ECLI:NL:GHAMS:2024:3114

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

200.327

zaaknummer : 200.327.529/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 10069229 / CV EXPL 22-11081

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 november 2024

inzake

CS TELECOM B.V.,

gevestigd te Den Haag,

appellante,

incidenteel geïntimeerde,

advocaat: mr. A. Schippers te Den Haag,

tegen

ENERGIECARE B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

incidenteel appellante,

advocaat: mr. C. Houth te Volkel.

Partijen worden hierna CS Telecom en Energiecare genoemd.

1.De zaak in het kort

CS Telecom heeft in opdracht van Energiecare werkzaamheden verricht en verlangt betaling door Energiecare van openstaande facturen. Energiecare wil op haar beurt schadevergoeding van CS Telecom. Het hof gaat voorbij aan de bezwaren die Energiecare heeft tegen de kwaliteit van het werk van CS Telecom, kort gezegd omdat Energiecare heeft nagelaten CS Telecom in gebreke te stellen. Om dezelfde reden heeft Energiecare geen recht op schadevergoeding. Energiecare heeft verder niet het recht om betaling van de factuurbedragen op te schorten. Ook de andere bezwaren die Energiecare aanvoert, zijn grotendeels ongegrond.

2.Het geding in hoger beroep

CS Telecom is bij dagvaarding van 23 maart 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 23 december 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen CS Telecom als eiseres in conventie/verweerster in reconventie/geopposeerde en Energiecare als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie/opposante.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties 1 tot en met 12,

- memorie van antwoord in principaal hoger beroep en van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties H1 tot en met H9,

- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties 13 tot en met 18.

Ten slotte is arrest gevraagd.

3.Feiten

De rechtbank heeft in onderdeel 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

Energiecare is een servicepartner van VolkerWessels Telecom (hierna: VWT).

Als servicepartner legt zij onder andere glasvezelinstallaties aan en verhelpt zij storingen. Voor een deel van deze werkzaamheden schakelt Energiecare derden in. [Persoon 1] is directeur/grootaandeelhouder van Energiecare.

3.2.

In juni 2021 heeft Energiecare aan CS Telecom opdracht verstrekt om werkzaamheden te verrichten ten behoeve van VWT. De werkzaamheden bestonden uit het uitvoeren van de zogeheten NAW- schouw en technische schouw in Amsterdam, Den Haag en Spijkenisse. Voor het uitvoeren van de NAW- schouw verstrekte Energiecare aan CS Telecom een adressenlijst. Het was vervolgens de taak van CS Telecom om de NAW-gegevens van de bewoners van de adressen te registreren en een akkoord te krijgen om glasvezel aan te leggen. De technische schouw hield in dat in een schouwdocument (hierna: plaatsingsdocument) in kaart werd gebracht op welke manier de glasvezelkabel moest worden aangelegd.

CS Telecom stelde de plaatsingsdocumenten op en stuurde deze per e-mail aan Energiecare. Bij het opstellen van de plaatsingsdocumenten maakte CS Telecom gebruik van een applicatie van VWT, genaamd APPEE . De werkzaamheden van CS Telecom moesten voldoen aan de eisen die zijn vastgelegd in het Programma van Eisen dat geldt voor glasvezelaansluitingen (hierna: PvE). Energiecare stuurde de plaatsingsdocumenten door naar VWT. VWT beoordeelde de documenten vervolgens en keurde deze goed of af.

3.3.

Partijen hebben naderhand een overeenkomst ondertekend met als titel ‘Overeenkomst van opdracht’.

3.4.

Energiecare betaalde haar aannemers via ‘self-billing’. Dat houdt in dat Energiecare de facturen opstelde voor door de aannemers verrichte werkzaamheden en vervolgens de aannemers uitbetaalde. Ook met CS Telecom is afgesproken dat werkzaamheden op deze manier zouden worden uitbetaald.

3.5.

