Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.312.681/01
zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/695606 HA ZA 21-58
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2024
inzake
AKAM GROUP B.V,
gevestigd te Zoetermeer,
appellante,
advocaat: mr. V. van Oosteren te Amsterdam,
tegen
PIDURO MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.J. de Waal te Rotterdam.
Partijen worden hierna AKAM en Piduro genoemd.
1.De zaak in het kort
Tussen AKAM en Piduro bestond sinds 16 december 2005 een managementovereenkomst, welke door AKAM op 10 maart 2020 is opgezegd. Piduro stelt dat deze opzegging niet geoorloofd was, dat AKAM daarmee haar verplichtingen uit hoofde van de managementovereenkomst niet is nagekomen en om die reden jegens Piduro schadeplichtig is. In dit hoger beroep gaat het vooral om de uitleg van de managementovereenkomst en daarmee samenhangende afspraken tussen AKAM en Piduro en de betekenis daarvan voor de opzegging van de managementovereenkomst. Anders dan de rechtbank acht het hof de vorderingen van Piduro niet toewijsbaar.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
AKAM is bij dagvaarding van 17 maart 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 9 februari 2022 van de rechtbank Amsterdam onder bovenvermeld rol- en zaaknummer gewezen tussen Piduro als eiseres en AKAM als gedaagde (hierna: het bestreden vonnis).
2.2.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven met producties;
- memorie van antwoord;
- schriftelijk pleidooi van Piduro;
- schriftelijk pleidooi van AKAM;
- reactie van AKAM op schriftelijk pleidooi van Piduro.
2.3.
Piduro heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2.4.
Ten slotte is arrest gevraagd.
3.Feiten
De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.18 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. AKAM heeft een aantal grieven (
grief I tot en met VI) opgeworpen tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. AKAM voert niet aan dat de feiten onjuist zijn vastgesteld, maar dat de feitenvaststelling onvolledig is. De rechtbank was echter niet gehouden meer feiten vast te stellen dan zij voor haar beoordeling nodig achtte. Voor zover de door AKAM aangevoerde feiten van belang zijn voor de beoordeling van het hof en deze feiten tussen partijen vaststaan, zal het hof hiermee in het onderstaande rekening houden (onder 3.1 tot en met 3.25). Met de aanvulling als voormeld en een enkele aanpassing en verbetering van een verschrijving komen de feiten – samengevat – neer op het volgende.
grief I tot en met VI) opgeworpen tegen de feitenvaststelling door de rechtbank. AKAM voert niet aan dat de feiten onjuist zijn vastgesteld, maar dat de feitenvaststelling onvolledig is. De rechtbank was echter niet gehouden meer feiten vast te stellen dan zij voor haar beoordeling nodig achtte. Voor zover de door AKAM aangevoerde feiten van belang zijn voor de beoordeling van het hof en deze feiten tussen partijen vaststaan, zal het hof hiermee in het onderstaande rekening houden (onder 3.1 tot en met 3.25). Met de aanvulling als voormeld en een enkele aanpassing en verbetering van een verschrijving komen de feiten – samengevat – neer op het volgende.
3.1.
AKAM houdt zich bezig met de verkoop van elektronische kassasystemen.
3.2.
[naam 1] (hierna: [naam 1] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van Piduro, zijn eigen management B.V. In 2005 heeft Piduro 50% van de aandelen in AKAM verworven. Van de overige 50% werd 3/5 (30%) verworven door Fana Management B.V. (hierna: Fana), de persoonlijke vennootschap van [naam 2] , (hierna: [naam 2] ) en 2/5 (20%) door Peko Investment B.V. (hierna: Peko) dat werd gehouden door voormalig directeuren van AKAM.
3.3.
Op 16 december 2005 hebben AKAM en Piduro een overeenkomst ondertekend met de titel ‘managementovereenkomst’ (hierna: de managementovereenkomst). Daarin is onder meer bepaald dat Piduro belast is met het bestuur van AKAM - waartoe Piduro benoemd is tot directeur van AKAM - en dat Piduro als vergoeding voor haar werkzaamheden een managementvergoeding krijgt uitgekeerd. In artikel 3 lid 1 van de managementovereenkomst staat dat deze voor onbepaalde duur is aangegaan. Artikel 3 lid 2 bepaalt dat de managementovereenkomst “in ieder geval (maar niet uitsluitend)” tussentijds kan worden opgezegd in een aantal in dat artikellid nader omschreven gevallen.
3.4.
AKAM was tot 2017 de exclusieve distributeur in Nederland van elektronische kassasystemen geproduceerd door Firich International Co. Ltd. (hierna: FIC), een dochteronderneming van de Taiwanese beursvennootschap Firich Enterprise Co. Ltd. (hierna: FEC).
3.5.
Op 13 juli 2017 hebben Piduro, Fana en Peko als verkopers en FIC als koper een Engelstalige overeenkomst getekend ter (ver)koop van aandelen in AKAM, een zogenoemde
share sales and purchase agreement(hierna: de SPA). Na de levering van de aandelen werd FIC grootaandeelhouder van AKAM met 76% van de aandelen en hielden Piduro en Fana een belang van respectievelijk 15% en 9%.
share sales and purchase agreement(hierna: de SPA). Na de levering van de aandelen werd FIC grootaandeelhouder van AKAM met 76% van de aandelen en hielden Piduro en Fana een belang van respectievelijk 15% en 9%.
3.6.
