ECLI:NL:GHAMS:2024:3240

Uitspraak

Proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van dit gerechtshof, meervoudige kamer voor strafzaken op 25 oktober 2024 en 26 november 2024.

[…]

Voortzetting op
26 november 2024:

Tegenwoordig zijn:

mr. C. Fetter, voorzitter,

mr. M.E. de Waard, griffier.

Het Openbaar Ministerie wordt vertegenwoordigd door mr. M. Spruijt, advocaat-generaal.

[…]

De voorzitter deelt als overwegingen en beslissingen van het hof het volgende mede:

In de zaak [verdachte 1] :

Het hof:

wijst toede verzoeken tot het horen als getuigen van medeverdachte
[verdachte 2], voormalig medeverdachte
[getuige 1]en van
[getuige 2]en
[getuige 3];

wijst toede verzoeken tot het horen als getuigen van de gebruikers van de Sky-accounts
[Sky-account 1](volgens het dossier [getuige 2] ),
[Sky-account 2],
[Sky-account 3]en
[Sky-account 4]onder de voorwaardedat de betreffende gebruiker is geïdentificeerd
ende in het onderzoek 26ARGUS door de rechter-commissaris op 7 november 2022 verleende machtiging ex art. 149b Sv niet in de weg staat aan voeging van het betreffende identificatie proces-verbaal bij de procestukken. Het Openbaar Ministerie dient per gebruiker
binnen 6 wekenaan de raadsheer-commissaris ófwel het identificatie proces-verbaal te verstrekken ófwel de raadsheer-commissaris te informeren dat dit niet mogelijk is;

wijst toehet verzoek tot het horen als getuige van
[getuige 4]onder de voorwaardedat de identiteit en de verblijfplaats van deze getuige kunnen worden achterhaald. Hieromtrent dient het Openbaar Ministerie
binnen 6 wekeneen proces-verbaal aan de raadsheer-commissaris te verstrekken;

draagt het Openbaar Ministerie opom het NFI onderzoek te laten verrichten naar de aanwezigheid van cocaïne in de in België aanwezige monsters die zijn genomen van het materiaal dat zich bevond in de container die aldaar in beslag is genomen;

wijst afde verzoeken om het Openbaar Ministerie opdracht te geven tot het navraag laten doen naar de controle van de container in Montevideo en België nu het hof, gelet op de gegeven onderbouwing, de noodzaak daarvan niet is gebleken;

verstaat datde verdediging en het Openbaar Ministerie ter terechtzitting hebben afgesproken dat het Openbaar Ministerie de verdediging inzage zal bieden in de EncroChat-communicatie van ‘ [EncroChat-account 1] ’ en ‘ [EncroChat-account 2] ’ en het Openbaar Ministerie de verdediging een link zal verstrekken teneinde deze communicatie met Hansken te doorzoeken, zodat het verzoek tot het verkrijgen van inzage in deze communicatie niet langer ter beoordeling voorligt aan het hof;

wijst toehet verzoek tot het verkrijgen van inzage in de EncroChat-communicatie (de secundaire dataset) van ‘ [EncroChat-account 3] ’ en draagt het Openbaar Ministerie op de verdediging een link als hierboven vermeld te verstrekken teneinde deze communicatie te kunnen doorzoeken.

In de zaak [verdachte 2] :

Het hof:

Wijst toede verzoeken tot het horen als getuigen van medeverdachte
[verdachte 1]en van voormalig medeverdachte
[getuige 1].

Met betrekking tot de witwasverdenking

Wijst toede verzoeken tot het horen als getuigen van
[getuige 5],
[getuige 6],
[getuige 7],
[getuige 8],
[getuige 9]en
[getuige 10], nu gelet op de gegeven onderbouwing het horen van deze getuigen in het belang van de verdediging moet worden geacht;

wijst afde voorwaardelijke verzoeken tot het horen als getuigen van
[getuige 11]en
[getuige 12], nu aan de daaraan door de verdediging verbonden voorwaarde, namelijk dat [getuige 5] de vragen die de verdediging tijdens het nog te houden getuigenverhoor aan hem wenst te stellen niet kan beantwoorden, thans niet is voldaan;

wijst afhet verzoek tot het horen als getuige van
[getuige 13]. Gelet op de aan dit verzoek ten grondslag gelegde onderbouwing valt niet in te zien op welke wijze het verhoor van deze getuige zou kunnen bijdragen aan de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv. Door deze afwijzing is de verdachte niet in zijn verdediging geschaad;

wijst afhet verzoek om het Openbaar Ministerie opdracht te geven:

- om een rechtshulpverzoek naar Marokko te doen uitgaan teneinde onderzoek te doen naar de twee bedrijven waarvan de verdachte ‘Benificial Ownership’ heeft;

- om het Openbaar Ministerie opdracht te geven om een rechtshulpverzoek naar Dubai te doen uitgaan teneinde onderzoek te doen naar de administratie en de financiën van het bedrijf [bedrijf 1] van de verdachte en

- om het Openbaar Ministerie opdracht te geven om een rechtshulpverzoek naar Dubai te doen uitgaan teneinde onderzoek te doen naar het betalingsverkeer dat ziet op de initiële verkrijging van de twee appartementen in Dubai en de vraag wie deze betalingen heeft verricht.

Gelet op de onderbouwing zien deze verzoeken telkens op de vraag of de verdachte een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring heeft dat de tenlastegelegde goederen niet van misdrijf afkomstig zijn. Als de verdachte een dergelijke verklaring geeft, ligt het op de weg van het Openbaar Ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. Het is niet aan het hof het Openbaar Ministerie daartoe opdracht te geven, zoals verzocht. De verzoeken worden gelet daarop afgewezen nu het hof de noodzaak van het verzochte, gelet op de gegeven onderbouwing, niet gebleken;

verstaat datde verdediging en het Openbaar Ministerie ter terechtzitting hebben afgesproken dat de verdediging in de gelegenheid zal worden gesteld schriftelijk vragen te stellen aan tactisch opsporingsambtenaar [nummer verbalisant] over door de verdediging opgeworpen vraagpunten, zodat het verzoek tot het horen van deze opsporingsambtenaar niet langer ter beoordeling voorligt aan het hof.

