ECLI:NL:GHAMS:2024:2674

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.309.647/01

zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/699566 / HA ZA 21-298

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2024

in de zaak van

[appellant] B.V.,

gevestigd te [plaats 1] ,

appellante,

advocaat: mr. H. Ruiter te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] B.V.,

gevestigd te [plaats 2] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.A.A.M. van Brunschot-van der Sanden te Helmond.

Partijen worden hierna wederom [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

1.De zaak in het kort

Dit tussenarrest behandelt de vraag of het hof moet terugkomen van een bindende eindbeslissing in zijn eerdere tussenarrest in deze zaak.

2.Het (verdere) geding in hoger beroep

2.1.

In deze zaak heeft het hof op 5 september 2023 een tussenarrest uitgesproken (zie ECLI:NL:GHAMS:2023:2454). Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar het tussenarrest.

2.2.

Bij het tussenarrest heeft het hof het volgende vooropgesteld.

5.1.

Vaststaat dat per 1 januari 2021, conform de aankondiging door [geïntimeerde] op 21 december 2020 (…), het merendeel van de klanten die [geïntimeerde] eerder had aangedragen aan [appellant] , op initiatief van [geïntimeerde] is overgesloten van [appellant] naar [geïntimeerde] , die voortaan zelf de energie is gaan leveren aan die klanten (hierna:
de oversluiting/
de handelwijze van [geïntimeerde]). [appellant] legt aan haar vorderingen ten grondslag dat [geïntimeerde] met haar handelwijze tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst 2019. [appellant] beroept zich daarvoor onder meer op de (…) artikelen 7.10 en 11.2 van de overeenkomst 2019 (hierna ook: de
anti-concurrentiebepalingen).

2.3.

Bij het tussenarrest heeft het hof vervolgens geoordeeld dat [geïntimeerde] in elk geval de artikelen 7.10 en 11.2 van de overeenkomst 2019 heeft geschonden. Over de dientengevolge door [appellant] geleden schade heeft het hof overwogen, voor zover hier van belang:

“5.20. (…) Ter vaststelling van die schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de werkelijke situatie
metfout en de hypothetische (
what if) situatie bij het wegdenken van die fout (hierna: de hypothetische situatie
zonderfout).

De werkelijke situatie met fout

5.21.

De werkelijke situatie
metfout betreft het plotselinge vertrek van de klanten die zijn overgesloten naar [geïntimeerde] per 1 januari 2021. In die situatie liep de overeenkomst 2019 door tot in elk geval 1 januari 2023.

De hypothetische situatie zonder fout

5.22.

Bij de beoordeling van de hypothetische situatie zonder fout dient de tekortkoming van [geïntimeerde] te worden weggedacht en komt het aan op wat redelijkerwijs te verwachten valt dat zonder de fout zou zijn gebeurd. Ten aanzien van de hypothetische situatie zonder fout stelt [appellant] , met een beroep op het waarderingsrapport, dat klanten in dat geval nog tot tien jaar klant bij haar zouden zijn gebleven. [geïntimeerde] betwist die stelling. In haar betoog ligt besloten dat zij in de situatie zonder fout de samenwerking op grond van artikel 2.2 van de overeenkomst 2019 zou hebben opgezegd, waarna het haar wel zou hebben vrijgestaan de klanten over te sluiten. In artikel 7.10 is namelijk geen termijn opgenomen en die bepaling heeft dan ook alleen te gelden zolang de overeenkomst loopt, aldus [geïntimeerde] .

