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling aan GVB van al hetgeen dat door GVB op grond van de bestreden beschikking is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente; en

(4) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties.

Onder de voorwaarde dat de hiervoor onder (1) en (2) genoemde verzoeken worden afgewezen, heeft GVB - ten aanzien van het in eerste aanleg gedane voorwaardelijke ontbindingsverzoek - verzocht voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

( a) te bepalen dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van GVB ten onrechte is afgewezen;

( b) te bepalen dat de arbeidsovereenkomst eindigt, zo mogelijk met ingang van de datum van de beschikking van het hof, althans op de eerst mogelijke datum daarna;

( c) [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen.

5.2.

[geïntimeerde] heeft de gronden van GVB bestreden. Samengevat heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat het ontslag op staande voet ten onrechte is gegeven omdat GVB haar veiligheidsbeleid en de sanctie op overtreding van haar beleid onvoldoende duidelijk heeft gemaakt. Ten aanzien van de afwijzing van het ontbindingsverzoek heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat de ernst van de gedraging in combinatie met de kenbaarheid van de gevolgen maken dat evenmin sprake is van een voldragen e-grond. Ook is volgens [geïntimeerde] geen sprake van een verstoorde arbeidsverhouding; zijn terugkeer op de werkvloer heeft geen enkel probleem opgeleverd. [geïntimeerde] heeft dan ook geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van GVB in het hoger beroep, dan wel de gronden tegen de bestreden beschikking te verwerpen en GVB uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen (hof: in het petitum staat weliswaar ‘ [geïntimeerde] ’, maar het hof neemt aan dat sprake is van een kennelijke misslag en dat [geïntimeerde] ‘GVB’ bedoelt) in de kosten in beide instanties, de nakosten en wettelijke rente daaronder begrepen.

Het ontslag op staande voet is niet rechtsgeldig gegeven

5.3.

Met de
gronden 1 tot en met 5, 7 en 8richt GVB zich tegen de vernietiging van het ontslag op staande voet door de kantonrechter. Deze gronden, die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling, zijn vergeefs voorgesteld. Naar het oordeel van het hof is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig gegeven, omdat, samengevat en zakelijk weergegeven, het voor [geïntimeerde] onvoldoende kenbaar was dat GVB de hem verweten gedraging zou sanctioneren met de zwaarste sanctie in het arbeidsrecht, te weten ontslag op staande voet. Het hof licht dit oordeel hieronder toe.

5.4.

Vooropgesteld wordt dat voor de beoordeling van de vraag of het door GVB aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, de aan [geïntimeerde] bij brief van 23 augustus 2023 opgegeven redenen maatgevend zijn en het geschil wordt afgebakend door de in die brief aan [geïntimeerde] medegedeelde verwijten. Uit die brief volgt samengevat dat GVB [geïntimeerde] op staande voet heeft ontslagen, omdat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met het veiligheidsbeleid van GVB door op 21 augustus 2023 (deels) ‘actief gebruik’ te maken van zijn mobiele telefoon tijdens zijn dienst op tram [x] van [plaats 2] naar [plaats 3] door zijn mobiele telefoon tussen zijn benen te hebben, in zijn hand te houden en naar zijn telefoon te kijken en omdat [geïntimeerde] niet de waarheid over zijn telefoongebruik heeft verteld. Het ‘actief telefoongebruik’ bestaat uit het in de hand houden van de mobiele telefoon.

5.5.

Als dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW worden op grond van het bepaalde in artikel 7:678 lid 1 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats te worden betrokken de aard en ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals de leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet zou hebben.

5.6.