Op grond van artikel 4 lid 1 onder (i) tot en met (iv) van de SPA konden Piduro en Fana gedurende drie jaar - in 2017, 2018 en 2019 - hun resterende aandelen in AKAM, of een deel daarvan, aan FIC verkopen. Bij het uitoefenen van deze zogenoemde put-optie had FIC de verplichting om de aangeboden aandelen over te nemen. De SPA bepaalt dat levering van de aangeboden aandelen plaatsvindt na betaling van zowel de koopprijs als een earn-out vergoeding. Dit laatste betreft een deel van de winst over de jaren 2017, 2018 en/of 2019, afhankelijk van het moment waarop de put-optie wordt uitgeoefend door Piduro/Fana.
3.7.
In artikel 4.1 onder (v) van de SPA staat – verkort weergegeven – dat ook indien zich een geval voordoet als verwoord in artikel 17.6 van de SPA (zie daarover hierna onder 3.9) – Piduro en Fana gerechtigd zijn hun volledige aandelenpakket in AKAM aan FIC te verkopen en te leveren en dat FIC dit aandelenpakket dan ook dient te kopen en af te nemen.
3.8.
Leden 1 en 2 van artikel 17 van de SPA bepalen dat het bestuur van AKAM uit drie personen bestaat zolang Piduro en Fana meer dan 10% van de aandelen in AKAM houden (twee bestuurders A en één bestuurder B), dat de twee bestuurders A alleen kunnen worden benoemd en ontslagen door aandeelhouder A (FIC) en dat bestuurder B alleen kan worden benoemd en ontslagen door aandeelhouders B (Fana en Piduro). Artikel 17 lid 1 bepaalt verder dat zodra Fana en Piduro gezamenlijk minder dan 10% van de aandelen in AKAM houden, bestuurder B wordt ontslagen.
3.9.
Artikel 17 lid 6 aanhef en onder (b) van de SPA luidt – voor zover hier relevant – als volgt:
‘17.6 The Management Board shall convene with at least two (2) members present (being, for as long as the Shareholders B are entitled to appoint a Management Board member B, at least one Management Board member A and one Management Board member B) and decide on every matter with a simple majority. If the Management Board decides against the vote of the Management Board member B with respect to the following matters, each of the Managers shall have the option to sell to the Buyer and the Buyer shall be obliged to purchase from the Managers the respective Shares PIDURO II and/or the Shares FANA II:
[…]
(b) termination of the management agreement between the Company and either PIDURO or FANA on any other ground than the urgent cause as defined in article 7:678 of the Dutch Civil Code (ontslag wegens dringende redenen);
[…].’
3.10.
Op 3 augustus 2017 zijn – ter uitvoering van artikel 9.2.3 van de SPA en een daartoe genomen besluit van de algemene vergadering van AKAM – de statuten van AKAM (hierna: de Statuten) gewijzigd.
3.11.
Artikel 14 lid 2 van de Statuten bepaalt dat iedere directeur A respectievelijk iedere directeur B te allen tijde door de vergadering van houders van aandelen A respectievelijk de vergadering van houders van aandelen B kan worden geschorst en ontslagen.
3.12.
In artikel 17 lid 1 aanhef en onder b van de Statuten staat onder meer dat een besluit van de directie van AKAM tot het beëindigen van een bestaande managementovereenkomst met Piduro op enige andere grond dan wegens dringende redenen zoals gedefinieerd in artikel 7:678 van het Burgerlijk Wetboek (BW) (“ontslag wegens dringende redenen”) is onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering.
3.13.
Piduro is op enig moment in 2017 benoemd als bestuurder B.
3.14.
Op 29 oktober 2019 heeft Piduro haar put-optie uitgeoefend om al haar resterende aandelen in AKAM te verkopen aan FIC. Ook Fana heeft eind 2019 haar put-optie uitgeoefend.
3.15.
Tussen FIC en Piduro is daarna een geschil ontstaan over de hoogte van de uit te keren earn-out vergoeding. Zij waren het onder meer oneens over het doorbelasten van door AKAM gemaakte kosten aan FIC. Piduro is vervolgens niet overgegaan tot levering van haar 15%-aandelenbelang in AKAM aan FIC.
3.16.
Op 11 december 2019 heeft [naam 3] , eigenaar van FIC, [naam 1] per e-mail meegedeeld dat AKAM de managementovereenkomst gaat opzeggen “
immediately after the share transfer and no later than March 31 2020”.
immediately after the share transfer and no later than March 31 2020”.
3.17.
Op 13 januari 2020 heeft [naam 4] , één van de bestuurders A van AKAM en bestuurder van FIC, naar de werknemers van AKAM ge-emaild dat de dagelijkse verantwoordelijkheden van [naam 1] vanaf 1 januari 2020 worden overgenomen en dat zijn verantwoordelijkheden als bestuurder worden overgenomen door [naam 2] , de nieuwe CEO van AKAM.
3.18.
Op 24 februari 2020 heeft het bestuur (“de
management board”) van AKAM in een telefonische vergadering besloten tot de beëindiging van de managementovereenkomst met Piduro. Alle bestuurders A van AKAM hebben voor dit besluit gestemd. Bestuurder B (Piduro) heeft, hoewel daartoe wel uitgenodigd, niet deelgenomen aan deze vergadering.
management board”) van AKAM in een telefonische vergadering besloten tot de beëindiging van de managementovereenkomst met Piduro. Alle bestuurders A van AKAM hebben voor dit besluit gestemd. Bestuurder B (Piduro) heeft, hoewel daartoe wel uitgenodigd, niet deelgenomen aan deze vergadering.
