ECLI:NL:GHAMS:2024:2891

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.296.709/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/673797 / HA ZA 19-1089

(voordien: C/13/617865 / HA ZA 16-1105)

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 oktober 2024

inzake

1.TYNAARLO REAL ESTATE B.V.,

2.
TYNAARLO REAL ESTATE 5 B.V.,

beide gevestigd te Tynaarlo,

appellanten in de hoofdzaak,

eiseressen in het voorwaardelijk incident,

advocaat: mr. H.J. Bos te De Woude, gemeente Castricum,

tegen

COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in de hoofdzaak,

verweerster in het voorwaardelijk incident,

advocaat: mr. R.L. Ubels te Amsterdam.

Partijen worden hierna wederom TRE c.s. en Rabobank genoemd. TRE c.s. worden hierna wederom afzonderlijk als TRE en TRE 5 aangeduid.

1.De zaak in het kort

TRE c.s. hebben renteswapovereenkomsten gesloten. In deze zaak heeft het hof op 9 januari 2024 een tussenarrest uitgesproken (ECLI:NL:GHAMS:2024:61). Daarbij is geoordeeld dat Rabobank een waarschuwingsplicht jegens TRE c.s. had, die zij niet naar behoren is nagekomen. Dit arrest behandelt de vraag of het hof moet terugkomen van bindende eindbeslissingen in dat tussenarrest, en of TRE c.s. voor vergoeding vatbare schade hebben geleden door de vastgestelde zorgplichtschending.

2.Het verdere geding in hoger beroep

2.1.

Met betrekking tot de vastgestelde zorgplichtschending heeft het hof bij het tussenarrest overwogen, voor zover hier van belang:

‘5.13. Het hof komt op basis van het voorgaande tot het oordeel dat niet naar behoren aan de in dit geval op Rabobank rustende waarschuwingsplicht is voldaan. Nu de renteswapovereenkomsten zijn gesloten terwijl Rabobank wist of behoorde te begrijpen dat TRE c.s. de werking en risico’s van een renteswap niet voldoende doorgrondden, staat de zorgplichtschending vast.’

2.2.

Bij het tussenarrest heeft het hof over de schade overwogen, voor zover hier van belang:

‘5.21. Het hof begrijpt de stellingen van TRE c.s. aldus dat zij begin 2009 meenden voor een vaste rente te hebben gekozen, met nauwelijks extra risico’s. De goede en kwade kansen afwegende was daarom bij uitblijven van de fout een lening met een vaste rente het meest aannemelijke alternatief geweest, zoals Rabobank (terecht) naar voren heeft gebracht. Voor dit oordeel vindt het hof mede steun in het feit dat TRE c.s. in 2014 twee andere variabele leningen ook in vastrentende leningen hebben omgezet. De stelling van TRE c.s. dat zij in 2014 geen andere keuze hadden omdat Rabobank zeer nadrukkelijk adviseerde om tegen vaste rente te lenen, zoals zij ter zitting van het hof hebben toegelicht, laat onverlet dat zij in die keuze zijn meegegaan en dat dit kennelijk voor hen aanvaardbaar was. Niet valt in te zien dat dit in 2009 anders was.

5.22.

Rabobank voert aan dat TRE c.s. met vastrentende leningen financieel slechter af waren geweest dan met renteswaps. Van Rabobank mag worden verlangd dat zij dit cijfermatig onderbouwt; de daarvoor benodigde (financiële) informatie ligt immers primair in haar domein. Deze gegevens zijn nodig om verder te kunnen beslissen.

5.23.

Hoewel TRE c.s. de eiseressen zijn in deze procedure, ziet het hof in het voorgaande aanleiding op de voet van artikel 22 Rv eerst Rabobank de gelegenheid te geven bij akte:

- inzichtelijk te maken welke leningen (hoogte en duur) tegen welk vast rentepercentage op 13 februari 2009 aan TRE en TRE 5 hadden kunnen worden verstrekt, en

- voor TRE en TRE 5 een berekening te maken waarin tegen elkaar worden afgezet de daadwerkelijk betaalde rente (swaprente van 3,62% plus opslag van 0,8%) en het rentetarief dat TRE en TRE5 hadden moeten betalen bij de financiering met een vaste rente.

