ECLI:NL:GHAMS:2024:2892

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.319.623/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13714915 HAZA 22-210

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 oktober 2024

in de zaak van

1.[appellant 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[appellant 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. H.J. Delhaas te Amsterdam,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,

beiden wonende te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. B.P. van Overeem te Amsterdam.

Partijen worden hierna afzonderlijk [appellant 1] B.V., [appellant 2] , [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemd en gezamenlijk [appellanten] en [geïntimeerden]

Appellanten worden hierna gezamenlijk ook wel aangeduid als ‘de notaris’.

1.De zaak in het kort

[appellant 2] is in opdracht van [geïntimeerden] als notaris opgetreden bij de koop en levering van een appartementsrecht. [geïntimeerden] verwijten [appellant 2] dat hij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht door hun onvolledig en/of onjuist voor te lichten over de hoogte van de te betalen erfpachtcanon bij gebruik van het gekochte als woning en vorderen vergoeding van de hierdoor geleden schade. [appellanten] betwisten zowel de tekortkoming als het causaal verband tussen zijn gedragingen en de door [geïntimeerden] gestelde schade.
De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant 2] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen en heeft benoeming van een deskundige aangekondigd ter voorlichting over de hoogte van de schade. Op verzoek van [appellanten] is tussentijds hoger beroep opengesteld.

2.Het geding in hoger beroep

[appellanten] zijn, na daartoe verkregen verlof, bij dagvaarding van 24 november 2022 in hoger beroep gekomen van een tussenvonnis van 21 september 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers en [appellanten] als gedaagden (hierna: het tussenvonnis).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 24 juni 2024 laten toelichten door hun voornoemde advocaten, mr. Delhaas aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. [appellanten] hebben de vooraf toegezonden producties 16 en 17 in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden tussenvonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

[geïntimeerden] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden tussenvonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De rechtbank heeft in paragraaf 2 van het tussenvonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Hoewel [appellanten] in hun eerste grief verzoeken om aanvulling van deze feiten ( [geïntimeerden] bestrijden de grief), is in hoger beroep niet in geschil dat de wel weergegeven feiten juist zijn, zodat ook het hof (met een enkele correctie) van deze feiten uitgaat. Zo nodig komt het hof bij de beoordeling terug op de aanvullende feiten die [appellanten] hebben gesteld. Samengevat komen de vaststaande feiten neer op het volgende.

3.1.

[appellant 2] is notaris. Hij is werkzaam bij [appellant 1] B.V. [appellant 2] is in opdracht van [geïntimeerden] voor [geïntimeerden] als notaris opgetreden voor kort gezegd de koop en levering van het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van het pand aan de [Straat] 295-huis (hierna: het Pand).

3.2.

In de akte van splitsing in appartementsrechten van 15 januari 2007, die onder meer ziet op het Pand, is, voor zover relevant, het volgende opgenomen (hierna: de Splitsingsakte).

“
F. OMSCHRIJVING APPARTEMENTSRECHTEN

De erfpachter zal zijn rechten op het gebouw en op de daarbij behorende grond splitsen in de volgende appartementsrechten:1. Het appartementsrecht omvattende het uitsluitende gebruik van de bedrijfsruimte cum annexis met buitenruimte, gelegen op de begane grond en kelderverdieping van het gebouw,plaatselijk bekend [Straat] 295-huis te [postcode] [vestigingsplaats] , kadastraal bekend gemeente [Plaats] , sectie C, complexaanduiding [X] , appartementsindex 1, (..)

G. SPLITSING IN APPARTEMENTSRECHTEN, VASTSTELLING REGLEMENT EN OPRICHTING VERENIGING VAN EIGENAARSDe gerechtigde: (..)

- richt hierbij een vereniging van eigenaars als bedoeld in artikel 5:112, lid 1 onder e van het Burgerlijk Wetboek op; en

- stelt hierbij een reglement vast als bedoeld in artikel 5:111 onder d van het Burgerlijk Wetboek als volgt:

van toepassing zijn de bepalingen van het modelreglement bij splitsing in appartementsrechten van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, met uitzondering van de bijbehorende ANNEX. Dit modelreglement is vastgesteld bij een akte verleden op zeventien januari tweeduizend zes voor Mr [Persoon 1] , notaris te [vestigingsplaats] . (..)

H. UITWERKING MODELREGLEMENTOp de tekst van het modelreglement worden hierbij de navolgende aanvullingen en/of wijzigingen vastgesteld: (..)Artikel 25Lid 1 wordt gewijzigd in:

“Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé-gedeelte te gebruiken overeenkomstig de bestemming.”De bestemming is voor het op de begane grond gelegen privé-gedeelte met indexnummer 1: bedrijfsruimte en woning en voor elk der overige privé-gedeelten: woning voor privé-doeleinden.
(..)