Bij e-mail van 5 juli 2021 heeft [Persoon 2] , werkzaam bij Energiecare, aan [Persoon 3] , directeur/groot aandeelhouder van CS Telecom onder meer aanwijzingen gegeven over de schouwdocumenten van Energiecare, met verwijzing naar een bespreking daarover.

3.6.

Op 13 augustus 2021 heeft Energiecare aan CS Telecom € 1.275,00 betaald voor 255 maal technische schouw in Amsterdam.

3.7.

Op 17 en 18 augustus 2021 hebben [Persoon 2] en [Persoon 3] een e-mailconversatie gevoerd met als onderwerp ‘Schouwoverzicht [Wijk 1] ’ over de kwaliteit van de schouwdocumenten die CS Telecom had aangeleverd.

Het eerste bericht in deze conversatie is geschreven door [Persoon 2] . Daarin staat:

‘Ik ben door de documenten van [Wijk 1] gegaan en moet zeggen dat dit best zorgwekkend is. De kwaliteit van de documenten laat zich te wensen over. Wij hebben hier aan het begin van het project om tafel over zeten, besproken en ik heb jouw wat voorbeelddocumenten laten zien. Echter zie ik de verbetering niet terug in de documenten die ik nu tot mijn bezit heb.

Dezelfde kwaliteit kwam ik ook tegen bij de documenten van Amsterdam echter heb ik die wel laten uitbetalen omdat we toen nog niet om tafel hadden gezeten. Deze documenten kan ik nu echter niet betaalbaar stellen totdat deze zijn verbeterd. In de bijlage heb ik de opmerkingen erbij gezet. Mocht je de documenten willen doorbespreken dan kan dat nog.’

Bij e-mail van 18 augustus 2021 heeft [Persoon 2] aan [Persoon 3] meegedeeld:

‘Gisteren hebben we de opgestuurde documenten uitgebreid besproken. We hebben gezien dat de documenten zowel in opbouw als inhoudelijk niet goed waren. Wanneer verwacht je deze documenten verbeterd op te kunnen sturen?’

Dezelfde dag heeft [Persoon 3] per e-mail geantwoord:

‘Zojuist heb we gesproken ik heb je aangeven de documenten te verbeteren naar jou wenst. Ik zal deze week zoveel mogelijk aanpassingen mailen naar je’

3.8.

Bij e-mail van 30 augustus 2021 heeft [Persoon 2] aan [Persoon 3] onder meer meegedeeld:

‘Ik heb de aangepaste documenten van je bekeken en ik word er nog niet echt vrolijk van. We hebben de documenten gecontroleerd en constateren nog steeds grote fouten die we echt niet kunnen accepteren. Bijvoorbeeld: (…)
De verbeterde documenten hebben mijn eerdere zorgen niet weggenomen. [Persoon 4] zal je hierover contacteren.’

3.9.

In september 2021 is de samenwerking tussen CS Telecom en Energiecare betreffende de technische schouw geëindigd.

3.10.

Op 15 oktober 2021 heeft Energiecare aan CS Telecom € 8.155,00 betaald voor 1.631 maal NAW- schouw in Den Haag.

3.11.

Nadat CS Telecom aan Energiecare had gevraagd om betaling van een openstaand bedrag van € 7.280,00, heeft Energiecare bij e-mail van 29 november 2021 aan CS Telecom meegedeeld:

‘Zoals meerdere malen aangegeven zijn de documenten die je hebt ingeleverd afgekeurd. We hebben je tot 2 maal toe de gelegenheid gegeven om deze documenten te verbeteren. Helaas bleek dat de verbeterde documenten weer niet juist waren. Derhalve is ook de factuur afgekeurd.’

3.12.

Op 13 december 2021 heeft Energiecare aan CS Telecom € 7.517,50 betaald voor 1.327 maal ‘NAW Akkoord’ en 353 maal ‘NAW inspanningsverplichting’ in Den Haag.

3.13.

Bij e-mail van 14 december 2021 heeft CS Telecom aan Energiecare meegedeeld:

‘Op het verzoek van [Persoon 5] stoppen wij de samenwerking per direct met Energie Care.