Het hof acht het raadzaam dat Rabobank éérst een conceptberekening maakt en die aan TRE c.s. voorlegt, zodat Rabobank in staat is om eventuele opmerkingen van TRE c.s. te betrekken in de definitieve berekening of zich daarover uit te laten in haar akte.

5.24.

TRE c.s. zullen zich vervolgens bij akte over de akte van Rabobank mogen uitlaten.’

2.3.

Na het tussenarrest heeft het hof op verzoek van TRE c.s. het proces-verbaal van de zitting van 30 maart 2023 opgemaakt en afgegeven.

2.4.

Partijen hebben na het tussenarrest de volgende stukken ingediend:

- akte na tussenarrest van Rabobank, met producties,

- brief van 10 april 2024 van TRE c.s. met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal; deze brief heeft het hof bij de stukken gevoegd,

- antwoordakte na tussenarrest van TRE c.s., met producties,

- akte uitlating producties en reactie op verzoek terugkomen op bindende eindbeslissingen van Rabobank.

2.5.

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.6.

Beide partijen hebben in hun aktes na tussenarrest bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.De verdere beoordeling in hoger beroep

Inleiding

3.1.

Het geding na het tussenarrest draait om de eventuele schade die TRE c.s. hebben geleden door de vastgestelde zorgplichtschending (als bedoeld onder 2.1 hiervoor). De schade dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken van de (financiële) toestand zoals deze in werkelijkheid is, met de (financiële) toestand zoals die vermoedelijk zou zijn geweest als de fout achterwege was gebleven (zie 5.19 tussenarrest).

Geen reden terug te komen van bindende eindbeslissingen

3.2.

Bij het tussenarrest heeft het hof overwogen dat geen aanknopingspunt bestaat voor het oordeel dat TRE c.s. in de hypothetische situatie zonder fout ermee zouden hebben ingestemd de risico’s van een renteswap te lopen als zij uitdrukkelijk door Rabobank op die risico’s waren gewezen (5.17 tussenarrest). Het hof heeft de stelling van TRE c.s. verworpen dat zij zonder de fout hun variabele financieringen hadden voortgezet, zonder het renterisico af te dekken (5.20 tussenarrest). De goede en kwade kansen afwegende is het hof tot het oordeel gekomen dat bij het uitblijven van de fout een lening met een vaste rente het meest aannemelijke alternatief voor de renteswaps was geweest (5.21 tussenarrest).

3.3.

TRE c.s. verzoeken het hof terug te komen van de bindende eindbeslissing dat bij uitblijven van de fout een lening met een vaste rente het meest aannemelijke alternatief was geweest voor de renteswaps. Volgens TRE c.s. is deze beslissing in strijd met de feiten, innerlijk tegenstrijdig en gebaseerd op onjuiste aannames. Zij stellen daartoe, samengevat, het volgende:

a) TRE c.s. hadden tot 2009 altijd variabel geleend, ook in tijden van hoge rente en/of als de rente steeg,
b) TRE c.s. hadden (ook) in 2009 de keuze tussen een vaste en variabele rente,
c) de renteswaps zijn in 2009 door Rabobank geadviseerd, ‘simpelweg’ omdat Rabobank daar (meer) aan kon verdienen,
d) Rabobank heeft in juni 2012 de renteopslagen op drie kredieten van TRE c.s. verhoogd en TRE c.s. toen geadviseerd voor een driejaarsvaste rente te kiezen, maar TRE c.s. zijn tot die keuze niet overgegaan,
e) het hof heeft zijn beslissing niet ex tunc, maar ex nunc (mede) gebaseerd op de in 2009 nog toekomstige omstandigheid dat TRE c.s. in 2014 twee andere variabele leningen in vastrentende leningen heeft omgezet. Dat is niet juist, aldus nog steeds TRE c.s., omdat (i) deze beslissing van het hof berust op
f) het hof heeft Rabobank ten onrechte gevolgd in haar betoog dat TRE c.s. bij uitstel van het afdekken van het renterisico zouden speculeren op de rente en dat TRE c.s. dat begin 2009 niet wilden, aldus steeds TRE c.s.