Ten aanzien van de
overige verzoekenoverweegt het hof als volgt.

Inleidende overwegingen

De verdediging heeft ter terechtzitting een groot aantal verzoeken gedaan tot het laten verrichten van nader onderzoek. Deze heeft de raadsman toegelicht in de schriftuur van 27 november 2023 met ruim 3.500 pagina’s aan bijlagen en een e-mailbericht met bijlagen van 30 september 2024, waarin deze verzoeken waren aangekondigd. De raadsman heeft uitgebreid de gelegenheid gehad op de regiezitting van dit hof van 25 oktober 2024 de verzoeken nader te adstrueren. Ook desgevraagd heeft hij echter de onderbouwing van de afzonderlijke verzoeken niet geconcretiseerd. Het hof begrijpt, bij welwillende lezing van verzoeken door de bril van de verdediging, dat de verdediging de verzoeken wil categoriseren in vier rubrieken, te weten:

1. de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

2. de toepasselijkheid van het vertrouwensbeginsel

3. de rechtmatigheidstoets als onderdeel van een eerlijk strafproces

4. de betrouwbaarheidstoets als onderdeel van een eerlijk strafproces.

Het hof merkt hierbij op dat het hof op dit moment de hiervoor genoemde bij de schriftuur behorende bijlagen
nietaan het dossier toevoegt nu de raadsman de relevantie van deze stukken niet, althans onvoldoende heeft onderbouwd. Vanzelfsprekend staat het de raadsman vrij om te zijner tijd bij pleidooi te voegen hetgeen hij relevant acht voor de verdediging.

Op de keper beschouwd strekken de (resterende) verzoeken, met uitzondering van verzoek x (het verzoek tot het horen van alle geïdentificeerde tegenaccounts van de door het Openbaar Ministerie aan de verdachte toegeschreven SkyECC-accounts, zoals vermeld in het stuk van mr. Van Boom in de zaak Finestre) er telkens toe meer feitelijke duidelijkheid te krijgen over het voortraject van de strafrechtelijke onderzoeken, die (mede) hebben geleid tot het onderhavige opsporingsonderzoek Delos, in welke zaak de verdenkingen ten aanzien van de verdachte zijn onderzocht en waarin hij wordt vervolgd. Kort gezegd zien de verzoeken in dat kader op het horen van personen die betrokken zijn geweest bij diverse (voor)onderzoeken (te weten de rechter-commissaris en de officier van justitie die betrokken waren bij het verkrijgen en/of ontsleutelen van de SkyECC data, verbalisanten van de Landelijke Eenheid en/of Team High Tech Crime, leden van het cyberteam van de Franse politie, de Belgische vertegenwoordiging binnen het JIT en medewerkers van Eurojust en Europol en de opsteller van een document over de compleetheid van IP-taps), het ter inzage verkrijgen dan wel verstrekken van de (ruwe) SkyECC (bron)dataset in het onderzoek SkyECC, in het bijzonder de volledige (secundaire) dataset uit het onderhavige onderzoek en de processen-verbaal van identificatie van deze accounts, een groot aantal SkyECC (onderzoeks)datasets en de volledige SkyECC communicatie gevoerd door de accounts inclusief tegenaccounts en groepsgesprekken in deze zaak en de benodigde software het uit te lezen, telefoondata, audiobestanden, OVC- en tapgesprekken, bakengegevens en gegevens uit (camera)observatie, historische en toekomstige APN c.q. verkeersgegevens, camerabeelden, vluchtgegevens en een proces-verbaal over de (mate van) onvolledigheid van beschikbare vluchtgegevens, eventuele gegevens van de inzet van een IMSI-catcher, BOB- en/of zaaksdossiers uit andere onderzoeken (13Yucca, 13Werl en 26Argus), het Franse onderzoeksdossier in SkyECC, communicatie tussen Nederland en Frankrijk, waaronder verslaglegging van communicatie/uitwisseling van (proces)stukken en notificaties vanuit Frankrijk aan Nederland terzake de SkyECC-hack, verslagen van verrichte opsporingshandelingen, volledige JIT-dossiers inclusief alle SIENA berichten in het kader van SkyECC vanaf 2016, stukken afkomstig van de Franse rechter(s-commissaris(sen)) en processen-verbaal van identificatie van accounts en verslagleggingen en/of processen-verbaal van bevindingen van ondersteuning bij de uitoefening van opsporingsbevoegdheden ten aanzien van SkyECC, voor zover deze stukken aanwezig zijn.

Tot slot verzoekt de verdediging prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) met betrekking tot de beoordeling van bewijsmateriaal dat door/via een JIT is verkregen,
onder de voorwaardedat het hof op dit moment geen standpunt kan innemen of het de verdediging of het Openbaar Ministerie volgt ten aanzien van de uitleg van artikel 31 van de Richtlijn 2014/41.

Gelet op het moment waarop de (nog voorliggende) verzoeken zijn gedaan en/of de aard van de verzoeken zullen de verzoeken onder ii. tot en met viii. telkens op de vraag naar het verdedigingsbelang en de overige verzoeken telkens op de vraag naar de noodzaak daartoe worden beoordeeld.

Het hof stelt ten aanzien van het beoordelingskader van deze verzoeken het volgende voorop. De officier van justitie is op grond van het bepaalde in artikel 149a, lid 1, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) tijdens het opsporingsonderzoek verantwoordelijk voor de samenstelling van de processtukken. Aangenomen moet worden dat in de fase van het hoger beroep deze verplichting ook geldt voor de advocaat-generaal. Op grond van het relevantiecriterium zoals opgenomen in het tweede lid van genoemde bepaling behoren tot die processtukken alle stukken die redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor enige door het hof in de strafzaken van de verdachte te geven beslissing, zowel in ontlastende als in belastende zin. Het voorgaande neemt niet weg dat de zittingsrechter hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek van de verdediging dan wel op vordering van het Openbaar Ministerie alsnog de toevoeging aan het dossier van bepaalde stukken kan gelasten.