5.23.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Tussen partijen is niet langer in geschil dat de overeenkomst 2019, hoewel geen van partijen deze formeel heeft verlengd per de einddatum van 31 december 2020, in de werkelijke situatie met fout tussen partijen ook nadien is blijven gelden. Er zijn onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat [geïntimeerde] zich in de hypothetische situatie zonder fout op het standpunt had gesteld dat de overeenkomst 2019 van rechtswege geëindigd was op 31 december 2020 (zoals bedoeld in artikel 2.1 van de overeenkomst 2019). Op grond van artikel 2.2 van de overeenkomst 2019 had [geïntimeerde] in de situatie zonder fout bij de wél door haar genoemde opzegging (zie 5.22) een termijn van drie maanden in acht moeten nemen. De goede en kwade kansen afwegende, acht het hof het in de gegeven omstandigheden aannemelijk dat [geïntimeerde] in de situatie
zonderfout de overeenkomst 2019 vóór 1 januari 2021 zou hebben opgezegd tegen 31 maart 2021 in plaats van deze overeenkomst nog langer te laten voortduren (zoals [appellant] mogelijk tot uitgangspunt neemt). Het hof zal voor de hypothetische situatie zonder fout dus van een opzegging tegen 31 maart 2021 uitgaan en aannemen dat [geïntimeerde] vanaf die datum jegens [appellant] vrij zou zijn geweest de oversluiting te bewerkstelligen, zoals [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd bestreden naar voren heeft gebracht. Bij gebreke van informatie die op iets anders wijst, acht het hof het verder aannemelijk dat partijen voor de doorlopende contracten en de klanten waarvan [geïntimeerde] niet van plan was deze elders onder te brengen (beide zoals bedoeld in haar e-mail van 21 december 2020, zie 3.23) de samenwerking op feitelijke basis zouden hebben voortgezet. Dit benadert namelijk het beste wat zij in de werkelijke situatie met fout hebben gedaan.

5.24.

[appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld om bij akte haar gestelde schade (zie 5.18) nader te onderbouwen op basis van een vergelijking tussen de hiervoor vastgestelde werkelijke situatie
metfout en de hypothetische situatie
zonderfout, waarbij dus tot uitgangspunt strekt dat [geïntimeerde] in de hypothetische situatie na 31 maart 2021 vrij zou zijn geweest haar handelwijze te realiseren, zonder schadeplichtig te zijn. Gelet op het voorgaande is het in het geding gebrachte waarderingsrapport niet bruikbaar. Het relevante margeverlies (gestelde schade ad i) moet immers worden afgezet tegen een periode van slechts drie maanden. Ook de schade als gevolg van (te veel) inkoop (gestelde schade ad ii) zal opnieuw berekend en onderbouwd moeten worden in relatie tot de periode van drie maanden die in de hypothetische situatie zonder fout zou volgen op de opzegging vóór 1 januari 2021. Bovendien zal [appellant] haar schadebegroting, ten aanzien van
alleschadeposten, zoveel mogelijk met bewijsstukken dienen te onderbouwen.

[geïntimeerde] zal vervolgens bij antwoordakte hierop kunnen reageren. Partijen kunnen zich daarbij ook
per schadepostuitlaten over de ingangsdatum van de wettelijke rente. Vooruitlopend op de aktewisseling die nog zal plaatsvinden, overweegt het hof nu alvast dat over de gevorderde schadevergoeding niet de wettelijke handelsrente, maar uitsluitend de gewone wettelijke rente toewijsbaar is.”

2.4.

Bij het tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor (eerst) een akte aan de zijde van [appellant] met het onder 5.24 van het tussenarrest omschreven doel, te weten (samengevat) om [appellant] bij die akte haar schade nader te laten onderbouwen met inachtneming van hetgeen onder 5.24 van het tussenarrest is overwogen.

2.5.

[appellant] heeft niet aan deze instructie voldaan. In plaats daarvan heeft zij op 17 oktober 2023 een akte genomen waarin zij het hof heeft verzocht terug te komen van een bindende eindbeslissing in het tussenarrest. Bij akte uitlating na tussenarrest van 12 december 2023 heeft [geïntimeerde] daarop gereageerd. Het hof heeft daarna aanleiding gezien een (voortgezette) mondelinge behandeling te gelasten, mede in verband met een raadsheerwisseling. Deze zitting heeft plaatsgevonden op 2 juli 2024. Partijen hebben hun standpunten op deze zitting laten toelichten door hun advocaten, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. Na afloop van de zitting is de zaak aangehouden voor schikkingsoverleg. Daarna hebben partijen arrest gevraagd.

3.Beoordeling

Inleiding

3.1.