Wij staan achter dit besluit omdat:

betalingen veelste laat/ niet binnen komen
Er geen goede vorm van (duidelijke) communicatie en omgang is

Graag zien wij alle openstaande facturen betaald op onze rekening.’

3.14.

Op dezelfde dag heeft Energiecare per e-mail aan CS Telecom onder meer meegedeeld:

‘Wij zijn met CS Telecom de samenwerking aangegaan voor de NAW schouw in Den Haag [Wijk 3] en [Wijk 2] . Gemaakte afspraken omtrent deze werkzaamheden werden meerdere keren niet nagekomen. Vanwege capaciteitsproblemen bij CS telecom hebben we in overleg besproken de focus te leggen op [Wijk 2] .
Wij hebben inmiddels het volgende geconstateerd:

De planning in de NAW schouw in [Wijk 2] wordt meermaals niet nagekomen, welke gevolg heeft op de civiele voortgang. Hierop hebben wij meerdere keren zelf moeten acteren.
Woningen niet op de juiste manier worden geschouwd (rolletjes worden niet/onjuist gelegd)
Er wordt niet dagelijks gelopen, de dagen die wel worden gelopen zijn slechts enkele uren
Afspraken omtrent contactlijnen worden niet gehonoreerd
De technische schouw in de hoogbouw voldoet niet aan de kwaliteitseisen

Ondanks meerdere gesprekken zien wij hier geen verandering in. Derhalve zullen alle werkzaamheden van CS telecom per direct worden gestaakt.

Uiteraard zullen de uitgevoerde werkzaamheden netjes worden uitgekeerd mits de spullen die in bruikleen (kleding en pasjes) zijn uitgeleverd worden ingeleverd. Eventuele kosten die voortvloeien door bovenstaande kunnen op de openstaande facturen worden verrekend.’

3.15.

Energiecare heeft daarna geen betaling meer gedaan op openstaande facturen van CS Telecom vanwege, kort gezegd, beweerde gebreken in het uitgevoerde werk.

4.Eerste aanleg

4.1.

CS Telecom heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, Energiecare te veroordelen om € 16.780,- aan haar te betalen, met wettelijke rente en proceskosten.

4.2.

Bij vonnis van 30 juni 2022 (zaaknummer 9881304 CV EXPL 22-6597) is deze vordering bij verstek toegewezen. Energiecare heeft verzet ingesteld tegen dit vonnis.

4.3.

Energiecare heeft tevens in reconventie gevorderd, kort gezegd, CS Telecom te veroordelen om € 19.008,96, met wettelijke rente, aan haar terug te betalen en om € 21.602,95 (aan schadevergoeding), met wettelijke handelsrente, aan haar te betalen, met proceskosten.

4.4.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie het verstekvonnis vernietigd en de vorderingen van CS Telecom alsnog afgewezen, met veroordeling van Energiecare in de kosten die zijn veroorzaakt, doordat zij aanvankelijk niet in de procedure was verschenen en met veroordeling van CS Telecom in de overige proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank CS Telecom veroordeeld tot het terugbetalen van € 19.008.96, met wettelijke rente. De overige vorderingen in reconventie zijn afgewezen. De proceskosten in reconventie zijn tussen partijen gecompenseerd.

5.Beoordeling

5.1.

CS Telecom heeft in principaal hoger beroep twee grieven aangevoerd. Zij heeft in hoger beroep geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met proceskosten.

5.2.

Energiecare heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep één grief geformuleerd.

Zij heeft geconcludeerd, kort gezegd, dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd, met veroordeling van CS Telecom in de proceskosten.

5.3.

De betaling die CS Telecom van Energiecare verlangt, heeft deels betrekking op de prijs voor het uitvoeren van technische schouw en deels op de prijs voor het uitvoeren van de NAW- schouw .

Technische schouw

5.4.