De vraag of stukken aan het relevantiecriterium voldoen hangt telkens af van hun concrete inhoud en betekenis voor de desbetreffende strafzaak.

Gelet op de hiervoor genoemde wettelijke verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie voor de samenstelling van het procesdossier gaat het hof, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, ervan uit dat zowel de officier van justitie in eerste aanleg als de advocaat-generaal in hoger beroep dienovereenkomstig hebben gehandeld. In verband met mogelijke aanwijzingen voor bedoeld tegendeel stelt het hof vast dat tal van strafzaken waarin berichten, verzonden met behulp van applicaties voor cryptocommunicatie, als bewijs zijn gepresenteerd tot debat ten overstaan van de zittingsrechter hebben geleid. Waar het gaat om SkyECC heeft dit geleid tot de hierna te noemen brief van 2 juni 2022 met bijlagen, afkomstig van het Landelijk Parket. Voorts merkt het hof op dat tegen de achtergrond van deze feitelijke gang van zaken de Hoge Raad op 13 juni 2023 prejudiciële vragen heeft beantwoord. Hierop zal later worden teruggekomen in het kader van de beantwoording van de vraag hoe de in deze strafzaak door de raadsman gestelde aanwijzingen dienen te worden vastgesteld en gewogen.

In dat verband stelt het hof vervolgens vast dat een omvangrijk procesdossier tot stand is gekomen, waarvan deel uitmaakt de genoemde brief van het Openbaar Ministerie van 2 juni 2022, met daarin onder meer een uitgebreide en gedetailleerde weergave van de totstandkoming en het verloop van het onderzoek dat vervolgens heeft geleid tot het onderzoek naar de inhoud van de communicatie met behulp van de softwareapplicatie SkyECC (de onderzoeken 13Yucca, 13Werl en 26Argus), met als bijlagen onder meer alle door Frankrijk aan Nederland verstrekte (en in het Nederlands vertaalde) Franse processen-verbaal alsmede de door bevoegde Nederlandse (rechterlijke) autoriteiten gegeven beslissingen en de stukken op basis waarvan de vorderingen daartoe zijn gedaan.

Het hof overweegt dat de verdediging
in beginselop grond van de in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gegarandeerde waarborgen, met het beginsel van equality of arms als centraal thema, het recht heeft toegang te verkrijgen tot al het materiaal dat zowel ten nadele als ten gunste van de verdachte kan worden gebruikt. Daarbij gaat het niet alleen om dit
material evidence(vgl. EHRM 16 december 1992, nr. 13071/87 (
Edwards/Verenigd Koninkrijk), maar ook om
other evidence that might relate to the admissibility, reliability and completeness of the evidence(vgl. EHRM 4 april 2017, nr. 2742/12 (
Matanovic/Kroatie)). Het hof onderkent in dat licht dat de verdediging deze mogelijkheid moet hebben, teneinde verweren te kunnen formuleren in het kader van de lopende strafzaak, ook waar het gaat om toegepaste methoden van opsporing en de resultaten van dat onderzoek. Op de rechter rust de verplichting erop toe te zien dat aan deze vereisten gedurende de berechting is voldaan. Aan deze vereisten is in het algemeen voldaan als de verdachte, al dan niet naar aanleiding van door of namens hem gedane verzoeken, beschikt over de informatie die redelijkerwijs relevant kan worden geacht voor het kunnen formuleren van verweren in het kader van de strafzaak, zoals hiervoor bedoeld.

Het recht op toegang tot en inzage in methoden en resultaten van onderzoek, waaronder begrepen het recht op ondervraging of bevraging van de ambtenaren die bij opsporing en vervolging zijn betrokken, omvat echter – anders dan de raadsman kennelijk lijkt te veronderstellen – geen absoluut recht. Immers, ten eerste is dit recht op toegang onderhevig aan beperkingen die onder meer dienen te worden gevonden in andere belangen, waaronder de nationale veiligheid, de noodzaak tot het beschermen van getuigen, (zwaarwegende) opsporingsbelangen en het recht op privacy van andere betrokkenen. Dit brengt meer in het bijzonder met zich dat grenzen kunnen worden gesteld aan de omvang en indringendheid van toetsing van startinformatie en aan de mate waarin van gerelateerde opsporingsactiviteiten nader verslag dient te worden gedaan.

Ten tweede mag van de verdediging worden verwacht dat zij gemotiveerd duidelijk maakt naar welk (type) gegevens zij op zoek is, dan wel duidelijk maakt, voor zover het gaat om databestanden, welke zoekacties relevant kunnen zijn. Met andere woorden: het zo mogelijk voorkomen van
fishing expeditionsvormt onder omstandigheden een nadere beperking op dit recht op toegang (vgl. EHRM 4 september 2019, nr. 39757/15 (
Sigurður Einarsson e.a../IJsland). Bij de beoordeling van verzoeken komt daarmee, naast de relevantie voor de strafzaak, ook betekenis toe aan de aannemelijkheid, juistheid en volledigheid van de door de verdediging aan de verzoeken ten grondslag gelegde (feitelijke) motivering.

Het hof stelt vast dat blijkens de toelichting waarvan de verzoeken zijn voorzien, deze steeds betrekking hebben op de mate van betrokkenheid van Nederlandse opsporingsambtenaren en van het Nederlandse Openbaar Ministerie bij de verkrijging van de (SkyECC) data in dan wel via Frankrijk en/of de mate van transparantie in de verslaglegging van (de wijze van) die verkrijging door het Nederlandse Openbaar Ministerie. Daarbij is in essentie de vraag opgeworpen of het Openbaar Ministerie toereikend, maar ook – zo begrijpt het hof – waarheidsgetrouw verantwoording heeft afgelegd over al hetgeen ter opsporing is verricht.