3.19.
Op 27 februari 2020 heeft AKAM Piduro per brief geïnformeerd over het besluit van de
management boardvan AKAM van 24 februari 2020 en de beoogde goedkeuring van dit besluit door de algemene vergadering van AKAM op 3 maart 2020.
management boardvan AKAM van 24 februari 2020 en de beoogde goedkeuring van dit besluit door de algemene vergadering van AKAM op 3 maart 2020.
3.20.
Op 3 maart 2020 heeft de algemene vergadering van AKAM (onder meer) het besluit van de
management boardtot beëindiging van de managementovereenkomst goedgekeurd. Piduro heeft als aandeelhouder B, hoewel daartoe wel opgeroepen, niet deelgenomen aan deze vergadering.
management boardtot beëindiging van de managementovereenkomst goedgekeurd. Piduro heeft als aandeelhouder B, hoewel daartoe wel opgeroepen, niet deelgenomen aan deze vergadering.
3.21.
Op 10 maart 2020 heeft AKAM de managementovereenkomst opgezegd tegen 31 maart 2020.
3.22.
Per 1 april 2020 is AKAM gestopt met het betalen van de managementvergoeding aan Piduro uit hoofde van de managementovereenkomst.
3.23.
In augustus 2020 heeft FIC een kort geding aangespannen tegen Piduro met als inzet, onder meer, medewerking van Piduro aan het leveren van de resterende aandelen van Piduro. In het vonnis van 2 oktober 2020 met zaak/rol nummer C/10/601776 / KG ZA 20-704 van de rechtbank Rotterdam is deze vordering afgewezen, kort gezegd omdat partijen nog een geschil hadden over de hoogte en de berekeningsmethodiek van de earn-out vergoeding en dus nog niet was voldaan aan de vereisten voor levering conform de SPA, namelijk betaling van de volledige earn-out vergoeding aan Piduro.
3.24.
Bij vonnis in kort geding van 3 december 2020 met rol/zaaknummer C/10/606919 / KG ZA 20-1009 van de rechtbank Rotterdam is Piduro alsnog veroordeeld om medewerking te verlenen aan de overdracht van de aandelen, omdat FIC inmiddels het in geschil zijnde bedrag aan earn-out vergoeding aan Piduro had betaald.
3.25.
Op 24 december 2020 zijn de aandelen van Piduro in AKAM geleverd aan FIC en is Piduro ontslagen als bestuurder B van AKAM.
4.Eerste aanleg
4.1.
Piduro heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair(onder I), voor recht verklaart dat de managementovereenkomst schadeplichtig is opgezegd en (onder II) AKAM veroordeelt tot betaling van € 254.100,- en
subsidiair(onder III), voor recht verklaart dat de managementovereenkomst is voortgezet en voortduurt en
subsidiair(onder IV) AKAM veroordeelt tot betaling van € 190.575,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW en
zowel primair als subsidiairAKAM veroordeelt tot betaling van deurwaarderskosten in verband met door Piduro gelegde conservatoire beslagen en van de kosten van het geding, daaronder begrepen de nakosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente.
primair(onder I), voor recht verklaart dat de managementovereenkomst schadeplichtig is opgezegd en (onder II) AKAM veroordeelt tot betaling van € 254.100,- en
subsidiair(onder III), voor recht verklaart dat de managementovereenkomst is voortgezet en voortduurt en
subsidiair(onder IV) AKAM veroordeelt tot betaling van € 190.575,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW en
zowel primair als subsidiairAKAM veroordeelt tot betaling van deurwaarderskosten in verband met door Piduro gelegde conservatoire beslagen en van de kosten van het geding, daaronder begrepen de nakosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente.
4.2.
De rechtbank heeft de primaire vordering van Piduro onder I grotendeels toegewezen, en AKAM veroordeeld om een bedrag van € 185.793,55, te vermeerderen met wettelijke rente en beslagkosten, aan Piduro te betalen met veroordeling van AKAM in de proceskosten en de nakosten. Het meer of anders gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.
4.3.
De rechtbank heeft daartoe – samengevat – geoordeeld dat de tussen partijen gemaakte afspraken met zich brengen dat de managementovereenkomst niet kan worden beëindigd door AKAM zolang Piduro nog bestuurder B van AKAM is. Aangezien Piduro pas op 24 december 2024 als bestuurder B is ontslagen, had de managementovereenkomst niet eerder dan tegen die datum kunnen worden opgezegd. Door de managementovereenkomst eerder (namelijk tegen 31 maart 2020) op te zeggen, is AKAM naar het oordeel van de rechtbank toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming daarvan en daarom schadeplichtig voor de dientengevolge door Piduro geleden schade, zijnde de niet betaalde managementvergoeding over de periode van 1 april tot 24 december 2020.
5.Beoordeling
Inleiding
5.1.
AKAM heeft in hoger beroep vijftien grieven aangevoerd en primair geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Piduro zal afwijzen, subsidiair dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en een lagere vergoeding zal toewijzen dan de rechtbank aan Piduro had toegekend, telkens met veroordeling van Piduro in de kosten van het geding in beide instanties (daaronder begrepen beslagkosten), vermeerderd met wettelijke rente en nakosten.
5.2.