[appellant] vordert schadevergoeding. Zoals bij het tussenarrest is vooropgesteld, dient in het kader van de begroting van de schade een vergelijking te worden gemaakt tussen de werkelijke (financiële) situatie met fout en de hypothetische (financiële) situatie bij het wegdenken van die fout. Bij het hypothetische scenario gaat het daarbij om een inschatting van de rechter aan de hand van alle beschikbare gegevens van wat er zou zijn gebeurd zonder de fout. [appellant] betoogt in haar akte na tussenarrest dat de bindende eindbeslissing in het tussenarrest die erop neerkomt dat aannemelijk is dat [geïntimeerde] in het hypothetische scenario de overeenkomst 2019 zou hebben opgezegd tegen 31 maart 2021 en dat [geïntimeerde] daarna vrij zou zijn geweest haar handelwijze te realiseren zonder schadeplichtig te zijn, op een onjuiste juridische en feitelijke grondslag berust. Voor de beoordeling van het verzoek van [appellant] om terug te komen van de voormelde bindende eindbeslissing geldt de volgende maatstaf.

3.2.

De rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist is hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid heeft een – uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen – op beperking van het debat gerichte functie. Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn. De rechter dient – ook – in een dergelijk geval te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing in dit opzicht geboden is (vgl. HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521).

Geen onjuiste juridische of feitelijke grondslag

3.3.

De eerste vraag die het hof moet beantwoorden, luidt of sprake is van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. In dat kader zal het hof inzicht geven in zijn lezing van de voorafgaand aan het tussenarrest gewisselde gedingstukken.

3.4.

[appellant] heeft een schaderapportage laten opstellen en zij heeft haar eis in lijn daarmee in hoger beroep gewijzigd. In de schaderapportage is een termijn van tien jaar gehanteerd ter berekening van de schade in plaats van de termijn van twee jaar waarvan [appellant] in eerste aanleg was uitgegaan.

3.5.

[geïntimeerde] heeft de berekeningen van [appellant] gemotiveerd weersproken. Haar betoog komt erop neer dat voor de schadebegroting niet van jaren mag worden uitgegaan. Dit betoog van [geïntimeerde] steunt op de uitleg van [geïntimeerde] van de anti-concurrentiebepalingen. Zij legt deze zo uit dat deze na beëindiging van de overeenkomst 2019 niet doorlopen. Daarover heeft [geïntimeerde] in de memorie van antwoord naar aanleiding van de eiswijziging van [appellant] geschreven, voor zover hier van belang:

“68. (…) Een gehanteerde rententionrate – helemaal gelet op de huidige energiemarkt – raakt (…) kant noch wal en is geheel uit de lucht gegrepen (…). Er wordt feitelijk vanuit gegaan dat klanten tot 10 jaar klant zouden blijven. Alleen dat zou al een reden zijn voor [geïntimeerde] om die samenwerking op te zeggen, waarna het [geïntimeerde] wel vrij stond de klanten op enig moment sowieso over te sluiten. In de overeenkomst is namelijk geen termijn opgenomen bij artikel 7.10 en heeft dan ook enkel te gelden zolang de overeenkomst loopt. In dit kader dient dan te worden aangenomen dat een gehoudenheid aan dit artikel van 10 jaar sowieso niet aan de orde kan zijn.”

Dit betoog sluit aan bij de strekking van het betoog van [geïntimeerde] in eerste aanleg. Zij betoogde toen al in haar conclusie van antwoord, voor zover hier van belang:

“Betwisting van de schade

(…)

68. Als gevolg van het eindigen van de overeenkomst kan geen aanspraak meer worden gemaakt op de eerder genoemde bepalingen, waaronder de boetebepalingen. Ook om die reden moeten de vorderingen van [appellant] worden afgewezen, althans in ieder geval ten aanzien van de stelling dat de schade voor de duur van 2 jaar zou doorlopen.”

3.6.