Gelijk hiervoor is overwogen begrijpt het hof de verzoeken aldus, dat deze zijn geformuleerd met het oog op ten overstaan van de appelrechter te voeren ontvankelijkheids-, rechtmatigheids- en betrouwbaarheidsverweren. Zo bezien ligt ter beoordeling van de gedane verzoeken de vraag ter beantwoording voor of het procesdossier zoals dat thans voorligt voorziet in het aan het EVRM ontleende recht van de verdediging
'to have adequate facilities for the preparation of his defence'. Anders gezegd, of reeds aan de verdediging voldoende feitelijk substraat wordt geboden voor ten overstaan van het hof te voeren verweren ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, dan wel rechtmatigheids- en betrouwbaarheidsverweren, waarvan vorm, inhoud en strekking in grote lijnen kenbaar zijn gemaakt. Het hof heeft bij de beoordeling van de verzoeken vanzelfsprekend betrokken hetgeen ter onderbouwing daarvan is aangevoerd, alsmede wat daaromtrent door de advocaat-generaal naar voren is gebracht.

Ondanks dat de raadsman heeft nagelaten te onderbouwen ten aanzien van welke rechtsvraag hij nader onderzoek wenst teneinde verweren te kunnen onderbouwen, zal het hof in navolging van de advocaat-generaal en zoals hiervoor vermeld deze vraag welwillend tegemoet treden en, met inachtneming van het voorgaande beoordelingskader, de verzoeken hierna bespreken aan de hand van de hiervoor genoemde vier rubrieken. Deze benadering leent zich hiervoor, omdat de verzoeken ten aanzien van de onderscheiden rubrieken telkens in grote lijnen worden gekenmerkt door een zelfde grondpatroon en onderbouwing en zouden moeten leiden tot hetzelfde doel, namelijk - kort gezegd - nader onderzoek naar feiten die zien op één van de vier genoemde thema’s, teneinde -zo begrijpt het hof de raadsman maar- de verdediging in de gelegenheid te stellen zich te kunnen beraden over het voeren van onder één van die vier noemers nog te formuleren verweren.

Tot slot verdient het volgende nog opmerking. Het voorgaande betekent dat de verzoeken van de raadsman zich (onder meer) concentreren op nader onderzoek naar de gang van zaken bij de onderzoeken 13Yucca, 13Werl en 26Argus. Het ging hierbij om zogeheten Titel V-onderzoeken. Bij de hiernavolgende beoordeling van de redenen die de raadsman heeft gegeven voor het gevraagde onderzoek laat het hof in het midden of dit onderzoeken zijn geweest die kunnen worden gekenmerkt als voorbereidende onderzoeken in de zin van artikel 359a Sv of als onderzoeken die anderszins van bepalende invloed zijn geweest voor het onderzoek in de strafzaak van deze verdachte.

De advocaat-generaal heeft zich verzet tegen toewijzing van de (resterende) onderzoekswensen.

Oordeel van het hof

Ad 1: Verzoeken die zien op nader onderzoek met betrekking tot de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

Het hof zal deze eerste reden voor nader onderzoek beoordelen in het licht van de relevantie voor de onderhavige stafzaak en de aannemelijkheid, juistheid en volledigheid van de aan de verzoeken ten grondslag gelegde (feitelijke) motivering. Het hof stelt voorop dat het aan de verdediging is om met de nodige precisie een concrete onderbouwing aan de verzoeken ten grondslag te leggen. Vastgesteld moet worden dat een deel van de onderbouwing bestaat uit algemene verwijzingen naar een zeer uitgebreide hoeveelheid en op meerdere, voor de onderhavige zaak niet altijd relevante, onderwerpen betrekking hebbende documenten. Een ander deel betreft de technische aspecten van de gehanteerde opsporingsmethoden. Mogelijk is, zo begrijpt het hof de raadsman, sprake geweest van tekortkomingen, resulterend in onvolledigheid van de onderschepte data. Ook zou niet over alle gezette stappen bij de technische internationale samenwerking volledige transparantie zijn betracht. Zoals bij de bespreking van de andere (welwillend ingelezen) redenen voor nader onderzoek nog zal blijken, hebben deze aspecten bij wijze van uitgangspunt geen relevantie. Het voorgaande brengt reeds met zich dat de betekenis van hetgeen de raadsman heeft aangevoerd in het kader deze reden voor het te gelasten nader onderzoek aanzienlijk dient te worden gerelativeerd.

Het hof merkt ten aanzien van deze rubriek voorts op dat de raadsman bij de formulering van de verzoeken over dit onderwerp er onvoldoende acht op lijkt te slaan dat er niet alleen van zijn zijde substantieel veel informatie is ingebracht, maar ook van de zijde van het Openbaar Ministerie door de meergenoemde brief van 2 juni 2022, voorzien van relevante bijlagen ten aanzien van de onderwerpen die de raadsman over het voetlicht heeft gebracht. Naar het oordeel van het hof biedt het onderhavige dossier in samenhang met de door de verdediging gestelde feiten en omstandigheden (die te zijner tijd op juistheid en relevantie nader zullen worden beoordeeld) voldoende informatie om de verdediging adequaat te faciliteren in het kader van de voorbereiding van eventueel te voeren verweren die zien op de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

Ad 2: Verzoeken die zien op nader onderzoek met betrekking tot de toepasselijkheid van het vertrouwensbeginsel

Uit de inhoud van het dossier, en met name meergenoemde brief met bijlagen van het Openbaar Ministerie van 2 juni 2022, waarvan de inhoud, blijkens de gegeven toelichting op de verzoeken, de verdediging als vertrekpunt heeft genomen, maakt het hof het volgende op.

Naar aanleiding van onder meer de vraag of bij de verwerving van de SkyECC data in Frankrijk door het Openbaar Ministerie terecht een beroep is gedaan op het zogenoemde vertrouwensbeginsel, zijn prejudiciële vragen gesteld door de rechtbank Overijssel en de rechtbank Noord-Nederland die door de Hoge Raad op 13 juni 2023 (ECLI:HR:2023:913) zijn beantwoord.