Piduro heeft in hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van AKAM en tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en – uitvoerbaar bij voorraad – tot veroordeling van AKAM in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen.
5.3.
Op grief I tot en met VI ishiervoor onder 3, aanhef, al ingegaan.
Grief VIIbetreft een kennelijke verschrijving van de rechtbank.
Grief VIII tot en met XIIIbetreffen – samengevat – het oordeel van de rechtbank over de opzegbaarheid van de managementovereenkomst, de opzegging door AKAM en de gevolgen daarvan.
Grief XIV en XVzien op de toewijzing van de vorderingen van Piduro en de kostenveroordeling ten laste van AKAM.
Grief VIIbetreft een kennelijke verschrijving van de rechtbank.
Grief VIII tot en met XIIIbetreffen – samengevat – het oordeel van de rechtbank over de opzegbaarheid van de managementovereenkomst, de opzegging door AKAM en de gevolgen daarvan.
Grief XIV en XVzien op de toewijzing van de vorderingen van Piduro en de kostenveroordeling ten laste van AKAM.
5.4.
Grief
VIII tot en met XIIIbetreffen de kern van het geschil tussen partijen en dus – verkort weergegeven – de vraag onder welke omstandigheden de managementovereenkomst opzegbaar is en of, indien opzegging door AKAM op 10 maart 2020 mogelijk was, daarbij een langere opzegtermijn in acht had moeten worden genomen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
VIII tot en met XIIIbetreffen de kern van het geschil tussen partijen en dus – verkort weergegeven – de vraag onder welke omstandigheden de managementovereenkomst opzegbaar is en of, indien opzegging door AKAM op 10 maart 2020 mogelijk was, daarbij een langere opzegtermijn in acht had moeten worden genomen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.5.
Akam stelt ter onderbouwing van haar grieven – samengevat – het volgende.
5.6.
Artikel 3.2 van de managementovereenkomst bevat een niet-limitatieve opsomming van gronden voor opzegging van de managementovereenkomst. Daarmee is de managementovereenkomst dus tussentijds opzegbaar en wordt niet afgeweken van de wet (art. 7:408 lid 1 BW). Voorts geldt dat er door partijen in artikel 17.6 van de SPA in samenhang met artikel 17.1 van de Statuten nadere afspraken zijn gemaakt over de wijze van beëindiging van de managementovereenkomst en de gevolgen daarvan. Partijen hebben in die artikelen expliciet andere afspraken gemaakt ten aanzien van de beëindiging van de managementovereenkomst dan hun afspraken ten aanzien van de statutaire positie van Piduro als bestuurder van AKAM. Piduro heeft (in de Statuten, de SPA en de managementovereenkomst) geaccepteerd dat de situatie zou kunnen ontstaan dat de managementovereenkomst werd beëindigd terwijl zij nog wel statutair bestuurder van AKAM zou kunnen blijven. Dit neemt niet weg dat wel de bedoeling van partijen was dat in geval van beëindiging van de managementovereenkomst Piduro ook haar positie als statutair bestuurder van AKAM zou verliezen. AKAM had dan ook een vrijwillig aftreden van Piduro als bestuurder verwacht.
5.7.
De tekst van artikel 17 van de SPA en de uitwerking daarvan in artikel 17.1 van de Statuten is zeer duidelijk en niet voor enige interpretatie of alternatieve uitleg vatbaar. Daarbij is ook van belang dat alle onderhandelingen over het opstellen van de managementovereenkomst, de SPA en de Statuten zijn verricht door Piduro en haar advocaten, terwijl FIC daarbij niet door een advocaat werd bijgestaan. AKAM heeft bij de beëindiging van de managementovereenkomst geheel in lijn met de met Piduro gemaakte afspraken gehandeld.
5.8.
Uitsluitend omdat Piduro niet wilde meewerken aan de uitvoering van de SPA en daarmee de levering van haar aandelenbelang in AKAM aan FIC vertraagde, kon het ontslag van Piduro als statutair bestuurder van AKAM niet eerder plaatsvinden. Piduro wist al sinds het moment van de uitoefening van de put-optie (29 oktober 2019) dat de managementovereenkomst zou worden beëindigd en had dus ruim de tijd om zich op het verlies van de managementvergoeding voor te bereiden. AKAM hoefde dus geen, althans slechts een zeer korte opzegtermijn te hanteren, te rekenen vanaf 29 oktober 2019 dan wel 11 december 2019, het moment van ontvangst door Piduro van de eerste bevestiging van de naderende beëindiging van de managementovereenkomst. Indien Piduro een opzegtermijn had willen hebben, had zij dit in de managementovereenkomst of de overige documentatie (nota bene opgesteld door haar eigen advocaten) moeten laten vastleggen. De managementovereenkomst is op juiste wijze opgezegd en AKAM is niet tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de managementovereenkomst en dus ook niet schadeplichtig jegens Piduro. Dit alles aldus AKAM.
5.9.
Piduro heeft verweer gevoerd. Hierop zal bij de behandeling van de grieven worden ingegaan. Het hof overweegt als volgt.
De opzegging van de managementovereenkomst
5.10.