Energiecare stelt zich op het standpunt dat zij de overeengekomen prijs voor het uitvoeren van de technische schouw , zoals vermeld op de hierna genoemde facturen, niet hoeft te betalen, omdat de rapportages van de schouw niet voldeden aan de daaraan te stellen eisen. Het gaat om de volgende facturen:

factuur van 26 juli 2021 met nummer [# 1]
factuur van 2 augustus 2021 met nummer [# 2]
factuur van 9 augustus 2021 met nummer [# 3]
factuur van 19 september 2021 met nummer [# 4]
factuur van 19 september 2021 met nummer [# 5]
factuur van 20 september 2021 met nummer [# 6]
factuur van 8 november 2021 met nummer [# 7]

5.5.

Het hof stelt vast dat Energiecare heeft nagelaten om CS Telecom in gebreke te stellen. Een dergelijke ingebrekestelling was wel vereist om CS Telecom in verzuim te brengen.

Voor zover Energiecare heeft willen betogen dat geen ingebrekestelling nodig was, omdat CS Telecom in onderdeel 6 van haar conclusie van antwoord in reconventie heeft erkend dat zij niet voor de afgesproken prijs kon nakomen (memorie van antwoord in principaal hoger beroep/van grieven in incidenteel hoger beroep, nr. 64), verwerpt het hof dit betoog reeds vanwege het volgende. De zin waarop Energiecare kennelijk doelt, gaat over werkzaamheden die volgens CS Telecom niet zijn overeengekomen en die zij niet voor de afgesproken prijs kon verrichten. Voor de volledigheid merkt het hof op dat de e-mail van Energiecare van 6 juli 2021 niet kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling. In de e-mail heeft Energiecare weliswaar vermeld waaraan het naar haar mening schortte in de rapportages van CS Telecom en verbeterpunten benoemd, maar CS Telecom is niet een laatste, redelijke termijn voor nakoming gegeven om aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk was zonder dat van een tekortkoming sprake zou zijn. Ook in de andere, overgelegde correspondentie is een dergelijke ingebrekestelling niet te lezen.

5.6.

Uit het voorgaande volgt dat CS Telecom niet in verzuim is geraakt. Energiecare heeft daarom geen recht op schadevergoeding, zoals in eerste aanleg gevorderd. Daarop reeds strandt het voorwaardelijk ingestelde incidenteel beroep, waarin Energiecare opkomt tegen het afwijzen van de vordering tot schadevergoeding door de rechtbank. Ook kan geen sprake zijn van verrekening van de vordering van CS Telecom met een vordering van Energiecare tot schadevergoeding, zoals Energiecare bij wijze van verweer in het principaal hoger beroep heeft bepleit.

5.7.

Naast verrekening heeft Energiecare – voor het eerst in hoger beroep – een beroep gedaan op een bevoegdheid om het nakomen van haar betalingsverplichting op te schorten vanwege de gestelde gebreken in de rapportages.

5.8.

Opschortingsrechten zijn in de eerste plaats een drukmiddel om nakoming door de wederpartij af te dwingen. Een tweede functie van het opschortingsrecht is de schuldenaar zekerheid te verschaffen tegenover het risico dat de schuldeiser in geval van tekortkoming geen schadevergoeding zal kunnen betalen. Een beroep op een opschortingsrecht kan voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep had gedaan. Naar zijn aard draagt het beroep op een opschortingsrecht een tijdelijk karakter: het wordt gedaan in afwachting van nakoming door de wederpartij, dan wel schadevergoeding of ontbinding. Wordt op het verweermiddel in een procedure een beroep gedaan, dan mag niet de eis worden gesteld dat in reconventie een vordering tot nakoming of schadevergoeding wordt ingesteld en evenmin de eis dat een beroep op ontbinding wordt gedaan. Voldoende is dat degene die zich op het opschortingsrecht beroept, duidelijk heeft gemaakt wat de reden voor de opschorting is en wat zij verder met betrekking tot de wanprestatie en de overeenkomst wenst (HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9413).

5.9.