Daarbij heeft de Hoge Raad overwogen dat in geval van het optreden van een gemeenschappelijk onderzoeksteam het toepasselijke juridische kader kan worden ontleend aan de EU-rechtshulpovereenkomst en de op de samenwerking in JIT-verband betrekking hebbende bepalingen in het Wetboek van Strafvordering. Deze houden in grote lijnen in dat aan dat team leiding wordt gegeven door een vertegenwoordiger van een autoriteit van de lidstaat waar het team op dat moment actief is, waarbij de leider van het team handelt binnen de grenzen van zijn bevoegdheid krachtens het nationale recht. Het onderzoeksteam treedt op in overeenstemming met het recht van de lidstaat waar het actief is. Het hof stelt vast dat in de onderhavige zaak, wat de onderschepping van berichtenverkeer betreft, leiding is gegeven aan het JIT door een Franse autoriteit, dat het onderzoek naar de servers (onder meer met behulp van een door Nederlandse politiemensen in meer of mindere mate van zelfstandigheid ontwikkelde interceptietool) in Frankrijk plaatsvond en dat daarom in zoverre moet worden aangenomen dat het Franse recht van toepassing was.

De Hoge Raad heeft voorts, verwijzend naar een eerdere beschikking van 22 april 2022, overwogen dat – kort gezegd – het verlenen van technische bijstand vanuit de Nederlandse politie bij de uitoefening van de opsporingsbevoegdheid door de autoriteiten van een andere deelnemende staat, het eerder overwogene niet anders maakt. Dan is immers geen sprake van het uitoefenen van opsporingsbevoegdheden op Nederlands grondgebied of van het in Nederland vergaren van stukken, voorwerpen of gegevens.

In de eerder genoemde prejudiciële beslissing heeft de Hoge Raad ook overwegingen gewijd aan de werkwijze waarbij een of meer Europese Onderzoeksbevelen (EOB’s) aan de verstrekking van data zijn voorafgegaan, al dan niet in het kader van samenwerking in JIT-verband. Deze overwegingen houden in de kern en voor zover hier van belang in dat de rechtmatigheid en gegrondheid van een door een Nederlandse autoriteit uitgevaardigd EOB in de strafzaak door de Nederlandse zittingsrechter kan worden getoetst. Aard en indringendheid van deze toets zijn onder meer afhankelijk van de autoriteit die bij de uitvaardiging betrokken is geweest. Bij het gebruik van het, in dit geval door de Franse opsporingsdiensten verkregen, materiaal voor het bewijs dient de rechter te waarborgen dat de procedure als geheel in overeenstemming is met de vereisten van artikel 6 EVRM. De wijze van tenuitvoerlegging door de uitvoerende staat, in casu Frankrijk, staat niet ter beoordeling in de strafzaak.

De hiervoor weergegeven rolverdeling (zowel waar het gaat om toetsing van resultaten verkregen in JIT-verband als, meer in het bijzonder, van resultaten verkregen op basis van een uitgevaardigd EOB) lijdt volgens de Hoge Raad slechts uitzondering als is gebleken dat er een zodanig nauwe samenwerking tussen Nederlandse en buitenlandse autoriteiten bij de opsporing bestond dat het gezag daarover feitelijk volledig of in overwegende mate toekwam aan de Nederlandse officier van justitie.

Van die situatie lijkt de raadsman bij de onderbouwing van zijn verzoeken uit te gaan. Nader onderzoek dient dat aan het licht te brengen, althans dient te leiden tot verificatie van zijn stelling.

Ter beoordeling staat of de raadsman, tegen de achtergrond van het te hanteren juridische kader, feiten heeft gesteld die met zich brengen dat die uitzonderingssituatie zich mogelijk heeft voorgedaan en dat de rechten van de verdediging zouden worden beknot als het hof geen faciliteiten zou bieden voor nader onderzoek.

Het hof gaat ervan uit dat, ook als de Nederlandse politie de interceptietool (Man in the Middle) heeft ontwikkeld en verstrekt, er in de kern nog steeds sprake is geweest van technische bijstand als door de Hoge Raad bedoeld. De raadsman hecht eraan daarover (momenten van tactisch overleg, genomen initiatieven, exacte locaties van geplaatste apparatuur, technische aspecten van het zogeheten “live meelezen”) meer te weten. Die interesse is evenwel onvoldoende om aan te nemen dat er aanspraak bestaat op nader onderzoek.

Dit brengt met zich dat voor een nadere verkenning van gronden voor doorbreking van het vertrouwensbeginsel evenmin voldoende is aangevoerd. Voor het door de Nederlandse zittingsrechter laten onderzoeken van de rechtmatigheid van het strafrechtelijk onderzoek, dat is uitgevoerd door de Franse autoriteiten is, zo dit al de consequentie zou kunnen zijn van het standpunt van de raadsman, derhalve, anders dan de verdediging heeft bepleit, geen reden.

Ad 3: Verzoeken die zien op nader onderzoek met betrekking tot de toetsing van de rechtmatigheid van verwerking van de SkyECC data

Het hof zal de beoordeling toespitsen op de vraag of de kern van het betoog van de raadsman, inhoudend dat mogelijk sprake is geweest van ontoelaatbare bulkinterceptie, voldoende is gesubstantieerd en voldoende relevantie heeft om de noodzaak voor nader onderzoek aan te nemen.

Daarvoor dient allereerst te worden teruggegrepen op de meergenoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 13 juni 2023. De Hoge Raad heeft in zijn beslissing een aantal gevallen genoemd waarin voor de officier van justitie aanleiding kan bestaan om, ter normering van de verwerking van verkregen grote hoeveelheden data, een machtiging van de rechter-commissaris te vorderen. Het belang daarvan kan gelegen zijn in de te beschermen privésfeer van personen die op het moment van de verkrijging van de gegevens nog niet in beeld zijn van de opsporing. Ook als buitenlandse autoriteiten het initiatief nemen tot interceptie van telecommunicatie die mogelijk op Nederlands grondgebied plaatsvindt kan zo’n machtiging worden overwogen. Het stelsel van strafvordering verzet zich er naar het oordeel van de Hoge Raad niet tegen dat in zulke gevallen een machtiging wordt gevraagd voor toepassing van de zogeheten “hack”-bevoegdheid en van de bevoegdheid tot aftappen van telecommunicatie, ook al worden deze strikt genomen door de buitenlandse autoriteiten en niet door de Nederlandse autoriteiten toegepast.