Op de voormelde stellingen berust de kern van het betoog van TRE c.s. dat zij zonder de fout van Rabobank zouden zijn blijven lenen tegen variabele rente. Volgens TRE c.s. heeft het hof het voorgaande in het tussenarrest miskend. Ervan uitgaande dat TRE c.s. hun tot dan toe bestendige gedragslijn waren blijven volgen en variabel waren blijven lenen, bestaat de schade uit in totaal € 343.388 (€ 192.552 + € 150.836) te vermeerderen met rente, aldus TRE c.s. Rabobank heeft dit een en ander gemotiveerd betwist.

3.4.

Voor de hypothetische situatie is van belang welke beslissingen TRE c.s. bij uitblijven van de fout van Rabobank zouden hebben genomen. Daarover oordeelt het hof als volgt. Deze zaak kenmerkt zich door hetgeen onder 5.4 en 5.5 van het tussenarrest is overwogen. TRE c.s. waren begin 2009 voor (ruim) meer dan € 2 miljoen volledig variabel gefinancierd. Uit de omstandigheid dat zij tot rentefixatie zijn overgegaan, zonder dat Rabobank TRE c.s. daartoe had verplicht, volgt genoegzaam dat zij meenden nadelige gevolgen te kunnen ondervinden van een mogelijke stijging van de rente. Zij kozen voor een (langdurige) rentefixatie. Reeds het voorgaande maakt voldoende aannemelijk dat TRE c.s. ook in de situatie zonder fout voor het afdekken van het renterisico zouden hebben gekozen. Het is dus niet aannemelijk dat zij begin 2009 volledig variabel gefinancierd waren gebleven. Reeds daarop stranden de stellingen (a), (b), (c) en (f) van TRE c.s. Het hof heeft verder uit de stellingen van TRE c.s. begrepen, zoals onder 5.21 van het tussenarrest verwoord, dat zij meenden met de renteswaps voor een vaste rente te hebben gekozen, met nauwelijks extra risico’s. Daarom was een lening met een vaste rente het meest aannemelijke alternatief geweest voor de renteswaps. Het hof zou ook tot dat oordeel zijn gekomen als TRE c.s. in 2014
niettwee andere variabele leningen ook in vastrentende leningen zouden hebben omgezet, anders dan zij kennelijk onder (e) menen. Aan stelling (d) van TRE c.s. hecht het hof evenmin belang. De situatie in 2012 is niet te vergelijken met de situatie waar TRE c.s. begin 2009 voor stonden, te weten dat zij voor (ruim) meer dan € 2 miljoen variabel waren gefinancierd.

3.5.

De beschikbare gegevens in deze zaak, in onderlinge samenhang bezien, wijzen niet op een ander, meer plausibel rente-instrument dan een vastrentende lening.

3.6.

Al het voorgaande betekent dat het verzoek om terug te komen van bindende eindbeslissingen in het tussenarrest, wordt afgewezen.

Geen schade die in dit geding voor vergoeding vatbaar is

3.7.

Voor het geval het hof zou vasthouden aan zijn bindende eindbeslissingen, stellen TRE c.s. allereerst dat het hof voorbij moet gaan aan de stellingen van Rabobank in haar akte van 19 maart 2024. Dit betoog verwerpt het hof. TRE c.s. hebben niets gesteld dat ertoe noopt de stellingen van Rabobank te passeren.

3.8.