Het beroep op opschorting dat Energiecare heeft gedaan, verdraagt zich niet met het tijdelijke karakter daarvan. Energiecare verlangt van CS Telecom immers geen nakoming door herstel van gebreken in de rapportages. Bovendien is de overeenkomst tussen partijen beëindigd en heeft Energiecare geen recht op schadevergoeding. Reeds hierom moet het beroep op opschorting worden afgewezen.

5.10.

Daarbij komt dat het beroep op opschorting zich in dit geval niet verdraagt met de eisen die voortvloeien uit de redelijkheid en billijkheid. Dit houdt verband met een van de bezwaren die CS Telecom heeft tegen het handelen van Energiecare. Het gaat om het bezwaar dat, kort gezegd, Energiecare CS Telecom heeft laten doorgaan met schouwen en achteraf, na het beëindigen van de samenwerking, met een beroep op beweerde gebreken probeert aan het betalen van het werk te ontkomen.

5.11.

Volgens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling door de rechtbank heeft [Persoon 5] , operationeel verantwoordelijke bij Energiecare, onder meer het volgende verklaard over een gesprek dat hij met [Persoon 3] heeft gevoerd na een e-mail van 30 augustus 2021:

‘Ik heb hem gezegd dat we geen verbeteringen zagen in zijn werk en dat het zo niet verder kon. Het gesprek kwam er dus op neer dat hij beter zijn best moest doen. Ik heb geen termijn gesteld waarbinnen hij het werk moest verbeteren. De arbeidsmarkt is nu heel krap en dat maakt dat men wat eerder het voordeel van de twijfel krijgt. Ik denk dat [Persoon 3] op een gegeven moment zelf doorkreeg dat hij niet kundig genoeg was en hij toen de stekker eruit getrokken heeft.’

Het komt erop neer, en dat blijkt ook uit de stellingen van partijen en de overgelegde documenten, dat Energiecare de keuze heeft gemaakt om CS Telecom te laten doorgaan met het technisch schouwen , ondanks de verbeterpunten die zij in de rapportages waarnam en bij CS Telecom aankaartte. Zij heeft daarbij het betalen van het werk van CS Telecom niet op de een of andere wijze verbonden aan het verbeteren van de rapportages. Dit sluit aan op hetgeen [Persoon 1] van Energiecare in zijn e-mail van 14 december 2021 aan CS Telecom heeft meegedeeld, na het noemen van gebreken in de NAW- schouw en de technische schouw en het besluit om de samenwerking te beëindigen:

‘Uiteraard zullen de uitgevoerde werkzaamheden netjes worden uitgekeerd mits de spullen die in bruikleen (kleding en pasjes) zijn uitgeleverd worden ingeleverd.’

Onder deze omstandigheden vloeit uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voort dat Energiecare het betalen van het werk van CS Telecom na het beëindigen van de samenwerking niet alsnog kan opschorten, met een beroep op de beweerde gebrekkigheid van dat werk.

5.12.

Het voorgaande brengt mee dat het hof niet hoeft te bespreken wat partijen hebben opgemerkt over de kwaliteit van de rapportages van de technische schouw .

5.13.

Energiecare heeft over enkele facturen met betrekking tot het technisch schouwen nog andere opmerkingen gemaakt. Die bespreekt het hof hierna, voor zover relevant.

5.14.

Ten aanzien van factuur [# 1] heeft Energiecare opgemerkt dat het gaat om 131 woningen, in plaats van het op de factuur vermelde aantal van 132. CS Telecom heeft dit niet tegengesproken, zodat het hof daarvan uitgaat. Het door Energiecare te betalen bedrag wordt dan € 5,- lager, dus (131 x 5 =) € 655,-.

5.15.