GVB maakt in haar veiligheidsbeleid ter zake van het gebruik van mobiele telefoons door bestuurders onderscheid tussen passief en actief telefoongebruik. GVB bestraft de eerste keer passief telefoongebruik met een waarschuwing. GVB heeft haar veiligheidsbeleid in 2021 aangescherpt in die zin dat bij actief telefoongebruik niet eerst nog een schriftelijke waarschuwing wordt gegeven, maar dat direct ontslag (op staande voet) kan volgen. Het hof acht het (strenge) sanctiebeleid van GVB om het gebruik van mobiele telefoons door bestuurders te voorkomen in verband met de veiligheid van passagiers en andere verkeersdeelnemers op zichzelf gerechtvaardigd. Echter, omdat GVB zich in haar beleid de mogelijkheid voorbehoudt om actief telefoongebruik te sanctioneren met de zwaarste sanctie in het arbeidsrecht, moet het naar het oordeel van het hof voor de bestuurder niet alleen glashelder zijn welke gedraging(en) GVB ontoelaatbaar acht, maar ook volstrekt duidelijk zijn dat op die specifieke gedraging(en) in beginsel steeds de sanctie van ontslag op staande voet volgt. Het hof is van oordeel dat GVB niet duidelijk genoeg over het voetlicht heeft gebracht dat in beginsel ontslag op staande voet volgt bij actief telefoongebruik. Het hof licht dit als volgt toe.

5.7.

GVB heeft in de ontslagbrief gesteld dat zowel in de gedragscode als in het telefoonbeleid duidelijk staat wat de regels zijn. Het hof stelt vast dat GVB de gedragscode niet heeft overgelegd en dat uit het verweerschrift in hoger beroep en de toelichting bij de mondelinge behandeling is gebleken dat de gedragscode van GVB een algemeen stuk is, waarin het onderscheid tussen actief en passief telefoongebruik niet is vastgelegd. Voor wat betreft sancties is slechts vastgelegd dat bij overtreding van de regels rekening moet worden gehouden met disciplinaire maatregelen en dat ernstige gevallen tot ontslag (op staande voet) kunnen leiden. Ten aanzien van het telefoonbeleid waaraan GVB in de ontslagbrief heeft gerefereerd stelt het hof vast dat GVB geen schriftelijk beleidsstuk inzake telefoongebruik of iets dergelijks heeft overgelegd.

5.8.

Wel heeft GVB een aantal stukken overgelegd waaruit de aanscherping van haar telefoonbeleid blijkt. Uit die stukken blijkt zonneklaar dat het uitgangspunt is ‘
telefoon op stil en uit het zicht’. [geïntimeerde] heeft ook erkend dat hij met dat uitgangspunt bekend is en ook dat hij een foute beslissing heeft genomen door zich niet hieraan te houden. GVB heeft in de ontslagbrief verder gesteld dat in gepubliceerde kennisgevingen onder meer staat dat als actief telefoongebruik geconstateerd wordt er ontslag (op staande voet) kan volgen. Zij heeft vervolgens geduid wat onder actief telefoongebruik verstaan moet worden.

5.9.

De kantonrechter heeft als vaststaand feit aangenomen dat [geïntimeerde] wist dat bij actief telefoongebruik ontslag kon volgen, maar dat hij niet wist dat het daarbij om ontslag op staande voet zou gaan. Het hof stelt vast dat met uitzondering van een publicatie op het intranet van GVB op 20 september 2021 (zie 3.2) en de op intranet gepubliceerde Q&A van 10 maart 2022 (zie 3.7) uit geen van de overgelegde stukken blijkt wat onder actief en passief telefoongebruik verstaan moet worden. Uit de omstandigheid dat [geïntimeerde] in het gesprek van 22 augustus 2023 heeft verklaard dat hij dacht dat hij zijn mobiele telefoon niet actief had gebruikt omdat hij zijn telefoon tussen zijn benen had gelegd en hij eerst bij het zien van de beelden heeft erkend dat daarop te zien was dat hij zijn mobiele telefoon in zijn hand had en dat hij daarvan schrok, kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] er van op de hoogte was dat GVB ‘in de hand houden’ onder actief telefoongebruik heeft gerubriceerd. Dat [geïntimeerde] [zoals hij ter zitting in hoger beroep (voor het eerst) heeft verklaard] dacht dat onder actief telefoongebruik werd verstaan
‘appen en bellen’komt het hof dan ook niet aannemelijk voor.

5.10.

Ten aanzien van de verklaring van [geïntimeerde] dat hij niet wist dat bij actief telefoongebruik ontslag
op staande voetzou volgen, overweegt het hof dat uit geen enkel stuk waarmee GVB haar aangescherpte beleid heeft uitgedragen, met uitzondering van de berichten op intranet van 20 september 2021 en 23 juni 2023, waarop het hof hieronder terugkomt, blijkt dat ontslag op staande voet de sanctie is bij actief telefoongebruik.