Uit de processtukken en de daarin door partijen ingenomen standpunten blijkt dat de verhouding tussen AKAM en Piduro bestaat uit onderscheiden juridische relaties. Piduro heeft een contractuele relatie met AKAM, zoals neergelegd in de managementovereenkomst en de SPA. Daarnaast bestaat tussen partijen ook een vennootschapsrechtelijke relatie, nu Piduro sinds juli 2017 (minderheids)aandeelhouder en tevens bestuurder B van AKAM is. Deze vennootschapsrechtelijke relatie wordt primair beheerst door de Statuten (en, in samenhang daarmee en aanvulling daarop, door de SPA). Partijen gaan blijkens hun stellingen zelf ook uit van een meervoudige (‘duale’) onderlinge verhouding.
5.11.
De opzegbaarheid van de managementovereenkomst, de opzegging daarvan door AKAM in 2020 en de gevolgen daarvan moeten worden beoordeeld aan de hand van (uitleg van) de relevante bepalingen van de managementovereenkomst en de SPA, bezien in samenhang met de regeling in de Statuten. Daarbij gaat het volgens vaste rechtspraak niet alleen om de taalkundige uitleg van de contractuele bepalingen, maar komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn.
5.12.
Het hof neemt hierbij ook in aanmerking dat AKAM – onbetwist – heeft gesteld dat AKAM en Piduro professionele partijen zijn, dat de managementovereenkomst, de SPA de Statuten zijn opgesteld door de advocaten van Piduro en dat FIC geen eigen adviseurs had die haar in dit verband begeleidden.
5.13.
De managementovereenkomst dateert van 16 december 2005. Nadien zijn in 2017 zowel in de SPA (zie artikel 17.6 (in samenhang met artikel 4.1 aanhef en onder (v)) als in de Statuten (artikel 17 lid 1 onder b) bepalingen opgenomen die (eveneens) betrekking hebben op de (beëindiging van de) managementovereenkomst. De managementovereenkomst zelf is noch ten tijde van de ondertekening van de SPA en de totstandkoming van de Statuten noch nadien aangepast. Zij was en bleef ongewijzigd tussen partijen van kracht tot de opzegging door AKAM in het voorjaar van 2020.
5.14.
Tussen partijen is niet in geschil dat de managementovereenkomst een overeenkomst van opdracht is als bedoeld in artikel 7:400 BW. Als hoofdregel geldt op grond van artikel 7:408 lid 1 juncto 7:400 lid 2 BW dat een overeenkomst van opdracht in beginsel door de opdrachtgever altijd kan worden opgezegd, tenzij iets anders voortvloeit uit de wet, de inhoud of aard van de overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling, of de gewoonte.
5.15.
Artikel 3 lid 1 van de managementovereenkomst bepaalt dat deze is aangegaan voor onbepaalde duur. Artikel 3 lid 2 noemt een aantal gevallen, waarin de managementovereenkomst kan worden beëindigd. Tussen partijen is niet in geschil dat geen van deze gevallen zich hier voordoet.
5.16.
AKAM heeft aangevoerd dat uit de woorden “in ieder geval (maar niet uitsluitend)” in de aanhef van artikel 3 lid 2 volgt dat het hier om een niet-limitatieve opsomming gaat en dat dus opzegging ook in andere gevallen mogelijk is. Piduro heeft hiertegenover aangevoerd dat alleen wanneer het doel van de managementovereenkomst niet langer kan worden vervuld, bijvoorbeeld omdat sprake is van de ontbinding van één van de partijen, de managementovereenkomst tussentijds zou kunnen worden opgezegd. Dit verhoudt zich, aldus Piduro, ook tot de gevallen die worden genoemd in artikel 3 lid 2.
5.17.
Het hof onderschrijft de door AKAM verdedigde uitleg van artikel 3 lid 2. De bewoordingen van de aanhef van dit artikel (een niet-limitatieve lijst van gevallen) zijn niet goed voor een andere uitleg vatbaar. De door Piduro verdedigde uitleg van artikel 3 lid 2 strookt ook overigens niet met de tekst van het artikel, terwijl deze tekst wel door haar advocaten is opgesteld. Waar zowel Piduro als AKAM professionele partijen zijn en in ieder geval Piduro werd bijgestaan door adviseurs, komt naar het oordeel van het hof aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen in deze een grote rol toe. Gesteld noch gebleken is dat de tekst van artikel 3 nog specifiek tussen partijen aan de orde is geweest. Argumenten die meebrengen dat voor AKAM duidelijk moet zijn geweest dat artikel 3 de door Piduro voorgestane beperkte strekking heeft, heeft Piduro niet naar voren gebracht.
5.18.
Piduro heeft voorts aangevoerd dat de managementovereenkomst niet kon worden opgezegd zolang zij nog statutair bestuurder van AKAM was. Het hof constateert dat de managementovereenkomst geen expliciet opzegverbod bevat voor dit geval. Op zich is duidelijk dat de managementovereenkomst samenhing met de benoeming van Piduro tot directeur van AKAM, maar daarmee is nog niet gezegd dat Piduro ook per definitie op basis van de managementovereenkomst werkzaam zou moeten blijven zo lang haar bestuurderschap formeel zou voortduren. AKAM heeft in dit verband nog erop gewezen dat de bestuurders A van AKAM ook niet op grond van een managementovereenkomst werkzaam waren.
5.19.
De managementovereenkomst is in 2017 in het kader van de totstandkoming van SPA en de wijziging van de Statuten (op grond waarvan Piduro statutair bestuurder B van AKAM werd) noch nadien aangepast. Het hof is dan ook van oordeel dat de managementovereenkomst op zichzelf onvoldoende aanknopingspunten bevat voor het standpunt van Piduro dat de managementovereenkomst niet kon worden opgezegd zolang zij nog bestuurder B van AKAM was. Piduro heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die een andersluidend oordeel zouden rechtvaardigen. Piduro heeft echter tevens aangevoerd dat deze niet opzegbaarheid volgt uit de bepalingen van de SPA, in samenhang met de Statuten.