Ten aanzien van factuur [# 6] heeft Energiecare opgemerkt dat de adressen zijn begrepen in factuur [# 1] . Energiecare wijst op het plaatsingsdocument dat CS Telecom ter onderbouwing van de factuur heeft overgelegd. Het gaat om plaatsingsdocument [# 8] . Het hof constateert dat dit nummer [# 8] is vermeld op zowel factuur [# 1] als op factuur [# 6] . CS Telecom heeft bovendien niet weersproken dat het gaat om een technische schouw van dezelfde woningen. Het hof neemt op grond hiervan aan dat CS Telecom in zoverre tweemaal dezelfde schouw in rekening heeft gebracht. Het bedrag van factuur [# 6] van € 70,- is Energiecare daarom niet aan CS Telecom verschuldigd.

5.16.

Ten aanzien van factuur [# 7] heeft Energiecare opgemerkt dat het gaat om 505 woningen, in plaats van het op de factuur vermelde aantal van 508. CS Telecom heeft dit niet tegengesproken, zodat het hof daarvan uitgaat. Het door Energiecare te betalen bedrag wordt dan € 15,- lager, dus (505 x 5 =) € 2.525,-.

5.17.

Ten aanzien van deze factuur heeft Energiecare verder opgemerkt dat er een andere factuur is met hetzelfde factuurnummer, gedateerd op 19 juli 2021, voor een bedrag van

€ 355,-. Van het bedrag van een dergelijke factuur van 19 juli 2021 vordert CS Telecom in deze procedure echter geen betaling. Energiecare heeft bovendien niet gesteld dat zij het bedrag van die factuur aan CS Telecom heeft betaald. Er is dus onvoldoende gesteld om aan te nemen dat alleen vanwege het factuurnummer het bedrag van factuur [# 7] moet worden verminderd met € 355,-, of dat Energiecare het (hierboven gecorrigeerde) bedrag van de factuur [# 7] niet aan CS Telecom is verschuldigd.

NAW- schouw

5.18.

De facturen met nummers [# 9] , [# 10] en [# 11] hebben betrekking op de NAW- schouw .

5.19.

Energiecare brengt ten aanzien van deze facturen diverse bezwaren naar voren. Zij stelt in de eerste plaats dat CS Telecom haar werk in de applicatie APPEE moest registreren en dat de daarin geregistreerde gegevens leidend zijn. De Excel-overzichten die CS Telecom heeft overgelegd, zijn volgens Energiecare onvolledig en komen niet overeen met de gegevens in APPEE .

5.20.

In de overeenkomst is onder meer vermeld dat CS Telecom alle diensten, waaronder huisbezoeken, zal registreren in APPEE (art. 5.4). Betaling voor de diensten is afhankelijk van het voeren van een juiste en volledige administratie (art. 5.5). Administratie moet worden aangeleverd in de Cloud (art. 5.9). Daarbij is sprake van ‘het desbetreffende Excel-bestand’. Betaling vindt vervolgens plaats uiterlijk vijf weken na het aanleveren van de juiste en volledige administratie. Uit deze artikelen volgt niet zonder meer dat de vergoeding voor de NAW- schouw afhankelijk is van de gegevens die in APPEE zijn geregistreerd, zoals Energiecare stelt. Veeleer lijkt betaling af te hangen van – juist en volledig ingevulde – Excel-bestanden. Energiecare heeft ook geen andere feiten of omstandigheden naar voren gebracht, waaruit volgt dat de in APPEE geregistreerde gegevens bepalend zijn voor het betalen van de NAW- schouw .

5.21.

Uit het voorgaande volgt dat het wijzen op in APPEE geregistreerde gegevens die

– volgens Energiecare – afwijken van de door CS Telecom overgelegde Excel-bestanden, onvoldoende is om te oordelen dat CS Telecom geen recht heeft op betaling van NAW- schouwen die volgens de Excel-overzichten zijn uitgevoerd. Behalve te wijzen op APPEE , heeft Energiecare ook geen concrete feiten of omstandigheden genoemd waaruit blijkt dat de Excel-bestanden niet een juiste en volledige administratie zijn in de zin van de overeenkomst.

5.22.

Daarnaast heeft CS Telecom alleen recht op vergoeding bij een NAW-akkoord (om glasvezel aan te leggen), aldus Energiecare. Uit de Excel-overzichten blijkt volgens Energiecare niet dat de daarop vermelde bewoners een akkoord hebben gegeven.