5.11.

Zoals hiervoor is overwogen blijkt dat niet uit de gedragscode van GVB (zie 5.7). Uit de brief van 20 september 2021 waarvan [geïntimeerde] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft verklaard dat hij deze brief niet heeft ontvangen, wordt uitsluitend gerefereerd aan
telefoongebruikzonder onderscheid te maken tussen passief en actief telefoongebruik. In deze brief staat dat het beleid wordt aangescherpt in de zin dat bij telefoongebruik niet eerst een waarschuwing volgt maar direct ontslag kan volgen. Ook in deze brief komen de woorden ‘op staande voet’ niet voor. Naar het oordeel van het hof moet het woord ‘direct’ worden begrepen als ‘zonder dat eerst wordt gewaarschuwd’ zoals in de situatie voor de aanscherping, en ziet het woord ‘direct’ niet op de onmiddellijkheid van het ontslag, zoals GVB tijdens de zitting -naar het hof heeft begrepen - heeft betoogd.

5.12.

In de publicaties in de personeelskrant van GVB van augustus, september, november en december 2021 wordt eveneens slechts in algemene zin aan het veiligheidsbeleid gerefereerd (zie 3.5). In het bericht van november 2021 worden weliswaar vijf overtredingen beschreven maar in geen van deze berichten wordt ‘de mobiele telefoon in de hand houden’ geduid als actief telefoongebruik of wordt gerefereerd aan sancties op overtreding van het beleid. In het bericht van april 2022 wordt weliswaar verwezen naar
‘disciplinaire maatregelen bij een aantal collega’s die zich niet aan de regels hielden’ maar welke disciplinaire maatregelen zijn genomen op welke overtreding wordt uit dit bericht niet duidelijk. Ook de door GVB als productie 18 overgelegde uitspraken van de kantonrechter te Amsterdam leiden niet tot een ander oordeel. Allereerst zijn de feiten in de zaken die tot de bedoelde uitspraken hebben geleid, anders dan die in de onderhavige zaak. Daarbij komt dat in de voorliggende zaak vast staat dat de controleurs de telefoon niet hebben zien oplichten en [geïntimeerde] geen handelingen hebben zien verrichten op de telefoon. Bovendien is één van deze uitspraken van ná de datum van het ontslag op staande voet van [geïntimeerde] en is overigens niet gebleken dat GVB deze zaken breed heeft uitgedragen in haar organisatie.

5.13.

Verder is niet gesteld of gebleken dat GVB in de film aandacht heeft besteed aan het verschil tussen actief en passief telefoongebruik en de sanctie van ontslag op staande voet bij actief telefoongebruik, terwijl zulks evenmin blijkt uit de opgehangen posters in de eindpunthuisjes (zie 3.6).

5.14.

Ook blijkt uit het antwoord op vraag 14 van de Q&A (zie 3.7)
Wat gebeurt er als een bestuurder betrapt wordt op telefoongebruik?niet dat bij actief telefoongebruik ontslag op staande voet kan volgen, nu daar immers staat: ‘
Als het actieve gebruik bewezen is, kan er direct ontslag voor de medewerker volgen. (…) De medewerker krijgt na actief telefoongebruik niet zoals eerst een schriftelijke waarschuwing meer. Dit is een groot verschil met eerdere constateringen. (..)’Voor wat betreft de uitleg van het woord ‘direct’ verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 5.11 is overwogen.

5.15.

Uit de eerste pagina van het door GVB als productie 7 overgelegde bericht van 23 juni 2023 (zie 3.8) blijkt weliswaar dat de medewerker bij gebruik van de mobiele telefoon rekening moet houden met ontslag (op staande voet), maar ook dit bericht is niet helder als het gaat over het antwoord op de vraag op welk telefoongebruik mogelijk de sanctie van ontslag op staande voet staat. Hetzelfde geldt voor het andere bericht dat onder 3.8 staat vermeld. Op welke wijze en wanneer afscheid is genomen van medewerkers en op welke gronden wordt uit dit bericht niet duidelijk.

5.16.