Uit de verantwoording van het onderzoek 26Argus blijkt van een zodanige werkwijze sprake te zijn geweest. Aan de op vordering afgegeven machtigingen heeft de rechter-commissaris voorwaarden verbonden die een normerend kader moesten bieden voor het onderzoek aan de verkregen data. De verwerking van de door de Franse autoriteiten beschikbaar gestelde berichten diende in opdracht van de rechter-commissaris in het belang van de privacy van onder meer toekomstige verdachten binnen door hem gestelde grenzen en beperkingen plaats te vinden.

Dat voor een toetsing van dit normerende kader meer onderzoek nodig is heeft de raadsman naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt. In de kern heeft hij gesteld uit te gaan van de mogelijkheid van ontbrekende proportionaliteit in de onderzoeken 13Werl en 26Argus. Maar dat hij dat verweer in het licht van het hiervoor weergegeven juridisch kader en op basis van de thans beschikbare processtukken niet voldoende kan voeren heeft hij niet toereikend toegelicht. Evenmin kan uit zijn betoog worden afgeleid dat de strafprocedure als geheel, tegen de achtergrond van de beoordelingsruimte die de zittingsrechter toekomt, als gevolg van afwijzende beslissingen van het hof oneerlijk zou worden.

Dit leidt het hof tot de slotsom dat ook in de derde reden voor nader onderzoek geen aanknopingspunten zijn gelegen om het verzochte onderzoek te gelasten.

Ad 4: Verzoeken die zien op nader onderzoek met betrekking tot de betrouwbaarheid van de SkyECC-data.

Het hof neemt bij de beoordeling van de verzoeken, in aansluiting op wat eerder is overwogen, op basis van de processtukken en de jurisprudentie als uitgangspunt dat de onderzoekshandelingen die hebben geleid tot de (primaire) verkrijging van de SkyECC-data, hebben plaatsgevonden onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten. Dit betekent dat, wanneer (een deel van) deze data in een Nederlandse strafzaak wordt gebruikt, de rechter tot uitgangspunt mag nemen dat het onderzoek dat is uitgevoerd, op zodanige wijze is verricht dat de door dat onderzoek verkregen resultaten betrouwbaar zijn. Als er echter – al dan niet naar aanleiding van een daartoe strekkend verweer – concrete aanwijzingen voor het tegendeel bestaan, is de rechter gehouden de betrouwbaarheid van die resultaten te onderzoeken (HR 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913, r.o. 6.6). Het hof stelt verder voorop dat de toetsing van de ‘betrouwbaarheid van de SkyECC-data’ ziet op de vraag of de (ontsleutelde) informatie die zich in het dossier bevindt een waarheidsgetrouwe weergave is van de daadwerkelijk verzonden chatberichten (met bijhorende metadata).

Dit kader brengt met zich dat in de regiefase, waarin de strafzaak zich nu bevindt, ter beoordeling staat of de verdediging over voldoende faciliteiten beschikt om verweren die de betrouwbaarheid van de resultaten van opsporing tot object hebben, te voeren. Daarbij komt in overwegende mate betekenis toe aan de inhoud van de verweren die de verdediging in het vooruitzicht heeft gesteld en de onderbouwing daarvan, beoordeeld in het licht van de inhoud van reeds beschikbare processtukken.

Het hof stelt in het algemeen vast dat, naast de omstandigheid dat de verdediging heeft nagelaten concrete verweren in het vooruitzicht te stellen, het dossier reeds veel stukken bevat die betrekking hebben op de gevolgde werkwijze met betrekking tot SkyECC. De raadsman heeft daaraan, in de vorm van bijlagen, documenten toegevoegd die ook op die werkwijze betrekking hebben. Daaronder bevinden zich diverse documenten die de raadsman zo uitlegt dat die inzicht geven in de door hem bedoelde mogelijke onvolkomenheden en beperkingen in het technische onderzoek.

Daarnaast wordt het kader voor de beoordeling van de verzoeken mede bepaald door de machtiging van de rechter-commissaris ex artikel 149b Sv van 6 januari 2022 waarin de blijvende onthouding van sommige gegevens betreffende de interceptiemethodiek is toegestaan. Het resultaat van deze beslissing is voor de zittingsrechter in beginsel een niet nader te onderzoeken vertrekpunt. Vanzelfsprekend is het wel aan de zittingsrechter om, ervan uitgaande dat zich niet de uitzonderlijke situatie voordoet dat hij alsnog voeging van die stukken beveelt, te beoordelen of de procedure als geheel voldoet aan de vereisten van artikel 6 EVRM. Daarbij zal de relevantie van mogelijk onvolledig inzicht in de toegepaste technieken moeten worden beoordeeld, onder meer in het licht van het kader zoals ontwikkeld door de Hoge Raad in meergenoemde prejudiciële beslissing.

Tegen de achtergrond van het voorgaande zal het hof afzonderlijk bespreken of – gelet op de processtukken en op hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht –:

(
i.)in het licht van voornoemde uitgangspunten nader onderzoek noodzakelijk is naar de vraag of de wijze van
verkrijgingvan de SkyECC-data onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten zou kunnen hebben geleid tot onbetrouwbaarheid van die data (in voornoemde zin) en of

(
ii.) nader onderzoek noodzakelijk is naar de vraag of de wijze van
verwerkingvan de SkyECC-data in en door Nederland (waaronder begrepen de daaraan voorafgegane overdracht van de data van Frankrijk naar Nederland) zou kunnen hebben geleid tot de onbetrouwbaarheid daarvan (in voornoemde zin).