5.23.

Het enkele verweer dat niet blijkt dat de bewoners van de woningen die op de Excel-overzichten zijn vermeld, een akkoord hebben gegeven, is onvoldoende om CS Telecom het recht op betaling te ontzeggen. In de eerste plaats blijkt niet dat Energiecare na ontvangst van de facturen en in de maanden daarna aan CS Telecom heeft laten weten dat de factuurbedragen niet zouden worden betaald vanwege onjuiste of onvolledige administratie wat betreft de NAW- schouwen . CS Telecom heeft hierop ook in deze procedure gewezen. Verder mag worden aangenomen dat Energiecare ongeveer twee jaar na de ontvangst van de facturen in staat is aan te geven in welke van de op de overzichten vermelde woningen geen glasvezel kon worden aangelegd wegens het ontbreken van een akkoord van de bewoners. Energiecare heeft echter geen enkel concreet adres genoemd. Onder deze omstandigheden heeft Energiecare haar verweer op dit punt onvoldoende onderbouwd, zodat het hof dit passeert.

5.24.

Energiecare heeft ook aangevoerd dat bij een akkoord van een organisatie zoals een vereniging van eigenaren of een verhuurder, slechts eenmaal een vergoeding voor een ‘akkoord’ is verschuldigd. Volgens Energiecare volgt uit de inhoud van het Excel-overzicht dat CS Telecom in hoger beroep als productie 9 heeft overgelegd, dat telkens één persoon of organisatie een akkoord heeft gegeven voor meerdere woningen. CS Telecom stelt daar tegenover dat zij ook bij een vereniging van eigenaren bij elke woning langs moest om een handtekening te krijgen.

5.25.

Het hof merkt hierover het volgende op. In de eerste plaats heeft Energiecare niet concreet aangegeven welke woningen, personen of organisaties uit het overzicht het betreft. Bovendien is zonder toelichting, die Energiecare niet heeft gegeven, niet duidelijk dat glasvezel in een woning kan worden aangelegd zonder toestemming van de bewoners. Energiecare heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan moet worden aangenomen dat een vereniging van eigenaren of verhuurder, of andere organisatie, namens de bewoners van de woningen die zijn vermeld op de overzichten, toestemming voor de aanleg van glasvezel in de woningen kon geven. Energiecare heeft in het verlengde hiervan ook niet voldoende concreet gemaakt dat Energiecare de betreffende woningen niet behoefde te bezoeken en niet heeft bezocht. In het licht hiervan is de verwijzing door Energiecare naar een zin uit haar e-mail van 12 november 2021 (memorie van grieven, prod. 10) onvoldoende om te oordelen dat partijen voor ogen stond dat in geval sprake was van een vereniging, verhuurder of andere organisatie slechts eenmaal de NAW-vergoeding was verschuldigd (ongeacht het aantal bezochte woningen). Het hof laat dan nog in het midden dat dit ook niet duidelijk uit de betreffende zin kan worden gelezen. De reactie van 12 november 2021 van

CS Telecom wijst bovendien op een andere lezing. Dit alles in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat Energiecare ook op dit onderdeel haar verweer onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof gaat hieraan voorbij.

5.26.

Ten aanzien van factuur [# 9] heeft Energiecare verder opgemerkt dat zij op

11 augustus een factuur van 19 juli 2021 met hetzelfde factuurnummer heeft ontvangen.

Een identieke factuur is volgens Energiecare vervolgens op 2 september 2021 verzonden aan Pull Up Installaties.

5.27.

Wat Energiecare hiermee wil zeggen ten aanzien van de verplichting om het bedrag van factuur [# 9] te betalen, heeft zij niet duidelijk gemaakt. In elk geval volgt uit haar stellingen niet dat zij het bedrag van de factuur niet aan CS Telecom hoeft te betalen of al heeft betaald. Het hof laat deze stellingen en hetgeen CS Telecom daarover heeft opgemerkt, dan ook verder onbesproken.