5.20.
Voor wat betreft de SPA zijn artikel 17.1 en 17.6 onder (b) in deze relevant. Daarbij moet een onderscheid worden gemaakt tussen de vennootschapsrechtelijke positie van Piduro als bestuurder B van AKAM en die van Piduro als opdrachtnemer op grond van de managementovereenkomst.
5.21.
Artikel 17.1 van de SPA bepaalt dat indien de managers (zijnde Piduro en Fana) gezamenlijk minder dan 10% aandelen in AKAM houden, bestuurder B zal worden ontslagen (‘
dismissed’). Uit artikel 17.2 van de SPA volgt dat voor een dergelijk ontslag een besluit van een vergadering van aandeelhouders B van AKAM noodzakelijk is. Het artikel maakt geen gewag van de managementovereenkomst. Hieruit leidt het hof af dat dit artikel alleen betrekking heeft op de vennootschapsrechtelijke positie van Piduro als bestuurder B van AKAM. Een ontslag van Piduro als bestuurder B is dus alleen mogelijk nadat zij (al dan niet samen met Fana) minder dan 10% van de aandelen in AKAM houdt (‘
hold’), hetgeen impliceert dat een juridische levering van aandelen heeft plaatsgevonden.
dismissed’). Uit artikel 17.2 van de SPA volgt dat voor een dergelijk ontslag een besluit van een vergadering van aandeelhouders B van AKAM noodzakelijk is. Het artikel maakt geen gewag van de managementovereenkomst. Hieruit leidt het hof af dat dit artikel alleen betrekking heeft op de vennootschapsrechtelijke positie van Piduro als bestuurder B van AKAM. Een ontslag van Piduro als bestuurder B is dus alleen mogelijk nadat zij (al dan niet samen met Fana) minder dan 10% van de aandelen in AKAM houdt (‘
hold’), hetgeen impliceert dat een juridische levering van aandelen heeft plaatsgevonden.
5.22.
Het voorgaande betekent niet dat een beëindiging van de managementovereenkomst niet al eerder – namelijk op een moment dat Piduro en Fana nog wel meer dan 10% van de aandelen in AKAM houden (zoals het geval was ten tijde van de opzegging van de managementovereenkomst door AKAM op 10 maart 2020) – mogelijk was. Artikel 17.1 sluit een dergelijke eerdere beëindiging niet uit. Het artikel maakt geen koppeling tussen de positie van Piduro als statutair bestuurder (B) van AKAM en die van Piduro als opdrachtnemer op grond van de managementovereenkomst. Op deze laatste relatie is wel artikel 17.6 onder (b) van de SPA van toepassing.
5.23.
Artikel 17.6 onder (b) van de SPA gaat uit van een beëindiging van de managementovereenkomst tussen AKAM en Piduro op enige grond, anders dan een grond die als een ‘ontslag wegens dringende redenen’ zou moeten worden beschouwd. Tussen partijen is niet in geschil dat een ‘ontslag wegens dringende redenen’ in dit geval niet aan de orde is.
5.24.
Uit artikel 17.6 aanhef in combinatie met het bepaalde onder (a) tot en met (l) van de SPA blijkt dat indien sprake is van een besluit van het bestuur van AKAM terzake van een van de onder (a) tot en met (l) vermelde gevallen, waarmee (een van) de Managers (Piduro en Fana) het niet eens is (zijn), Piduro en/of Fana hun aandelenbelang aan FIC (
Buyer) mogen aanbieden en FIC verplicht is deze aandelen te kopen. Dit gaat er dus eveneens vanuit dat AKAM zonder meer gerechtigd is de managementovereenkomst eenzijdig te beëindigen, zij het dat daaraan voor FIC in een aantal gevallen een bijzonder gevolg is verbonden, namelijk de verplichting om Piduro en/of Fana als aandeelhouder(s) volledig uit te kopen.
Buyer) mogen aanbieden en FIC verplicht is deze aandelen te kopen. Dit gaat er dus eveneens vanuit dat AKAM zonder meer gerechtigd is de managementovereenkomst eenzijdig te beëindigen, zij het dat daaraan voor FIC in een aantal gevallen een bijzonder gevolg is verbonden, namelijk de verplichting om Piduro en/of Fana als aandeelhouder(s) volledig uit te kopen.
5.25.
Evenmin als artikel 17.1 bevat artikel 17.6 van de SPA enige koppeling tussen de positie van Piduro als opdrachtnemer op grond van de managementovereenkomst en die van statutair bestuurder (B) van AKAM. Het artikel bepaalt meer in het bijzonder niet dat een opzegging van de managementovereenkomst niet mogelijk is zolang Piduro bestuurder B van AKAM is. Hetzelfde geldt voor artikel 17 lid 1 van de Statuten.
5.26.
Uit de (relevante bepalingen van de) managementovereenkomst, de SPA en de Statuten blijkt nergens dat partijen hebben bedoeld dat na uitoefening van een put-optie door Piduro zij opdrachtnemer op grond van de managementovereenkomst of bestuurder B van AKAM zou blijven. Voor zover Piduro dit laatste – impliciet – aan haar stellingen ten grondslag heeft gelegd, verwerpt het hof dit betoog.