Het voorgaande betekent dat GVB [geïntimeerde] met de zwaarste sanctie die het arbeidsrecht kent, te weten ontslag op staande voet, heeft bestraft voor het overtreden van de regels van haar veiligheidsbeleid, te weten ‘het vasthouden van en kijken naar zijn telefoon tijdens zijn dienst’, terwijl uit hetgeen hiervoor is overwogen voldoende aannemelijk is geworden dat GVB slechts op één moment, namelijk op 20 september 2021 via één communicatiekanaal, te weten een bericht op intranet, de mogelijkheid van ontslag op staande voet letterlijk heeft genoemd. In alle andere berichten ontbreken de woorden ‘op staande voet’. Het hof is van oordeel dat GVB haar beleid met dat ene (duidelijke) bericht onvoldoende kenbaar heeft gemaakt om daaraan de sanctie van een ontslag op staande voet te kunnen verbinden.

5.17.

GVB heeft aan het ontslag op staande voet ook nog ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] niet naar waarheid heeft verklaard over zijn telefoongebruik. Deze ontslaggrond leidt niet tot een ander oordeel. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] bewust in strijd met de waarheid heeft verklaard in de zin dat hij in het eerste gesprek niet volledig is geweest. Overigens is deze omstandigheid ook niet ernstig genoeg om zelfstandig het ontslag op staande voet te rechtvaardigen.

5.18.

Het voorgaande betekent dat het hof tot de conclusie komt dat de kantonrechter het ontslag op staande voet terecht heeft vernietigd, zodat de verzoeken van GVB zoals vermeld onder 5.1., 1 tot met 4 zullen worden afgewezen.

De voorwaardelijke verzoeken van GVB

5.19.

Omdat hiervoor is geoordeeld dat GVB [geïntimeerde] ten onrechte op staande voet heeft ontslagen, is aan de voorwaarde voldaan waaronder GVB haar verzoeken zoals vermeld onder 5.1. (a), (b) en (c) heeft ingediend, zodat het hof deze verzoeken zal beoordelen aan de hand van de ten tijde van de beslissing bekende feiten en omstandigheden (ex-nunc; Hoge Raad 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283). Met
grond 9komt GVB op tegen de afwijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e- respectievelijk g-grond. Deze grond is terecht voorgesteld. Het hof komt tot het oordeel dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek ten onrechte heeft afgewezen op de e-grond. Ter toelichting dient het volgende.

5.20.

Een arbeidsovereenkomst kan ontbonden worden op de e-grond wanneer het handelen of nalaten zodanig ernstig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. GVB heeft in eerste aanleg aan het ontbindingsverzoek dezelfde feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd als die zij heeft aangevoerd in het kader van het verweer tegen het verzoek tot vernietiging van het ontslag op staande voet. Hieraan is in hoger beroep verder niets toegevoegd. Naar het oordeel van het hof leveren deze feiten en omstandigheden verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] op als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Daartoe wordt als volgt overwogen.

5.21.

[geïntimeerde] heeft als trambestuurder één taak en dat is de passagiers (en de tram) op tijd en veilig van A naar B te brengen. Door tijdens het rijden op zijn mobiele telefoon te kijken terwijl hij die mobiele telefoon tussen zijn benen had liggen of in zijn hand hield, heeft [geïntimeerde] zijn aandacht gedurende die momenten niet op de weg en het overige verkeer gehad. Daarmee heeft [geïntimeerde] aanzienlijke risico’s voor de veiligheid van de passagiers, de overige verkeersdeelnemers, zichzelf en het materieel van GVB in het leven geroepen. Vaststaat dat [geïntimeerde] de hiervoor vermelde gedragingen bewust heeft verricht. Hij heeft immers verklaard dat hij zich zorgen maakte over het thuisfront, zodat hij met enige regelmaat zijn telefoon wilde checken om te kijken of zijn echtgenote contact met hem had gezocht. Desgevraagd heeft [geïntimeerde] verklaard dat als hij gebeld of geappt zou zijn geworden, hij het CCV zou hebben opgeroepen of zou hebben gewacht tot het eindpunt. Het hof stelt vast dat als [geïntimeerde] toch zou hebben gewacht met reageren totdat hij het eindpunt zou hebben bereikt, hij ook niet op zijn telefoon had hoeven kijken voordat hij op het eindpunt zou zijn aangekomen. Daarbij had [geïntimeerde] zijn echtgenote ook kunnen vragen om in geval van een noodsituatie contact op te nemen met het CCV. [geïntimeerde] wist dat het in het zicht hebben van zijn mobiele telefoon, daarop kijken en het in de hand houden van zijn telefoon tijdens de dienst door GVB niet is toegestaan. Hij heeft met zijn gedragingen niet alleen gehandeld in strijd met het veiligheidsbeleid van GVB, maar ook met het bepaalde in artikel 61a RVV 1990 waarin het vasthouden van een mobiele telefoon tijdens het rijden strafbaar is gesteld en gesanctioneerd wordt met een aanzienlijke geldboete.