5.28.

Ook voor het overige heeft Energiecare geen feiten of omstandigheden gesteld die, mits bewezen, tot het oordeel moeten leiden dat zij niet verschuldigd is wat CS Telecom voor de NAW- schouwen in rekening heeft gebracht.

Conclusie

5.29.

De conclusie is dat de grieven van CS Telecom doel treffen, behalve wat betreft de hiervoor genoemde correcties ten aanzien van de technische schouw . De grief van Energiecare in het voorwaardelijk ingestelde hoger beroep slaagt niet.

5.30.

De vordering die CS Telecom in eerste aanleg in conventie heeft ingesteld, is toewijsbaar tot een bedrag van € 16.690,-, dat is € 90,- minder dan gevorderd.

Het verstekvonnis, waarbij de vordering van CS Telecom was toegewezen, had daarom alleen behoren te worden vernietigd wat betreft de hoogte van het toegewezen bedrag. Het hof zal het in verzet en in conventie gewezen vonnis vernietigen en opnieuw recht doen, zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

5.31.

De vordering tot schadevergoeding die Energiecare in eerste aanleg in reconventie heeft ingesteld, is niet toewijsbaar. De vordering tot het terugbetalen van hetgeen Energiecare op grond van het verstekvonnis aan CS Telecom heeft betaald, is slechts toewijsbaar tot een bedrag van € 90,-, met wettelijke rente. Uit de grieven van CS Telecom vloeit voort dat deze zich mede richten tegen de beslissing van de rechtbank om deze vordering toe te wijzen.

Het in oppositie in reconventie gewezen vonnis moet daarom worden vernietigd voor zover méér is toegewezen dan het bedrag van € 90,-, met wettelijke rente. In hoger beroep is niet in geschil dat de wettelijke rente is verschuldigd vanaf 1 augustus 2022, zoals de rechtbank heeft bepaald.

5.32.

Voor de duidelijkheid zal het hof het bestreden vonnis in zijn geheel vernietigen.

Proceskosten

5.33.

De proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep komen ten laste van Energiecare, omdat zij grotendeels in het ongelijk is gesteld.

5.34.

De proceskosten aan de zijde van CS Telecom stelt het hof als volgt vast:

Eerste aanleg (verzet)

salaris gemachtigde conventie € 373,00 (tarief t/m € 20.000,00, 1 punt)
salaris gemachtigde reconventie € 721,00 (tarief t/m € 100.000,00, 1 punt)

totaal € 1.094,00

Hoger beroep

explootkosten € 106,73
griffierecht € 2.135,00
salaris advocaat principaal hoger beroep € 1.183,00 (tarief II, 1 punt)
salaris advocaat incidenteel hoger beroep € 765,50 (tarief III, 1 punt x 0,5)

totaal € 4.190,23

6.Beslissing

Het hof:

6.1.

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

6.2.

bekrachtigt het bij verstek gewezen vonnis van 30 juni 2022 (zaaknummer 9881304 CV EXPL 22-6597), behalve wat betreft de hoogte van het bedrag tot betaling waarvan Energiecare is veroordeeld in de beslissing onder I.;

6.3.

vernietigt dat bij verstek gewezen vonnis op dat onderdeel;

6.4.

bepaalt, opnieuw rechtdoende, dat bedrag op € 16.690,-;

6.5.

veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, CS Telecom tot terugbetaling aan Energiecare van € 90,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 augustus 2022 tot de dag van volledige betaling;

6.6.

wijst voor het overige af de vorderingen die Energiecare in eerste aanleg in reconventie (in oppositie) heeft ingesteld;

6.7.

veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, Energiecare in de kosten van het verzet in eerste aanleg en van het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, tot heden aan de zijde van CS Telecom vastgesteld op:

€ 1.094,00 voor de procedure in oppositie in eerste aanleg,
€ 4.190,23 voor het principaal en voorwaardelijk hoger beroep,

6.8.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, E.M. de Stigter en A. van Hees en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 november 2024.