ECLI:NL:GHAMS:2024:2947

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.322.865/01

zaaknummer rechtbank Noord-Holland : 9870103 \ EJ VERZ 22-24

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 22 oktober 2024

inzake

VERENIGING VAN EIGENAARS [A-straat] TE [plaats],

gevestigd te Naarden, gemeente Gooise Meren,

appellante,

advocaat onttrokken,

tegen

GINGKO BILOBA B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. J.A. Huijgen te ’s-Gravenhage.

Partijen worden hierna de VvE en Gingko genoemd.

1.De zaak in het kort

De voormalige advocaat van de VvE heeft in naam van de VvE een beroepschrift ingediend zonder daartoe opdracht te hebben gekregen van de VvE. Hij heeft zich vervolgens onttrokken. Het hof verklaart de VvE niet-ontvankelijk in het hoger beroep en veroordeelt de voormalige advocaat in de proceskosten van Gingko.

2.Het geding in hoger beroep

De voormalige advocaat van de VvE heeft op 16 februari 2023 in naam van de VvE een beroepschrift ingediend tegen de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter) op 16 november 2022 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de beschikking van 16 november 2022).

Op 22 mei 2023 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, met producties, van Gingko ingekomen.

Het hof heeft de voormalige advocaat van de VvE, mr. A.J. van der Kolk (hierna: mr. Van der Kolk), in de gelegenheid gesteld te reageren op het verzoek van Gingko in haar verweerschrift om mr. Van der Kolk op de voet van artikel 245 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) in de aan de zijde van Gingko gevallen proceskosten te veroordelen. Mr. Van der Kolk heeft dit op 2 november 2023 gedaan en geconcludeerd dat er geen reden is om hem in de proceskosten te veroordelen.

Gingko heeft de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 5 september 2024 laten toelichten door mr. Huijgen voornoemd en mr. [A] , advocaat te [plaats B] . Bestuursleden van de VvE ( [B] en [C] ) en belanghebbenden ( [D] , [E] en McDonald’s Nederland B.V.) hebben een toelichting gegeven en vragen van het hof beantwoord. Mr. Van der Kolk is, hoewel hiertoe uitgenodigd, niet verschenen.

Uitspraak is bepaald op heden.

3.Feiten

Het hof gaat uit van de volgende onomstreden feiten.

3.1.

Gingko is eigenaar van twee commerciële ruimten op de begane grond van gebouw Noord in gebouwencomplex ‘ [B-straat] , [C-straat] en [D-straat] in [plaats] . Gingko is van rechtswege lid van de VvE.

3.2.

Gingko heeft de ruimten verhuurd aan McDonald’s Nederland B.V. (hierna: McDonald’s), die hierin een restaurant wil beginnen. Om die reden wil McDonald’s vier aanpassingen aan het gebouw aanbrengen.

3.3.

De VvE-leden die zich zorgen maken over de komst van McDonald’s hebben zich verenigd in de Commissie Plinten.

3.4.

Gingko heeft de vergadering van eigenaars op 28 september 2020 verzocht om toestemming voor i) het aanbrengen van wijzigingen in de gevel van de commerciële ruimten, ii) het plaatsen van naamborden en een uithangbord aan de gevel, iii) het plaatsen van een warmtepomp op het dak van gebouw Noord en iv) het vergroten van de diameter van de mantelbuizen in de kelderwand ten behoeve van het verzwaren van de nutsvoorzieningen. De vergadering van eigenaars heeft dit verzoek afgewezen.

3.5.

Op 15 oktober 2020 heeft Gingko een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam. In het verzoekschrift heeft Gingko vervangende machtiging gevraagd als bedoeld in artikel 5:121 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en om vernietiging van het besluit van 28 september 2020 op grond van artikel 5:130 BW.

3.6.

Bij beschikking van 28 april 2021 heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam de verzochte machtiging geweigerd en geoordeeld dat het besluit niet vatbaar is voor vernietiging.

3.7.

Op 27 mei 2021 is Gingko bij dit hof in hoger beroep gekomen van deze beschikking (zaaknummer 200.294.978/01).

3.8.

Na overleg en correspondentie tussen Gingko en de VvE/Commissie Plinten heeft Gingko in november 2021 de vergadering van eigenaars opnieuw gevraagd om toestemming voor de eerdergenoemde vier aanpassingen aan het gebouw. Op 8 december 2021 heeft de vergadering van eigenaars die toestemming geweigerd.

3.9.

Gingko heeft zich vervolgens gewend tot de kantonrechter met het verzoek vervangende machtiging te verlenen. Bij de beschikking van 16 november 2022 heeft de kantonrechter de verzochte vervangende machtiging verleend.

3.10.