5.22.

De gedragingen van [geïntimeerde] zijn naar het oordeel van het hof gelet op de aard van zijn functie en het beleid van GVB zodanig ernstig dat van GVB niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Dat de risico’s zich niet hebben verwezenlijkt en er zich geen ongelukken hebben voorgedaan of schade is opgelopen, maakt het voorgaande niet anders. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat [geïntimeerde] sinds zijn tewerkstelling tot op heden kennelijk naar tevredenheid heeft gefunctioneerd, waarbij het hof nog opmerkt dat [geïntimeerde] vanwege een medisch probleem na de bestreden beschikking niet steeds als bestuurder heeft gefunctioneerd. Dat betekent dat de kantonrechter het ontbindingsverzoek ten onrechte heeft afgewezen en het hof overeenkomstig artikel 7:683 lid 5 BW alsnog een tijdstip zal bepalen waarop de arbeidsovereenkomst eindigt.

5.23.

GVB heeft verzocht de einddatum van de arbeidsovereenkomst te bepalen op de eerst mogelijke datum, zo mogelijk de datum van de beschikking, zoals zij ook in eerste aanleg heeft verzocht de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, zonder rekening te houden met de opzegtermijn en de proceduretijd, omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] . Van ernstige verwijtbaarheid is slechts in uitzonderlijke gevallen sprake (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 40). Uit de voorbeelden van ernstig verwijtbaar handelen en de overige passages uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat sprake moet zijn van duidelijke en uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen. De gemene deler van die gedragingen is dat de werknemer zich bewust is dan wel behoort te zijn van het onoorbare karakter van zijn handelen. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de hiervoor vermelde zin. [geïntimeerde] heeft immers zoals hiervoor is overwogen bewust gehandeld in strijd met de regels van GVB en artikel 61a RVV en daarmee willens en wetens aanzienlijke veiligheidsrisico’s in het leven geroepen voor de reizigers, andere verkeersdeelnemers en zichzelf. Het hof zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen op de kortst mogelijke datum. Nu sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [geïntimeerde] , zal het verzoek van [geïntimeerde] om toekenning van de transitievergoeding worden afgewezen. Voor toekenning van een billijke vergoeding aan [geïntimeerde] bestaat evenmin aanleiding aangezien niet is gebleken dat het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van GVB.

5.24

Partijen hebben in hoger beroep geen feiten en omstandigheden die indien bewezen, tot andere beslissingen leiden dan hiervoor weergegeven. Hun bewijsaanbiedingen worden mitsdien gepasseerd.

5.25.

De conclusie is dat de bestreden beschikking zal worden vernietigd doch uitsluitend voor zover daarbij GVB in de proceskosten is veroordeeld. Het hof zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt met ingang van de dag waarop deze beschikking wordt gegeven, te weten 10 december 2024. Omdat partijen beiden in het hoger beroep deels in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in beide instanties tussen hen worden gecompenseerd. Het meer of anders verzochte worden afgewezen.

6.Beslissing

Het hof:

-vernietigt de bestreden beschikking doch uitsluitend voor zover daarbij GVB in de proceskosten is veroordeeld;

-bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt met ingang van 10 december 2024;

-bepaalt dat partijen hun eigen proceskosten in beide instanties dragen;

-wijst af het (in hoger beroep) meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, W. Aardenburg en K.G.F. van der Kraats en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 december 2024.