[appellant] heeft de duiding die [geïntimeerde] aldus aan de anti-concurrentiebepalingen gaf voorafgaand aan het tussenarrest niet weersproken. Pas na het tussenarrest heeft [appellant] een beroep gedaan op artikel 13.5 van de overeenkomst 2019, waarin is bepaald:

“De ontbinding of opzegging van de Overeenkomst ontslaat partijen nadrukkelijk niet van die verplichtingen die naar hun aard bedoeld zijn om gehandhaafd te blijven, waaronder het bepaalde met betrekking tot de Artikelen 6, 7, 8, 9, 10, 11 en 17. De overige verplichtingen van Opdrachtnemer uit de Overeenkomst zullen voortduren tot dat de Opdrachten waarmee ten tijde van de beëindiging al een aanvang was gemaakt, zijn goedgekeurd.”

3.7.

In nr. 67 van de memorie van grieven maakt [appellant] de rechtbank het verwijt dat zij niet de relevante contractuele bepalingen in haar overwegingen heeft betrokken. Daarbij heeft [appellant] gewezen op het overzicht dat bij nr. 30 van haar spreekaantekeningen in eerste aanleg is opgenomen. Noch daarin, noch elders in haar processtukken heeft [appellant] artikel 13.5 van de overeenkomst 2019 bij de rechter onder de aandacht gebracht. Daaruit moest het hof opmaken dat de duiding die [geïntimeerde] gaf aan de tussen partijen gemaakte afspraken juist was, en dus dat de anti-concurrentiebepalingen na beëindiging van de overeenkomst 2019 niet zouden doorlopen. Daarom bestond voor het hof geen aanleiding met artikel 13.5 van de overeenkomst 2019 rekening te houden. Van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag en onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, is gelet op het voorgaande geen sprake.

Geen ontoelaatbare verrassingsbeslissing

3.8.

De volgende vraag die het hof moet beantwoorden, luidt of sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, zoals [appellant] meent. In dat kader is het volgende van belang.

3.9.

Deze procedure betreft een hoger beroep van een tussenvonnis waarin de rechtbank heeft bepaald dat tussentijds hoger beroep kon worden ingesteld. Het hof heeft in zijn tussenarrest geoordeeld dat [geïntimeerde] met haar handelwijze toerekenbaar is tekortgeschoten jegens [appellant] en dat zij aansprakelijk is voor de dientengevolge door [appellant] geleden schade. Reeds dat oordeel dient te leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. In zo’n geval kan de rechter in hoger beroep, in plaats van de zaak terug te wijzen naar de rechtbank, de zaak aan zich houden om in hoger beroep op de zaak te beslissen (vgl. art. 356 Rv). Het is aan het beleid van de appelrechter overgelaten om al dan niet gebruik te maken van deze bevoegdheid. De bevoegdheid de zaak zelf af te doen wordt begrensd door de eisen van een goede procesorde en in het bijzonder door het beginsel van hoor en wederhoor. Daarbij is echter uitgangspunt dat partijen rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de appelrechter gebruik zal maken van bedoelde bevoegdheid en dat zij, voor zover de rechtsstrijd in hoger beroep daartoe aanleiding geeft, hun stellingen op het gebruik van die mogelijkheid dienen af te stemmen. Zij kunnen in beginsel niet erop rekenen daartoe nog bij afzonderlijke beslissing in de gelegenheid te worden gesteld (vgl. HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:61).

3.10.

[appellant] heeft ter zitting van 8 mei 2023 verklaard dat zij terugwijzen naar de rechtbank bij een vernietiging van het bestreden vonnis niet efficiënt vindt (vgl. 5.33 van het tussenarrest). Gelet daarop en mede ook vanwege de reikwijdte van haar grieven, diende [appellant] rekening ermee te houden dat bij het afdoen van de zaak door het hof ook de aspecten in de beoordeling zouden worden betrokken die de schadeomvang betreffen. Haar memorie van grieven laat geen andere conclusie toe dan dat [appellant] zich daarvan (terecht) bewust was.

3.11.