Voor de situatie dat het hof vasthoudt aan het scenario dat TRE c.s. voor vastrentende leningen zouden hebben gekozen, bepleiten TRE c.s. dat zij (hooguit) voor een vastrentende lening met een looptijd van een jaar zouden hebben gekozen en dat zij na afloop daarvan weer variabel rentende leningen waren aangegaan. In dat geval zouden zij in totaal € 414.025 (€ 193.999 + € 220.026) minder rente hebben betaald dan bij langdurige vaste rente en/of renteswaps, aldus TRE c.s.

3.9.

Rabobank gaat ervan uit dat TRE c.s. in het hypothetische scenario zonder fout zouden hebben gekozen voor een vastrentende lening met een looptijd van tien jaar. Dit omdat TRE c.s. begin 2009 ook voor een rente-instrument (de renteswaps) met die duur hebben gekozen.

3.10.

TRE c.s. hebben de juistheid van dit uitgangspunt van Rabobank weersproken, maar er niets concreets tegenovergesteld. Zij stellen slechts: ‘
die keuze van TRE c.s. is nu juist gebaseerd op de zorgplichtschending van Rabobank. Nu de schending van de zorgplicht aan Rabobank is te wijten, dient niet te worden uitgegaan van een voor TRE c.s. zo ongunstig mogelijk scenario, dus geen vaste rente van tien jaar.’ TRE c.s. hebben daarbij aangeboden om Pieters en Zomer te horen over ‘welke rente’ zij zouden hebben gekozen. Aan het voorgaande gaat het hof voorbij.

3.11.

Zelfs als Pieters en Zomer onder ede zouden verklaren dat TRE c.s. in de hypothetische situatie zonder fout (hooguit) voor een vastrentende lening met een looptijd van een jaar zouden hebben gekozen, dus de termijn waarvan TRE c.s. in hun akte na tussenarrest uitgaan, geeft dat geen reden om bij die termijn aan te knopen, althans bij een kortere termijn dan tien jaar. De vastgestelde zorgplichtschending steunt op de stelling van TRE c.s. dat Rabobank hen onvoldoende nadrukkelijk heeft gewezen op de werking en risico’s van een renteswap. De zorgplichtschending heeft géén betrekking op de afdekking van het renterisico voor tien jaar als zodanig. Verder is ook hier van belang wat het hof onder 5.4 en 5.5 van het tussenarrest heeft overwogen. TRE c.s. waren begin 2009 voor (ruim) meer dan € 2 miljoen volledig variabel gefinancierd. Zij zijn tot renteafdekking overgegaan, terwijl Rabobank hen daartoe niet had verplicht. Begin 2009 is met TRE c.s. gesproken over een vijf- en tienjaarsrente. TRE c.s. kozen ervoor het renterisico gedurende tien jaar met renteswaps af te dekken. Daarom moet worden aangenomen dat TRE c.s. gedurende een lange periode zekerheid en duidelijkheid wensten te hebben over hun rentelasten. De goede en kwade kansen afwegende is het gelet op het voorgaande het meest aannemelijk dat TRE c.s. in de situatie zonder fout, net als in de werkelijke situatie, voor langdurige rentezekerheid hadden gekozen. Dat achteraf bezien het kiezen van een veel kortere rentevast periode dan tien jaar (financieel) beter voor TRE c.s. zou hebben uitgepakt, rechtvaardigt niet om nu bij het alternatieve scenario van zodanig kortere termijn uit te gaan, zoals Rabobank (terecht) naar voren heeft gebracht.

3.12.