5.27.
De tussen partijen gemaakte afspraken komen er naar het oordeel van het hof veeleer op neer dat uitgangspunt was dat na de uitoefening van de put-optie voor het gehele resterende aandelenkapitaal (hetzij op grond van artikel 4.1 dan wel op grond van artikel 17.6 van de SPA) een einde zou komen aan de samenwerking van partijen en de formele banden zo spoedig mogelijk na de uitoefening zouden worden verbroken door middel van de levering van de door Piduro gehouden aandelen, de beëindiging van de managementovereenkomst en het terugtreden van Piduro als bestuurder B van AKAM.
5.28.
In het onderhavige geval vond de uitoefening van de put-optie door Piduro plaats vóórdat AKAM de managementovereenkomst opzegde. Weliswaar betreft dit dus een niet direct door artikel 17.6 onder (b) van de SPA geregeld geval, maar het hof is van oordeel dat dit niet afdoet aan het hiervoor overwogene. Door de uitoefening van de put-optie had het Piduro op grond van de bepalingen van de SPA en de Statuten duidelijk moeten zijn dat er op korte termijn hoe dan ook een einde zou komen aan de managementovereenkomst en haar statutair bestuurderschap van AKAM, zoals door AKAM ook aangevoerd.
5.29.
Het hof komt tot de conclusie dat de relevante bepalingen van de SPA en de Statuten niet tot een andersluidend oordeel leiden ten aanzien van de opzegbaarheid van de managementovereenkomst dan hiervoor onder 5.19 verwoord. Partijen zijn zowel ten tijde van de totstandkoming van de managementovereenkomst in 2015 als de totstandkoming van de SPA en de wijziging van de Statuten in 2017 in beginsel van opzegbaarheid van de managementovereenkomst uitgegaan, ook in het geval Piduro nog steeds bestuurder B van AKAM was (en levering van de door haar gehouden aandelen AKAM nog niet was geëffectueerd). In die zin sluiten de SPA en de Statuten aan bij de managementovereenkomst dan wel bevat met name de SPA terzake nadere afspraken tussen partijen hierover, die dit nog eens verduidelijken. Tegenover de gemotiveerde betwisting door AKAM heeft Piduro haar andersluidende visie niet dan wel onvoldoende onderbouwd. Dit betekent dat de opzegging van de managementovereenkomst door AKAM op 10 maart 2020 op zich zelf niet in strijd was met wat partijen over opzegbaarheid van die overeenkomst zijn overeengekomen.
5.30.
Dan resteren nog de vragen of AKAM na 31 maart 2020 de managementovereenkomst stilzwijgend heeft voortgezet en, zo nee, of AKAM gehouden was een langere opzegtermijn dan de door haar gehanteerde drie weken aan te houden en, zo ja, hoe lang deze termijn dan had moeten zijn. Ten aanzien van de laatste vraag heeft Piduro aangevoerd dat deze termijn op grond van de redelijkheid en billijkheid minimaal twaalf maanden had moeten belopen. Het hof oordeelt als volgt.
Geen voortzetting van de managementovereenkomst
5.31.
Piduro heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door AKAM onvoldoende onderbouwd dat AKAM na 31 maart 2020 de managementovereenkomst heeft voortgezet. Het bijwonen van een bestuursvergadering en het accorderen dan wel verrichten van een enkele salarisbetaling (volgens AKAM nodig omdat zij zelf niet over de noodzakelijke bankgegevens beschikte en Piduro weigerde deze te verstrekken) is daartoe onvoldoende. Het is evident dat AKAM geen voortzetting van de managementovereenkomst na 31 maart 2020 wilde, zij had deze immers kort daarvoor opgezegd. Piduro heeft ook anderszins geen plausibele argumenten aangevoerd op grond waarvan zij er vanuit mocht gaan dat AKAM de managementovereenkomst na 31 maart 2020 wilde voortzetten. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking dat AKAM onbetwist heeft gesteld dat Piduro na de opzegging AKAM heeft laten weten niets meer met AKAM te maken willen hebben. Verder heeft Piduro volgens AKAM geen, althans nauwelijks, werkzaamheden na 31 maart 2020 voor AKAM verricht. Piduro heeft deze stellingen niet, althans onvoldoende, betwist. Bij deze stand van zaken kan niet worden geoordeeld dat sprake is geweest van een voortzetting van de managementovereenkomst na 31 maart 2020.
Geen langere opzegtermijn
5.32.
Ten aanzien van de duur van de opzegtermijn oordeelt het hof als volgt. Uit het hiervoor overwogene volgt dat AKAM de managementovereenkomst kon opzeggen. AKAM heeft daarbij een opzegtermijn van drie weken in acht genomen.
5.33.
Het hof is van oordeel dat in de gegeven omstandigheden deze termijn een redelijke termijn was. Piduro wist, althans had na de uitoefening van de put-optie op 29 oktober 2019, maar in ieder geval vanaf 11 december 2019 (het moment van ontvangst door Piduro van de eerste bevestiging van de naderende beëindiging van de managementovereenkomst), kunnen en moeten beseffen dat de managementovereenkomst binnen afzienbare tijd zou eindigen. Zonder een discussie tussen partijen over de earn-out vergoeding zou deze uiterlijk op 5 april 2020 moeten zijn betaald, waarna de aandelen hadden kunnen worden geleverd. Wat er ook moge gelden ten aanzien van de discussies tussen partijen over de hoogte van de earn-out vergoeding en ter zake elkaar over en weer gemaakte verwijten, deze doen er niet aan af dat Piduro moest uitgaan van een beëindiging van de managementovereenkomst op korte termijn. Deze beëindiging paste ook – zoals hiervoor overwogen – in de lijn van de tussen partijen gemaakte afspraken zoals verwoord in de managementovereenkomst en SPA (bezien in samenhang met de Statuten). Piduro heeft dus enige maanden rekening kunnen houden met de naderende beëindiging van de managementovereenkomst en het wegvallen van de managementvergoeding.