Anders dan [appellant] na het tussenarrest betoogt, laten de stukken van het geding voorts geen andere conclusie toe dan dat het onder 3.5 hiervoor bedoelde betoog van [geïntimeerde] (mede) onderdeel uitmaakte van het debat over de schadeomvang. De beslissing in het tussenarrest die erop neerkomt dat aannemelijk is dat [geïntimeerde] in de hypothetische situatie zonder fout de overeenkomst 2019 zou hebben opgezegd tegen 31 maart 2021 en dat zij daarna vrij zou zijn geweest haar handelwijze te realiseren zonder schadeplichtig te zijn, berust op hetgeen hiervoor is overwogen en met name op hetgeen onder 68 van de memorie van antwoord is vermeld. Anders dan [appellant] kennelijk meent, is er geen rechtsregel die meebracht dat het hof [appellant] eerst nog in de gelegenheid diende te stellen zich daarover, ter zitting van 8 mei 2023 of daarna, uit te laten alvorens zo te beslissen. Van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing is ook overigens geen sprake.

Geen schending van artikel 21 Rv door [geïntimeerde]

3.12.

Het beroep van [appellant] op artikel 21 Rv slaagt evenmin. Niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] feiten heeft achtergehouden of onjuist heeft weergegeven. [geïntimeerde] heeft slechts duiding gegeven aan wat volgens haar tussen partijen was afgesproken. Indien dat volgens [appellant] vanwege het bepaalde in artikel 13.5 van de overeenkomst 2019 anders lag, had zij dat tijdig aan de orde kunnen stellen.

In het voordeel van [appellant]

3.13.

Voor zover het betoog van [appellant] na het tussenarrest erop neerkomt dat het hof haar in de gelegenheid had moeten stellen zich over de hypothetische situatie zonder fout uit te laten, overweegt het hof nog als volgt. Als het hof dat had gedaan, had ook [geïntimeerde] haar stellingen mogen aanvullen. Zij had dan aanknopingspunten kunnen bieden voor een ander hypothetisch scenario, te weten dat [geïntimeerde] zich in de situatie zonder fout op het standpunt had gesteld dat de overeenkomst 2019 van rechtswege geëindigd was op 31 december 2020, zoals bedoeld in artikel 2.1 van de overeenkomst 2019 en zoals ter zitting van 2 juli 2024 besproken.

3.14.

Er zijn onvoldoende aanwijzingen om uit te gaan van de juistheid van de uitleg van [appellant] ter zitting van 2 juli 2024 dat artikel 13.5 van de overeenkomst 2019, in afwijking van de tekst van die bepaling, bij het van rechtswege eindigen van de overeenkomst van toepassing is. Bij een beëindiging van rechtswege gold ook geen opzegtermijn voor [geïntimeerde] . Dit terwijl het hof in zijn tussenarrest in het kader van de schadebegroting wél van een opzegtermijn is uitgegaan. Zo begrepen is het tussenarrest zelfs in het voordeel van [appellant] .

Slotsom

3.15.

Al het voorgaande betekent dat het verzoek om terug te komen van een bindende eindbeslissing in het tussenarrest wordt afgewezen.

Geen akte niet-dienen

3.16.

[geïntimeerde] heeft zich in haar akte na tussenarrest op het standpunt gesteld dat [appellant] zich niet meer bij akte mag uitlaten over de schade omdat [appellant] niet aan de instructie heeft voldaan die bij het tussenarrest is gegeven. Daarin volgt het hof [geïntimeerde] echter niet. Anders dan [geïntimeerde] meent, was de keuze van [appellant] om eerst aan de orde te stellen dat er reden is terug te komen van een bindende eindbeslissing in het tussenarrest, in dit geval niet in strijd met de goede procesorde.

Nadere aktewisseling

3.17.

[appellant] wordt in de gelegenheid gesteld (alsnog) een akte te nemen als bedoeld onder 5.24 van het tussenarrest. Vervolgens krijgt [geïntimeerde] de gelegenheid daarop te reageren. Met voormeld doel zal de zaak naar de rol worden verwezen.

3.18.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 5 november 2024 voor een akte aan de zijde van [appellant] met het onder 3.17 hiervoor omschreven doel,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M. Korsten-Krijnen, mr. P.J. van Eekeren en mr. K.A.J. Bisschop en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 september 2024.