ECLI:NL:GHAMS:2024:2672

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.259.687/01

zaaknummer rechtbank : 6511823 EA VERZ 17-1069

beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 september 2024

inzake

[VvE],

gevestigd te [plaats 3] ,

appellante,

tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. E. Sengül te Kampen,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,

gevestigd te [plaats 1] ,

en haar vennoten:

2.
[geïntimeerde 2],

wonend te [plaats 2] ,

3.
[geïntimeerde 3],

wonend te [plaats 1] ,

geïntimeerden,

tevens appellanten in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. F.F.A. Havelaar te Amsterdam.

Partijen worden hierna de VvE en (in mannelijk enkelvoud) [geïntimeerde 1] genoemd.

1.Het geding in hoger beroep

De VvE is bij beroepschrift, ontvangen ter griffie van het hof op 20 mei 2019, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam op 20 februari 2019 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven in de zaak tussen de VvE als verzoekster en de vennootschap onder firma V.O.F. Slagerij [Naam 1] en haar beherend vennoten (hierna: [Naam 1] ) en [geïntimeerde 1] als verweerders (hierna: de bestreden beschikking).

Op verzoek van de VvE is de zaak vervolgens langdurig aangehouden.

Bij akte van 14 januari 2022, met bijlagen, heeft de VvE het beroep voor zover gericht tegen [Naam 1] , ingetrokken. Zij heeft haar verzoeken bovendien gewijzigd. Zij heeft hieraan een deskundigenrapport ten grondslag gelegd.

De zaak is vervolgens nogmaals aangehouden, ditmaal op verzoek van [geïntimeerde 1] .

Op 12 januari 2023 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, tevens incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde 1] ingekomen. Op 27 februari 2023 is ter griffie van het hof een verweerschrift van de VvE in het incidentele hoger beroep ingekomen.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 16 mei 2024 laten toelichten door hun voornoemde advocaten, mr. Sengül aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. Daarnaast zijn verschenen [Naam 2] en [Naam 3] , belanghebbenden, bijgestaan door mr. R. van der Hoeff, advocaat te Rotterdam. Partijen en belanghebbenden hebben vragen van het hof beantwoord en hun standpunten nader toegelicht.

De zaak is vervolgens aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. Op de rol van 18 juni 2024 hebben partijen bericht dat geen minnelijke regeling tot stand is gekomen en het hof verzocht uitspraak te doen.

Uitspraak is bepaald op heden.

De VvE heeft - na wijziging van haar verzoeken - geconcludeerd dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de gewijzigde verzoeken zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten.

[geïntimeerde 1] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de VvE in haar verzoeken, althans afwijzing van de verzoeken, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de VvE in de proceskosten in hoger beroep.

In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde 1] verzocht de bestreden beschikking gedeeltelijk te vernietigen en te bepalen dat de door Polygon Nederland B.V. in rekening gebrachte kosten van € 399,80 (te vermeerderen met btw) voor rekening van de VvE komen.

De VvE heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele hoger beroep, met beslissing over de proceskosten.

[geïntimeerde 1] heeft bewijs van zijn stellingen aangeboden.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in 1.1. tot en met 1.15. van de in deze zaak gewezen deelbeschikking van 5 maart 2018 de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangepast of aangevuld met andere onomstreden feiten, komen de feiten neer op het volgende.

2.1.

In 2002 is het bedrijfsgebouw ‘ [Gebouw] ’ (hierna: het gebouw) gebouwd. Bij akte van splitsing van 29 april 2002 (hierna: de splitsingsakte) is het gebouw en bijbehorend terrein gesplitst in 22 appartementsrechten. Het gebouw bestaat uit 22 bedrijfsunits.

2.2.

[geïntimeerde 1] is eigenaar van een appartementsrecht dat het gebruik omvat van unit [x] aan de [straat] 17 in [plaats 3] . Deze unit grenst onder meer aan de units gelegen aan de [straat] 19 en 7.

2.3.

[Naam 1] is eigenaar van een appartementsrecht dat het gebruik omvat van unit [Y] aan de [straat] 15 in [plaats 3] . Deze unit grenst onder meer aan de units gelegen aan de [straat] 13 en 11.

2.4.

[geïntimeerde 1] en [Naam 1] drijven in hun units een worstenmakerij.

2.5.

Vanaf ongeveer 2003 zijn er vochtproblemen, met name in de naast de units van [geïntimeerde 1] respectievelijk [Naam 1] gelegen units aan de [straat] 19 respectievelijk 13 in [plaats 3] .

2.6.

De unit-scheidende muren maken deel uit van het gemeenschappelijke bezit. Artikel 15 van het toepasselijke modelreglement bepaalt:

De vereniging voert het beheer en draagt de zorg voor het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken en rechten.

2.7.

In 2012 en 2016 zijn er verschillende werkzaamheden verricht met het doel de vochtproblemen op te lossen.

2.8.

Polygon Nederland B.V. (hierna: Polygon) heeft onder meer op 24 januari 2017 metingen verricht in de (aan de unit van [Naam 1] grenzende) unit aan de [straat] 13 in [plaats 3] . Daaruit is gebleken dat de vochtwaarden sterk verhoogd waren.

2.9.

In de vergadering van de VvE van 16 juni 2017 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde 1] en [Naam 1] ermee ingestemd dat er bij de units aan de [straat] 13 en 19 in [plaats 3] vochtmetingen zouden worden uitgevoerd door [Naam 4] , in aanwezigheid van alle betrokkenen. Deze toestemming is op 13 september 2017 ingetrokken.

3.Eerste aanleg

3.1.