K. VERDELING CANON

Blijkens het hiervoor onder E vermelde besluit is bepaald dat: (..)

2. het nieuw te vormen recht van erfpacht is bestemd voor één bedrijfsruimte en elf woningen.

(..)

III De splitsing in appartementsrechten en de aandelen in de canon worden als volgt vastgesteld:

-
appartementsrecht met indexnummer 1, plaatselijk aangeduid als [Straat] 295-huis , met de bestemming bedrijfsruimte, gelegen op de begane grond en in de kelder, alsmede met tuin (groot éénhonderd vijfendertig vierkante meter), heeft een bruto vloeroppervlakte van éénhonderd zesenveertig (146) vierkante meter;

de historische grondwaarde is vierhonderd twintig euro en vierenveertig eurocent (€ 420,44) en de grondwaarde na canonherziening is vierduizend zevenentachtig euro en zesennegentig eurocent (€ 4.087,96); de canon zal jaarlijks gaan bedragentweehonderd vijfenzeventig euro en vijfenvijftig eurocent (€ 275,55); (..)

VI. Maximaal dertig procent (30%) bruto vloeroppervlak van het appartementsrecht met indexnummer A1 mag als kantoor worden gerealiseerd en/of gebruikt. De gestelde canon kan worden verhoogd, indien een hoger bruto percentage bruto vloeroppervlak als kantoor wordt gerealiseerd en/of gebruikt.”

3.3.

Op 8 maart 2019 heeft de heer [Persoon 2] van de Gemeente [vestigingsplaats] (hierna: de Gemeente) de volgende e-mail gestuurd aan de makelaar van [BV] B.V.

“
Geachte mevrouw [Persoon 3] ,

In de bestemming Gemengd 3 is wonen op de begane grond inderdaad toegestaan. Daarnaast is het mogelijk om een beroep of bedrijf aan huis te hebben bij een woning. Dit is echter geen verplichting.

[website]

Met vriendelijke groet,

[Persoon 2]

Senior WABO casemanager Bouw / Ruimtelijke Ordening

Gemeente [vestigingsplaats]

Stadsdeel [stadsdeel]”

3.4.

In mei 2019 hebben [BV] B.V., de voormalige erfpachter van het Pand, en [geïntimeerden] overeenstemming bereikt over de aankoop van het Pand voor € 530.000,--.

3.5.

In de definitieve koopovereenkomst die [geïntimeerden] en [BV] B.V. op 20 juni 2019 hebben getekend, is het verkochte Pand als volgt omschreven:

“
Verkoper verkoopt aan Koper, die van Verkoper koopt:

het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte cum annexis met buitenruimte, gelegen op de begane grond en kelderverdieping, gelegen te [postcode] [vestigingsplaats] , [Straat] 295 H , (..)”

en in artikel 2 lid 3

“
3. De in de erfpachtvoorwaarden toegestane bestemming is bedrijfsruimte. (..)”

en in artikel 6 sub c

“
c. Hij is voornemens de Gebruikseenheid te gebruiken als bedrijfsruimte / woning.”

en in artikel 19 lid 5:

“
5. Koper verklaart ermee bekend te zijn dat de huidige canon is vastgesteld op basis van een bedrijfsbestemming.”

3.6.

[appellant 2] heeft op 20 juni 2019 aan [geïntimeerden] laten weten dat het zowel publiekrechtelijk als privaatrechtelijk is toegestaan om het Pand te gebruiken als woning.

3.7.

Op 11 september 2019 is de door [appellant 2] opgestelde leveringsakte getekend en het Pand overgedragen aan [geïntimeerden]

3.8.

[geïntimeerden] hebben na de koop het Pand in gebruik genomen als woning.

3.9.

[geïntimeerden] hebben op enig moment bij de Gemeente informatie ingewonnen over de mogelijkheid om over te stappen naar eeuwigdurende erfpacht. In het kader van die procedure stuurde de Gemeente op 12 april 2021 [geïntimeerden] bij e-mail een aanbieding voor een erfpachtbestemmingswijziging van het Pand van bedrijfsruimte naar wonen. De nieuwe canon na bestemmingswijziging bedraagt € 2.264,38 per jaar. De huidige canon bedraagt

€ 300,38 per jaar. Het tijdvak van de huidige canon loopt van 1 oktober 1996 tot en met 30 september 2046. De Gemeente verklaart in de e-mail onder meer:

“
Gewijzigd gebruik in strijd met erfpachtvoorwaardenUit de feitelijke omstandigheden ter plaatse, blijkt dat het gebruik van het erfpachtrecht is gewijzigd. Het is de erfpachter niet toegestaan het gebruik te wijzigen zonder voorafgaande privaatrechtelijke toestemming van de gemeente in haar hoedanigheid van de grondeigenaar. Deze toestemming is echter niet aangevraagd. U handelt hiermee in strijd met de erfpachtvoorwaarden.