Na indiening van het beroepschrift tegen deze beschikking heeft mr. Van der Kolk zich op 3 maart 2023 onttrokken.

3.11.

Bij beschikking van 16 mei 2023 heeft dit hof in de zaak met nummer 200.294.978/01 de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 28 april 2021 vernietigd, en de verzochte machtiging alsnog (onder voorwaarden) verleend.

3.12.

De beschikking van 16 mei 2023 is in kracht van gewijsde gegaan, en heeft daarmee tussen partijen gezag van gewijsde gekregen.

4.Beoordeling

4.1.

In het beroepschrift in deze zaak wordt geconcludeerd:

Op basis van het bovenstaande verzoekt de VvE dat het Gerechtshof de beschikking van de Kantonrechter van de rechtbank Amsterdam[het hof begrijpt: Noord-Holland]
, gewezen onder zaaknummer 9870103 \ EJ VERZ 22-24 deze te vernietigen en opnieuw rechtdoende bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek tot vervangende machtiging als bedoeld in artikel 5:121 lid 1 BW met betrekking tot de door Gingko aan de VvE verzochte toestemmingen tot de vier bouwkundige aanpassingen alsnog af te wijzen en Gingko veroordelen in de kosten van beide procedures.

4.2.

Gingko heeft als meest verstrekkend verweer betoogd dat geen sprake is van een
door de VvEingesteld hoger beroep tegen de beschikking van 16 november 2022.

4.3.

Dit verweer slaagt. Dit oordeel berust op het volgende.

4.4.

Zoals Gingko terecht heeft gesteld, heeft het bestuur van de VvE mr. Van der Kolk geen opdracht gegeven hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van 16 november 2022. Dit blijkt, onder meer, uit de e-mail van 9 mei 2023 van de toenmalige voorzitter van het bestuur van de VvE aan Gingko:

(…) Uiteindelijk is er door mr. Van der Kolk op verzoek van de commissie plint hoger beroep ingesteld, zonder dat het bestuur hier in is gekend. Wij hebben mr. Van der Kolk juist verzocht de zaak af te stemmen met onze rechtsbijstandverzekeraar voor een second opinion. Echter, door de naderende uiterste beroepstermijn besloot mr. Van der Kolk zelf op het laatste moment, dus zonder overleg met het bestuur, een beroepschrift in te dienen welke hij min of meer aangeleverd kreeg vanuit de commissie plint (…).

Na indiening van het processtuk heeft mr. Van der Kolk zich vervolgens onttrokken als advocaat, omdat hij in deze procedure naar eigen zeggen geen kans van slagen zag. Noch het bestuur, noch de ALV heeft derhalve een besluit genomen een hoger beroep in te stellen. (…)

4.5.

De secretaris van het huidige bestuur van de VvE heeft dit bericht bevestigd, waar zij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard dat zij in de administratie geen opdracht heeft gevonden aan mr. Van der Kolk om het beroepschrift in te dienen.

4.6.

Omdat mr. Van der Kolk in naam van de VvE hoger beroep heeft ingesteld zonder hiertoe opdracht te hebben gekregen, en hij dus onbevoegd heeft gehandeld, is de VvE niet rechtsgeldig in het geding verschenen. Dit betekent dat zij niet-ontvankelijk zal worden verklaard in dit hoger beroep.

4.7.

Gingko heeft – gelet op deze gang van zaken – het hof verzocht mr. Van der Kolk op grond van artikel 245 Rv te veroordelen in de proceskosten.

4.8.

Het hof heeft mr. Van der Kolk in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Deze reactie (van 2 november 2023) luidt als volgt.