5.34.
Verder geldt dat Piduro op grond van de SPA bij beëindiging van de managementovereenkomst in die zin werd ‘beschermd’ in haar (financiële) belangen dat zij dan een put-optie kon uitoefenen en dus FIC kon dwingen haar volledige 15%-aandelenbelang in AKAM over te nemen. In het onderhavige geval was de put-optie al op een andere grond uitgeoefend, dus was die bescherming niet aan de orde. Indien Piduro echter een verdergaande bescherming had gewild (bijvoorbeeld in de vorm van een opzegtermijn bij beëindiging of anderszins), had zij dit met AKAM (en de overige betrokkenen) moeten overeenkomen. Dat zij dit niet heeft gedaan, is voor haar rekening en risico, te meer nu de managementovereenkomst en de SPA door haar eigen advocaten werden opgesteld. Kennelijk vond ook Piduro in 2017 de door de SPA geboden ‘bescherming’ voldoende. In het onderhavige geval kreeg Piduro uiteindelijk – zij het met de nodige vertraging – precies datgene waar zij recht op had.
5.35.
Bij deze stand van zaken – mede gelet op de gemotiveerde betwisting door AKAM en het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing aan de zijde van Piduro – valt niet in te zien waarom de redelijkheid en billijkheid met zich zouden brengen dat AKAM een langere opzegtermijn in acht had moeten nemen. De enkele verwijzing door Piduro naar door haar bestudeerde rechtspraak, waarvan AKAM in eerste aanleg heeft gesteld dat deze in dit geval niet (zonder meer) van toepassing is en waarop Piduro in hoger beroep niet meer heeft gereageerd, is daartoe onvoldoende. De opzegging van de managementovereenkomst door AKAM was dus ook voor wat betreft de daarbij gehanteerde opzegtermijn niet in strijd met haar contractuele verplichtingen jegens Piduro.
5.36.
De conclusie is dat er geen sprake is geweest van enige toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de managementovereenkomst die AKAM jegens Piduro schadeplichtig maakt.
5.37.
Het door Piduro gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat dit wordt gepasseerd.
5.38.
Bij de beoordeling van de grieven zijn de door Piduro in eerste aanleg ingenomen stellingen die de grondslag van haar vordering betreffen behandeld en beoordeeld. Piduro heeft nog wel een aantal formele bezwaren opgeworpen tegen de gang van zaken rond de besluitvorming door het bestuur van AKAM en de goedkeuring door de algemene vergadering van AKAM van de beëindiging van de managementovereenkomst. Voor zover al sprake mocht zijn van gebreken hierin (deze worden door AKAM betwist en overigens niet relevant geacht), geldt dat Piduro onvoldoende duidelijk heeft gemaakt wat in haar visie de relatie is tussen de door haar genoemde gebreken in de interne besluitvorming en (de gevolgen daarvan voor) de door haar ingestelde vorderingen. Het hof verwerpt dan ook het betoog van Piduro.
5.39.
Het door Piduro in haar memorie van antwoord onder nrs. 3.1 tot en met 3.14 aangevoerde in verband met de devolutieve werking van het hoger behoeft geen verdere behandeling.
Slotsom
5.40.
De slotsom is dat grief VIII tot en met XIII (en daarmee dus ook grief XIV en XV, die het lot van deze grieven volgen) van AKAM slagen, dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat de vorderingen van Piduro alsnog zullen worden afgewezen. Grief VII betreft een kennelijke verschrijving van de rechtbank en behoeft – nu partijen hierover niet van mening verschillen – geen verdere behandeling.
5.41.
Piduro is in het hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties aan de zijde van AKAM, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten. De tevens door AKAM gevorderde vergoeding wegens beslagkosten wordt afgewezen, nu nergens uit blijkt dat AKAM enig beslag heeft gelegd en deze kosten evenmin zijn gespecificeerd.
5.42.
Zoals uit het bestreden vonnis volgt, beliepen de kosten van eerste aanleg aan de zijde van AKAM € 4.200,00 aan griffierecht en € 6.227,50 voor salaris, in totaal dus € 10.427,50.
5.43.
Het hof stelt de kosten aan de zijde van AKAM in hoger beroep als volgt vast:
- explootkosten € 103,33
- griffierecht € 5.689,00
- salaris advocaat
€ 8.856,00(tarief VI, 2 punten)
€ 8.856,00(tarief VI, 2 punten)
Totaal € 14.648,33.
6.Beslissing
Het hof:
6.1.
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, wijst de vorderingen van Piduro af;
6.2.
veroordeelt Piduro in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van AKAM vastgesteld op € 10.427,50 voor de eerste aanleg, en op € 14.648,33 voor het hoger beroep, en in de nakosten tot op heden begroot op € 178,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
6.3.
verklaart de veroordeling onder 6.2 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J.L.M. Groenewegen, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 september 2024.