Deze aanbieding kan beschouwd worden als een aanbod om deze strijdigheid op te heffen. Wanneer u deze aanbieding accepteert, wordt het erfpachtrecht aangepast aan de feitelijke situatie. U handelt dan niet langer in strijd met de erfpachtvoorwaarden.

Wanneer u deze aanbieding niet accepteert, blijft u handelen in strijd met de erfpachtvoorwaarden. De gemeente behoudt zich het recht voor om in dit geval de haar voorkomende (rechts)maatregelen te treffen. De gemeente kan vorderen dat u de feitelijke situatie weer in overeenstemming brengt met de erfpachtvoorwaarden. Daarnaast kan de gemeente aan u een boete opleggen.”

4.Eerste aanleg

4.1.

[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg – samengevat - gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 49.100,--, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente daarover en de kosten van het geding. Het door [geïntimeerden] gevorderde schadebedrag betreft het verschil tussen de door hen verwachte canon en de canon die zij verschuldigd zijn als de erfpachtbestemming wordt gewijzigd naar wonen.

4.2.

De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant 2] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht tussen [geïntimeerden] en [appellanten] Voor het vaststellen van de schade sluit de rechtbank aan bij de stelling van [geïntimeerden] dat zij het Pand voor een lager bedrag zouden hebben gekocht als ze de juiste informatie zouden hebben gehad. De rechtbank heeft de behoefte uitgesproken aan voorlichting van een deskundige ter zake de (fictieve) koopprijs van het Pand, partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de aangekondigde deskundigenrapportage en iedere verdere beslissing aangehouden. Op verzoek van [appellanten] heeft de rechtbank bij vonnis van 16 november 2022 tussentijds hoger beroep opengesteld van het vonnis van 21 september 2022.

5.Beoordeling

5.1.

[appellanten] voeren in hoger beroep vier grieven aan. Zoals gezegd, ziet grief 1 op aanvulling van de relevante feiten. In grief 2 en 3 betogen [appellanten] - kort gezegd - dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [appellant 2] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Met grief 4 richten [appellanten] zich tegen het door de rechtbank aannemen van een causaal verband tussen de gestelde beroepsfout van [appellant 2] en de door [geïntimeerden] gestelde schade.

5.2.

Het hof ziet aanleiding om allereerst grief 4 te behandelen. Veronderstellenderwijs aannemende dat de notaris toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, is hij gehouden tot het vergoeden van de schade die [geïntimeerden] als gevolg van die tekortkoming lijden. Het is aan [geïntimeerden] om te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat zij als gevolg van de tekortkoming schade hebben geleden.

5.3.

Volgens [geïntimeerden] is de schadeveroorzakende gebeurtenis het door [appellant 2] verkeerd en/of onvoldoende informeren over de erfpachtbestemming van het Pand en de hoogte van de te betalen canon bij het gebruik van het Pand als woning. [geïntimeerden] stellen dat als zij juist waren geïnformeerd, zij het Pand voor een lager bedrag zouden hebben gekocht, of van de koop zouden hebben afgezien. Het hof begrijpt de stellingen van [geïntimeerden] aldus dat zij, als zij hadden geweten dat zij een hogere canon waren verschuldigd, het verschil in canon - ten minste gedeeltelijk - verdisconteerd hadden willen zien in de koopsom. Zij begroten dat verschil op € 49.100,--, althans op een door het hof te bepalen bedrag. Subsidiair stellen zij in dat geval van de koop te hebben afgezien.

5.4.

[appellanten] betwisten het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de gestelde schade en voeren daartoe het volgende aan. Het Pand is slechts kort op de markt geweest, hetgeen past in het plaatje dat de [vestigingsplaats] woningmarkt in 2019 oververhit was. In [vestigingsplaats] heeft de (hoogte van de) canon zoals in dit geval verschuldigd is, geen effect op de waarde van de onroerende zaak. De canon kan worden afgetrokken van het belastbaar inkomen, waardoor het financiële effect van de hoogte van de canon op de lasten lager is dan de gestelde hoogte van de canon. [geïntimeerden] kochten het Pand voor € 530.000,--, maar kregen een hypothecaire financiering van € 715.000,--, dus dat de hogere canon tot onoverkomelijke financiële bezwaren zou leiden, kan niet worden gevolgd. Dat de verkoper bereid zou zijn geweest de woning voor een lager bedrag te verkopen, hebben [geïntimeerden] niet gesteld en betwisten [appellanten] Ten slotte voeren [appellanten] aan dat [geïntimeerden] bewust zelf risico’s hebben genomen door in een overspannen woningmarkt, waarin het lastig was aannemers te vinden en onduidelijkheid bestond over de conversie van de erfpacht, deze koop aan te gaan.