De Commissie Plinten was voor mr. Van der Kolk de vertegenwoordigster van het bestuur in deze kwestie. Mr. Van der Kolk heeft het bestuur meegedeeld dat hij de kansen in hoger beroep niet hoog inschatte. Ondanks zijn negatieve advies heeft het bestuur de rechtsbijstandsverzekeraar verzocht de kwestie ook in hoger beroep in behandeling te nemen en de kwestie uit te laten besteden aan zijn kantoor. Daarop heeft mr. Van der Kolk nogmaals een schriftelijk advies uitgebracht waarin hij kenbaar maakte dat hij de kansen in de zaak kleiner dan 50% achtte en het instellen van hoger beroep dus ontraadde. Mr. Van der Kolk bleef echter correspondentie ontvangen van de Commissie Plinten, waarin deze uiteindelijk aangaf toch hoger beroep te willen instellen en hiervoor inhoudelijke input gaf. Hiervan was de voorzitter van de VvE op de hoogte. Omdat de beroepstermijn afliep, heeft mr. Van der Kolk het bestuur nogmaals ontraden hoger beroep in te stellen, gemeld dat hij zich vervolgens zou onttrekken en gevraagd om een reactie. Die reactie bleef uit. De Commissie Plinten maakte in een e-mail wel duidelijk dat zij het hoger beroep door wilde zetten. Mr. Van der Kolk heeft het bestuur bericht dat hij hoger beroep zou instellen om de termijn te redden. Diezelfde dag ontving hij van het bestuur een e-mail, met daarbij de – naar het hof begrijpt – tussenbeschikking van dit hof van 14 februari 2023 (in de zaak met nummer 200.294.978/01), met daarin verder geen melding dat het beroepschrift eventueel direct moest worden ingetrokken of niet verstuurd zou moeten worden. Mr. Van der Kolk is vervolgens overgegaan tot indiening van het beroepschrift, gebaseerd op de input van de Commissie Plinten. Dit louter om te voorkomen dat hem een beroepsfout verweten zou kunnen worden door de termijn te laten verstrijken. Mr. Van der Kolk mocht ervan uitgaan dat het bestuur een machtiging had van de vergadering van eigenaars. De conclusie van mr. Huijgen dat van een door de VvE ingesteld hoger beroep geen sprake is, is onjuist. Mr. Van der Kolk heeft niet zonder opdracht van of overleg met het bestuur hoger beroep ingesteld. Er is dus geen reden hem in de proceskosten te veroordelen, aldus nog steeds mr. Van der Kolk.

4.9.

Het betoog van mr. Van der Kolk dat hij wel opdracht heeft gekregen hoger beroep in te stellen, stuit af op wat in het voorgaande is overwogen.

Mr. Van der Kolk had die opdracht niet, zo blijkt ook uit zijn eigen reactie; hij kreeg immers geen contact met het bestuur over deze kwestie maar onderhield contact hierover met de Commissie Plinten en hij kreeg geen directe reactie van het bestuur naar aanleiding van zijn mededeling dat hij (ondanks zijn negatieve adviezen toch) hoger beroep zou instellen om de termijn te redden.

Naar het hof begrijpt stelt mr. Van der Kolk zich in zijn reactie (ook) op het standpunt dat de Commissie Plinten hem opdracht heeft gegeven hoger beroep in te stellen. Nog daargelaten dat tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat dat niet het geval was, had mr. Van der Kolk, als advocaat, moeten weten dat de Commissie Plinten niet bevoegd was hem een dergelijke opdracht te geven.

4.10.

Het hof ziet aanleiding om de proceskosten van Gingko ten laste van mr. Van der Kolk te brengen. Aan dit oordeel ligt het volgende ten grondslag.

4.11.

Op grond van artikel 245 lid 1 Rv geschiedt een veroordeling in de kosten, wanneer daartoe aanleiding is, in plaats van ten laste van de partij in naam van wie in rechte is opgetreden, ten laste van de advocaat van die partij of van degene die tot het voeren van het geding opdracht heeft gegeven, indien blijkt dat een partij niet rechtsgeldig in het geding is verschenen doordat een daartoe niet bevoegde voor haar is opgetreden of tot het voeren van een geding opdracht heeft gegeven.

Mr. Van der Kolk is onbevoegdelijk - zonder een deugdelijke opdracht van de VvE - voor de VvE opgetreden door het instellen van dit hoger beroep, als gevolg waarvan de VvE niet rechtsgeldig in deze procedure is verschenen. Aan de vereisten voor toepassing van genoemd artikel is daarom voldaan.

4.12.

Artikel 245 lid 2 Rv bepaalt dat alvorens te beslissen zoals hiervoor onder 4.10 vermeld, de rechter de betrokkene in de gelegenheid stelt om zijn standpunt naar voren te brengen en toe te lichten. In dit geval is die gelegenheid reeds geboden en heeft mr. Van der Kolk daarvan ook gebruik gemaakt, zoals weergegeven onder 4.8. Ondanks hiertoe te zijn uitgenodigd, is mr. Van der Kolk niet verschenen bij de mondelinge behandeling om zijn standpunt nader toe te lichten en vragen van het hof te beantwoorden over het voornemen van het hof om hem in de proceskosten te veroordelen. Dit komt voor zijn risico. Het hof zal dan ook overgaan tot de verzochte proceskostenveroordeling.

4.13.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de VvE niet rechtsgeldig is verschenen en dat het hof de VvE niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep. Mr. Van der Kolk zal op grond van artikel 245 Rv worden veroordeeld in de proceskosten.

5.Beslissing

Het hof:

verklaart de VvE niet-ontvankelijk in het hoger beroep;

veroordeelt mr. Van der Kolk in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Gingko vastgesteld op € 783,00 aan verschotten en € 2.428,00 voor salaris;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. I. de Greef, F.J. van de Poel en E.J. Bellaart en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2024.