Rabobank heeft voor TRE en TRE 5 een berekening gemaakt waarin tegen elkaar zijn afgezet het daadwerkelijk betaalde percentage van 4,42% (3,62% swaprente en 0,8% opslag) en het percentage dat TRE c.s. volgens Rabobank hadden moeten betalen bij een lening met een rentevast periode van tien jaar. Deze lening had TRE c.s. volgens Rabobank kunnen worden aangeboden tegen 5,70%, bestaande uit
fundingkosten van 4,90% en een opslag van 0,8%. Een vergelijking tussen de werkelijke situatie en de hypothetische situatie wijst volgens Rabobank uit dat TRE c.s. in de hypothetische situatie € 180.114,51 (€ 100.747,56 + € 79.366,95) duurder uit zouden zijn geweest dan zij in de werkelijke situatie zijn (zie ook productie 48 van Rabobank).

3.13.

TRE c.s. – die zelf geen berekening met betrekking tot een vastrentende lening van tien jaar hebben overgelegd – stellen dat Rabobank niet duidelijk maakt hoe zij tot het door haar genoemde rentetarief is gekomen, en op welke wijze zij rekening houdt met welke lening en aflossingen. TRE c.s. betwisten niet dat bij een vaste rente van een debiteurenopslag mag worden uitgegaan, zoals Rabobank heeft gedaan, maar menen dat de opslag niet goed is berekend in productie 48 van Rabobank. Voormeld betoog van TRE c.s. verwerpt het hof.

3.14.

Voor de vastrentende lening van tien jaar heeft Rabobank haar berekening als volgt toegelicht, voor zover hier van belang. Rabobank kan alleen bij benadering nagaan welk tarief zij zou hebben aangeboden als TRE c.s. in 2009 een lening met een rentevast periode van tien jaar hadden willen aangaan. Enkel de component
fundingkosten zou al 4,90% hebben bedragen. Daarbovenop zou nog een opslag zijn gekomen voor het debiteurenrisico, operationele kosten en vermogenskosten. Al die componenten waren in 2009 en daarna hoger dan in de jaren voor de crisis. Zelfs indien met al die hogere kosten geen rekening zou worden gehouden en bij de
fundingkosten enkel de debiteurenopslag die TRE c.s. betaalden (van 0,80%) zou worden opgeteld, zouden TRE c.s. voor een vastrentende lening van tien jaar al 5,70% hebben betaald. TRE c.s. hebben hier naar het oordeel van het hof onvoldoende tegenovergesteld.

3.15.

In productie 48 heeft Rabobank het werkelijk betaalde percentage van 4,42% vergeleken met het door haar genoemde percentage van 5,70%. Ingevolge deze vergelijking zou in totaal € 180.114,51 meer aan rente zijn voldaan bij een vastrentende lening van tien jaar. Er zijn geen aanknopingspunten die de conclusie rechtvaardigen dat de uitkomst van deze berekening van Rabobank onjuist is. TRE c.s. stellen dat in het kader van de schadeberekening niet van een opslag van 0,8% per jaar moet worden uitgegaan, maar van een opslag van 0,10% per kwartaal omdat volgens TRE c.s. Rabobank zelf stelt dat de opslag 0,10% per kwartaal was. Dit betoog baat TRE c.s. evenmin. Zelfs als enkel van de
fundingkosten van 4,90% zou worden uitgegaan, waren TRE c.s. in de hypothetische situatie duurder uit geweest dan met het percentage van 4,42% dat zij in de werkelijke situatie hebben voldaan.

3.16.

In het tussenarrest is al overwogen dat geen buitengerechtelijke kosten toewijsbaar zijn (zie onder 5.36). Weliswaar is voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten niet vereist dat uiteindelijk komt vast te staan dat (naast deze kosten) schade is geleden, maar TRE c.s. hebben onvoldoende gesteld ter onderbouwing van hun aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.

3.17.

Gelet op al het voorgaande leert een vergelijking tussen de werkelijke en de hypothetische situatie dat TRE c.s. geen schade hebben geleden die in dit geding voor vergoeding vatbaar is. Hetgeen TRE c.s. verder naar voren hebben gebracht, voor zover hiervoor nog niet besproken, kan niet tot een ander oordeel leiden.

3.18.

Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Zoals hiervoor is weergegeven, is begin 2009 met TRE c.s. gesproken over een vijf- en tienjaarsrente. Rabobank heeft aan de hand van haar productie 49 toegelicht dat
zelfsin de situatie dat niet voor de renteswaps met een looptijd van tien jaar was gekozen, noch voor een vaste rente met een looptijd van tien jaar, maar – in 2009 en vervolgens in 2014 – voor een vaste rente met een looptijd van vijf jaar, TRE c.s. niet goedkoper uit waren geweest. TRE c.s. hebben hier te weinig tegenovergesteld. Dat licht het hof als volgt toe. Rabobank heeft volgens haar akte van 19 maart 2024 in productie 49 in de periode van februari 2009 tot februari 2014 gerekend met een tarief van 4,75% en voor de periode van vijf jaar daarna met een tarief van 4,1%. Laatstgenoemd tarief komt overeen met het in 2014 met TRE c.s. overeengekomen tarief voor een vijfjarige vaste rente voor andere financieringen van TRE c.s. Het hof verwerpt het betoog van TRE c.s. dat zij na afloop van de eerste termijn van vijf jaar (dus in 2014) hun rente variabel zouden hebben gelaten, reeds omdat dit betoog moeilijk te rijmen valt met hun eigen stelling dat Rabobank in 2014 de eis stelde dat TRE c.s. variabel rentende leningen omzetten in vastrentende leningen (zie 3.3 onder (e) hiervoor). Het hof verwerpt ook het betoog van TRE c.s. dat de berekening in productie 49 van Rabobank niet klopt. Uit de laatste kolom in productie 49 kan worden afgeleid dat Rabobank vanaf begin 2014 met 4,1% heeft gerekend en niet met 4,75%, zoals TRE c.s. veronderstellen. Mede omdat TRE c.s. in 2014 het tarief van 4,1% met Rabobank zijn overeengekomen, hebben TRE c.s. tot slot onvoldoende toegelicht waarom bij de vaste rente van vijf jaar van een onjuist opslagpercentage is uitgegaan.

Slotsom

3.19.

De slotsom van het voorgaande, in onderling verband en samenhang beschouwd met het tussenarrest, is dat alleen de onder IV door TRE c.s. gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, op de wijze als hierna onder de beslissing vermeld. Voor de proceskosten verwijst het hof naar wat onder 5.36 van het tussenarrest is overwogen. Er is een zorgplichtschending vastgesteld, maar er is niet gebleken dat TRE c.s. schade hebben geleden die nog door Rabobank moet worden vergoed. Het voorgaande betekent dat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Op grond daarvan zal een kostencompensatie worden uitgesproken, in eerste aanleg en in hoger beroep. Deze compensatie houdt in dat ieder van partijen de eigen proceskosten dient te dragen.

3.20.

Alleen tot zover treffen de grieven doel.

3.21.

De bestreden vonnissen kunnen niet in stand blijven. Het hof zal deze hierna integraal vernietigen en een nieuw dictum formuleren.

3.22.

Ook ten aanzien van de kosten in het incident zal een kostencompensatie worden uitgesproken, zoals aangekondigd onder 5.37 van het tussenarrest.

3.23.

Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

4.Beslissing

Het hof:

in de hoofdzaak

vernietigt de bestreden vonnissen en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat Rabobank niet naar behoren aan de in dit geval op haar rustende waarschuwingsplicht heeft voldaan nu de renteswapovereenkomsten zijn gesloten terwijl Rabobank wist of behoorde te begrijpen dat TRE c.s. de werking en risico’s van een renteswap niet voldoende doorgrondden,

bepaalt dat partijen hun eigen proceskosten dragen van de eerste aanleg en het hoger beroep,

in het incident

bepaalt dat partijen hun eigen proceskosten dragen van het incident,

in de hoofdzaak en het incident

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M. Korsten-Krijnen, mr. L. Alwin en mr. M.P. van Achterberg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2024.