Voor beantwoording van de eerstgenoemde vraag is doorslaggevend of de raadsman voldoende onderbouwd heeft aangevoerd dat concrete, en daarom ook nader te verkennen, aanwijzingen bestaan voor de onbetrouwbaarheid van de SkyECC-data als gevolg van de omstandigheden waaronder de data zijn verkregen.

De stelling dat technische gebreken in de internettap zouden hebben geleid tot onvolledige interceptie, volstaat daartoe niet zonder meer. Uit die omstandigheid volgt, zo leidt het hof af uit het rapport van het NFI ‘Volledigheid en correctheid van decodering van SkyECC-berichten met Toolboxmethode’ van 22 juni 2022, immers niet dat de chatberichten die vervolgens wél zijn onderschept en ontsleuteld, op een of andere wijze als onbetrouwbaar moeten worden aangemerkt. Het NFI concludeert dat de ‘Toolboxgegevens’ een correcte weergave van de chatberichten en hun metadata zijn. Het is bovendien, zo volgt ook uit voornoemd rapport, een algemeen kenmerk van internetinterceptie dat bepaalde technische beperkingen ertoe leiden dat delen van het internetverkeer worden onttrokken aan de interceptie. De aangevoerde omstandigheid dat sprake is geweest van onvolledige interceptie, is in het licht van het voorgaande dus onvoldoende grond voor het gelasten van nader onderzoek. Hetzelfde geldt voor de stelling dat de applicatie SkyECC slecht functioneerde, omdat ook deze omstandigheid (nog daargelaten het antwoord op de vraag of en op welke schaal hiervan sprake was) niet zonder meer in aanwijzingen voor onbetrouwbaarheid van de, wel beschikbaar gekomen, ontsleutelde chatberichten resulteert. Het betreft een omstandigheid die de rechter op geleide van een daartoe strekkend verweer, in aanmerking neemt bij de uiteindelijke beoordeling van de bewijskracht van de ontsleutelde berichten.

Voor de beantwoording van de tweede vraag overweegt het hof als volgt. In dit verband is van belang dat de verificatie van de dataoverdracht tussen de internettapapparatuur van Frankrijk en het netwerk van het Nederlandse onderzoeksteam (via België) heeft plaatsgevonden met behulp van een vergelijking van de hash-waarden van de PCAP-bestanden, zoals volgt uit het proces-verbaal van bevindingen van 2 juni 2022, gevoegd als bijlage bij de brief van het Openbaar Ministerie van 2 juni 2022. Uit het rapport van het NFI van 22 juni 2022 blijkt, zoals hiervoor ook overwogen, dat het gebruik van de Toolboxmethode (waarmee de data in Nederland zijn ontcijferd) tot een correcte weergave van de chatberichten en hun metadata heeft geleid. In zoverre bevat het dossier dus al informatie over de mate van betrouwbaarheid van de SkyECC-data in verband met de verwerking van deze data in en door Nederland. De raadsman heeft onder meer een document d.d. 23 mei 2023 overgelegd dat de antwoorden van NFI-deskundige R. Schramp bevat op meer dan driehonderd vragen van een kantoorgenoot van de raadsman, gesteld in een andere strafzaak, naar aanleiding van voornoemd NFI-rapport. Daaruit blijkt dat op diverse punten een nadere uitleg mogelijk is maar ook dat er sprake is geweest van beperkingen van uiteenlopende aard in het technisch onderzoek in de fasen van overdracht en ontsleuteling. Deze stonden evenwel niet in de weg aan de conclusies zoals verwoord in het rapport van 22 juni 2022. Uit de door de raadsman gegeven onderbouwing van zijn verzoeken valt niet af te leiden op welke punten de antwoorden van Schramp onvoldoende toelichting bieden op het rapport. Een generieke problematisering van de resultaten van het onderzoek volstaat in het licht van de reeds verstrekte informatie, die ook zicht biedt op begrenzingen en beperkingen, in elk geval niet. Daar komt bij dat de NFI-deskundige in antwoord op vraag 197 opmerkt dat nader onderzoek altijd mogelijk is. Hij vervolgt: “Hiervoor is echter eerst een onderzoeksdoel nodig. Dit vereist een concrete stellingname door de verzoeker over bijvoorbeeld betwiste berichten, accounts of korte perioden waarop een onderzoek zich zou moet richten.” Een adequate reactie op deze uitnodiging van de deskundige valt niet te herkennen in de onderbouwing van de verzoeken van de raadsman. Zo’n reactie moet in het licht van de gewijzigde proceshouding van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep ten aanzien van (in elk geval) zijn verklaringsbereidheid op een aantal punten, echter wel tot de mogelijkheden gerekend worden.

Dat wat de raadsman in dit kader naar voren heeft gebracht, acht het hof tegen de hiervoor besproken achtergrond van onvoldoende gewicht om nader onderzoek noodzakelijk te achten.

Conclusie

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, voor zover de raadsman aan zijn verzoeken ten grondslag heeft gelegd dat aanknopingspunten bestaan om het belang voor de verdediging, dan wel de noodzaak voor nader onderzoek aan te nemen in relatie tot de betrouwbaarheid van de SkyECC-data, hij daarin naar het oordeel van het hof onvoldoende is geslaagd. Indien en voor zover de raadsman de betrouwbaarheid van de onderschepte en ontsleutelde berichten wil toetsen in relatie tot een mogelijk andere uitleg ervan, staat, zoals hiervoor overwogen, binnen een door hem en de verdachte aan te dragen feitelijke context, een andere weg open.

Dit impliceert het oordeel van het hof dat niet is gebleken dat de beschikbare processtukken bij de huidige stand van zaken onvoldoende informatie bevatten om de verdediging adequaat in staat te stellen tot het voeren van verweren over de betrouwbaarheid van de SkyECC-berichten.

Prejudiciële vragen bij wijze van voorwaardelijk verzoek

De raadsman heeft tot slot verzocht om het HvJ prejudiciële vragen te stellen met betrekking tot de beoordeling van bewijsmateriaal dat door/via een JIT is verkregen,
onder de voorwaardedat het hof op dit moment geen standpunt kan innemen of het de verdediging of het Openbaar Ministerie volgt ten aanzien van de uitleg van artikel 31 van de Richtlijn 2014/41.