5.5.

Het hof oordeelt als volgt. Het enkele feit dat [geïntimeerden] de canonverhoging in de koopsom verdisconteerd hadden willen zien, betekent nog niet dat zij het Pand ook voor het door hen gewenste lagere bedrag hadden kunnen kopen. Anders dan [geïntimeerden] betogen, is voor de beoordeling van de hypothetische situatie zonder fout, dus wel degelijk relevant of de verkoper ook bereid zou zijn geweest het Pand voor een lager bedrag te verkopen.

[appellanten] hebben bij memorie van grieven gemotiveerd betwist dat de verkoper daartoe bereid zou zijn en hebben daarbij onder meer gewezen op de destijds oververhitte woningmarkt in [vestigingsplaats] . [geïntimeerden] hebben daartegenover bij antwoord geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat een lagere koopsom zou zijn overeengekomen. Ter zitting hebben [geïntimeerden] nog aangevoerd dat de belangstelling voor het Pand niet groot was, en er wel ruimte was om te onderhandelen en dat onder de vraagprijs is betaald. Nog daargelaten dat deze stellingen, gelet op de twee-conclusie-regel buiten beschouwing dienen te blijven, zijn zij in het geheel niet onderbouwd en ten aanzien van de betaalde koopsom bovendien in strijd met in eerste aanleg ingenomen stellingen.

Dit leidt tot de conclusie dat [geïntimeerden] in het licht van het gemotiveerde verweer onvoldoende onderbouwd hebben gesteld dat zij het Pand zonder de tekortkoming voor een lager bedrag hadden aangekocht, laat staan dat zij € 49.100.--. minder hadden betaald. Die stelling wordt daarom verworpen.

5.6.

Zelfs als wordt aangenomen dat [geïntimeerden] van de koop hadden afgezien als de verkoper niet met een lagere koopprijs had ingestemd, geldt dat zij geen feiten en omstandigheden hebben gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat zij alsdan in een betere vermogenspositie zouden hebben verkeerd dan waarin zij zich thans bevinden. Daarom kan ook op grond van die stelling niet worden geconcludeerd dat de gestelde tekortkoming voor hen tot schade heeft geleid.

Conclusie

5.7.

Een en ander leidt tot de conclusie dat [geïntimeerden] onvoldoende hebben gesteld om te concluderen dat [geïntimeerden] schade hebben geleden als gevolg van de gestelde tekortkoming. Dus slaagt grief vier.

Bewijs5.8. Het aanbod om te bewijzen dat de gemeente op juiste gronden het standpunt inneemt dat [geïntimeerden] gehouden zijn de bestemming te wijzingen en dat dus een hogere canon verschuldigd is, is in het licht van het hiervoor overwogene niet ter zake dienend. [geïntimeerden] hebben geen overige concrete feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

Slotsom5.9. In het midden kan blijven of [appellant 2] [geïntimeerden] onjuist of onvolledig heeft geïnformeerd, omdat de vordering van [geïntimeerden] afstuit op het ontbreken van causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de gestelde schade. Het bestreden tussenvonnis zal daarom worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerden] zullen worden afgewezen. Om die reden kunnen de overige grieven onbesproken blijven.

Proceskosten5.10. [geïntimeerden] zijn in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zullen daarom worden veroordeeld in de proceskosten in het geding in beide instanties. Het hof begroot deze kosten voor de eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] als volgt:

- griffierecht € 2.837,--

- salaris advocaat € 2.228,-- (tarief IV 2022, 2 punten)
Totaal € 5.065,--

en begroot de proceskosten voor het hoger beroep als volgt:

- explootkosten € 103,33

- griffierecht € 2.135,--

- salaris advocaat € 4.426,-- (tarief IV, 2 punten)

Totaal € 6.664,33

De totale kosten bedragen daarmee € 11.729,33.

6.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerden] af;

veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellanten] vastgesteld op € 11.729,33 aan verschotten en salaris en op € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. E.M. Deen, mr. J.F. Aalders en mr. E.M. de Stigter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2024.