Het hof overweegt dat dit verzoek van de verdediging betrekking heeft op het ontbreken van de notificatie over de door de raadsman bedoelde periode. Volgens nadere vragen ter zitting komt, zo begrijpt het hof, volgens de raadsman betekenis toe aan het arrest van het HvJ van 30 april 2024. Het hof overweegt dat het HvJ in genoemd arrest in de kern langs dezelfde lijnen overweegt en beslist als de Hoge Raad heeft gedaan in de prejudiciële beslissing van 13 juni 2023. Waar het gaat om de rolverdeling tussen de justitiële autoriteiten en de rechter van de uitvaardigende staat enerzijds en die van de uitvoerende staat anderzijds komt het HvJ tot dezelfde oordelen als de Hoge Raad. Het in het oog springende verschil is dat het HvJ in rechtsoverweging 124 overweegt dat artikel 31 van de Richtlijn, waarin de notificatieplicht wordt geregeld voor het geval van onderschepping van telecommunicatie die wordt gevoerd via een toestel dat zich bevindt op het grondgebied van een andere lidstaat, mede strekt ter bescherming van de rechten van de door een dergelijke maatregel getroffen personen. De verdediging heeft hiervoor aandacht gevraagd.

Het hof zal te zijner tijd dienen te beoordelen, ingeval van een daarop betrekking hebbend verweer, of een dergelijke notificatie in dat geval vereist was. In zoverre is het materiële substraat voor de beoordeling van naleving van de Richtlijn gegeven en is daarin geen verandering gekomen als gevolg van het arrest van het HvJ. Het verzoek wordt afgewezen.

Ten overvloede wordt daarbij nog opgemerkt dat de door de raadsman aan dit verzoek ten grondslag gelegde voorwaarde, te weten dat het hof zich op dit moment, dus voor de inhoudelijke behandeling, geen standpunt zou kunnen innemen “of het de verdediging of het Openbaar Ministerie volgt”, stelselvreemd is, nu deze vraag eerst aan de orde komt tijdens de beraadslaging na sluiting van het onderzoek ter terechtzitting.

Verzoek x: het verzoek tot het horen van alle (geïdentificeerde) tegenaccounts van de door het Openbaar Ministerie aan de verdachte toegeschreven SkyECC-accounts

Het hof stelt voorop dat de verdediging ten aanzien van dit verzoek heeft verwezen naar onderzoekswensen in een andere zaak (de zaak Finestre). Het hof zal de raadsman tegemoet komen en begrijpen dat hij dit verzoek in de onderhavige zaak doet ten aanzien van de tegenaccounts van de door het Openbaar Ministerie aan de verdachte toegeschreven SkyECC-accounts. Het hof stelt voorts voorop dat de verdediging geen specifieke tegenaccounts heeft benoemd waarop het verzoek betrekking heeft. Dit mag wel van de verdediging worden verwacht, evenals een motivering waarom het horen van de desbetreffende getuige noodzakelijk is, waarbij het hof erop wijst dat de uitlatingen van personen die hebben deelgenomen aan met de verdachte gevoerde SkyECC-gesprekken niet kunnen worden aangemerkt als een buiten de aanwezigheid van de verdediging afgelegde getuigenverklaring als bedoeld in de Keskin-jurisprudentie. De verdediging stelt het hof aldus niet in staat om de relevantie van het verzoek te beoordelen, zodat het hof het verzoek bij gebreke aan onderbouwing zal afwijzen. De noodzaak van dit verzoek is het hof dan ook niet gebleken.

Slotbeslissingen

Gelet op al het voorgaande kunnen de redenen die de raadsman aan zijn verzoeken ten grondslag heeft gelegd, op zich noch in onderling verband, leiden tot toewijzing van die verzoeken, bij gebrek aan verdedigingsbelang dan wel noodzaak. Het hof wijst daarom alle (nog voorliggende) verzoeken van de raadsman af.

In beide zaken

Alle al dan niet voorwaardelijk toegewezen getuigen zullen door de raadsheer-commissaris worden gehoord met uitzondering van de getuigen [verdachte 2] , [verdachte 1] en [getuige 1] , welke getuigen ter terechtzitting van het hof zullen worden gehoord.

Het hof verwijst de zaak naar de vaste raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit gerechtshof, voor het horen van de hierna te noemen getuigen:

In de zaak [verdachte 1] :

- [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en de gebruikers van Sky-accounts
[Sky-account 1],
[Sky-account 2],
[Sky-account 3]en
[Sky-account 4], wat betreft de laatste vijf getuigen onder de voorwaarden zoals door het hof gesteld.

In de zaak [verdachte 2] :

- [getuige 5] , [getuige 6] , [getuige 7] , [getuige 8] , [getuige 9] en [getuige 10] .

De stukken worden hiertoe in de handen gesteld van de vaste raadsheer-commissaris.

Het onderzoek wordt geschorst voor onbepaalde tijd, zijnde een schorsing voor langer dan een maand doch voor maximaal drie maanden, om de klemmende reden dat het zittingsrooster van het hof een verdere behandeling van de zaak binnen een maand niet toelaat, met bevel tot oproeping van de verdachten en diens raadslieden tegen de dag en het tijdstip van de nader te bepalen terechtzitting.

Het hof beveelt tevens de oproeping van de volgende getuigen tegen de dag en het tijdstip van de nader te bepalen terechtzitting waarop de zaken inhoudelijk zullen worden behandeld:

[verdachte 2](in de zaak [verdachte 1] )
[verdachte 1](in de zaak [verdachte 2] )
[getuige 1](in beide zaken).

Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier mr. R.M ter Horst is vastgesteld en ondertekend.

Hoger beroep inzake verzoeken tot nader onderzoek in de zaken Delos en SkyECC

Uitspraak

In de zaak [verdachte 1] :

In de zaak [verdachte 2] :

Inleidende overwegingen

Slotbeslissingen

In de zaak [verdachte 1] :

In de zaak [verdachte 2] :