De VvE heeft in haar inleidende verzoekschrift verzocht om bij beschikking:

a) haar te machtigen om zich feitelijk en op kosten van [Naam 1] respectievelijk [geïntimeerde 1] de toegang te (doen) verschaffen tot hun bedrijfsunits met het doel het vaststellen van de oorzaak of oorzaken van de vochtoverlast door de door het bestuur van de VvE aan te wijzen deskundige;
b) te bepalen dat de kosten van het onderzoek door de onder (a) genoemde deskundige voor rekening van [Naam 1] respectievelijk [geïntimeerde 1] worden gebracht;
c) haar te machtigen om de door de deskundige aanbevolen maatregelen te doen uitvoeren en daartoe zich wederom feitelijk de toegang tot de desbetreffende units te (doen) verschaffen;
d) te bepalen dat de kosten van het uitvoeren van de maatregelen voor rekening van [Naam 1] respectievelijk [geïntimeerde 1] worden gebracht.

3.2.

Bij deelbeschikking van 5 maart 2018 heeft de kantonrechter het verzochte onder (a) en (c) toegewezen. Hij wees het onder (b) verzochte af, omdat, gelet op het gemeenschappelijke karakter van de muren, de VvE als geheel de kosten zou moeten dragen. De kantonrechter heeft de beslissing over het verzochte onder (d) aangehouden, omdat het oordeel over de desbetreffende kosten mede afhankelijk zou kunnen zijn van de bevindingen van de deskundige en welke maatregelen hij zou adviseren.

3.3.

Omdat [Naam 1] en [geïntimeerde 1] de deskundigen van de VvE niet wilden toelaten in hun units, heeft de VvE op 12 juni 2018 een aanvullend verzoek ingediend. Dat verzoek strekte tot het verbinden van een dwangsom aan de machtigingen die zijn afgegeven in de beschikking van 5 maart 2018. De kantonrechter heeft dat verzoek bij beschikking van 4 september 2018 toegewezen. Hij heeft bovendien, na een nader verzoek van de VvE ter zitting, bepaald dat het dictum van de beschikking van 5 maart 2018, onder meer, als volgt moet worden gelezen:

machtigt de VvE om zichzelf en de na te noemen deskundigen binnen 10 dagen na het wijzen van deze beschikking feitelijk en op kosten van [geïntimeerde 1] en [Naam 1] toegang te (doen) verschaffen tot de units van [geïntimeerde 1] en [Naam 1] , met het doel de oorzaak of oorzaken van de vochtoverlast vast te laten stellen door de deskundigen Polygon Nederland B.V. en Amstelvliet Bouw B.V. (…)

3.4.

Polygon en Amstelvliet Bouw B.V. (hierna: Amstelvliet) hebben op 2 oktober 2018 metingen verricht in de units. Polygon heeft vastgesteld dat de vochtwaarden nog steeds (zeer) hoog waren. Amstelvliet heeft in haar advies van 25 januari 2019 aanbevelingen gedaan voor het oplossen van de vochtproblemen.

3.5.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter [Naam 1] en [geïntimeerde 1] niet veroordeeld om de aanbevelingen van Amstelvliet voor hun rekening uit te (laten) voeren, omdat de voorgestelde maatregelen slechts cosmetisch van aard waren. Amstelvliet was bovendien op verschillende momenten tot verschillende adviezen gekomen, zonder dat de VvE dit kon uitleggen. De kantonrechter heeft [Naam 1] en [geïntimeerde 1] enkel veroordeeld in de kosten van het onderzoek van Polygon (€ 399,80 te vermeerderen met btw), en niet die van Amstelvliet omdat van het onderzoek van laatstgenoemde geen behoorlijke factuur was overgelegd.

4.Beoordeling

Het principale hoger beroep

4.1.

De VvE heeft in hoger beroep haar in eerste aanleg jegens [geïntimeerde 1] ingediende verzoeken gewijzigd en haar jegens [Naam 1] ingediende verzoeken ingetrokken. Zij verzoekt nu dat het hof:

(1) de VvE machtigt om de door Bureau [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ) aanbevolen maatregelen te doen uitvoeren in de bedrijfsunit van [geïntimeerde 1] en daartoe zich feitelijk de toegang tot de unit te (doen) verschaffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

(2) bepaalt dat de kosten van het onderzoek door de deskundige van € 12.705,00 voor rekening van [geïntimeerde 1] worden gebracht en [geïntimeerde 1] veroordeelt dat bedrag aan de VvE te betalen;

(3) bepaalt dat de kosten van het uitvoeren van de maatregelen voor rekening van [geïntimeerde 1] worden gebracht en [geïntimeerde 1] veroordeelt deze kosten aan de VvE te betalen;

(4) [geïntimeerde 1] veroordeelt om bij wijze van voorschot op de onder (3) genoemde betalingsverplichting, een bedrag van € 18.617,06 aan de VvE te voldoen.

4.2.

Het in het petitum genoemde onderzoek van [bedrijf] heeft in opdracht van de VvE plaatsgevonden op 3 oktober 2019, dus na de bestreden beschikking. Daarbij is de vochtproblematiek onderzocht in de scheidingswanden met de units van zowel [geïntimeerde 1] als [Naam 1] . In haar rapport van 17 januari 2020 concludeert [bedrijf] , onder meer:

Voor zover kon worden vastgesteld zijn er geen maatregelen door [geïntimeerde 1] (…) getroffen om de mate van vochtdoorslag tegen te gaan in de naastgelegen scheidingswand van bedrijfsunit ( [straat] 19). Op de posities A en B is dit gemiddelde vochtgehalte ruim 7 %. Dit komt overeen met een waterhoeveelheid van ruim 26,3 kg/m², terwijl een vochtgehalte van maximaal 5,6 kg/m² als ‘normaal’ wordt geacht. Deze hoge vochtgehaltes worden niet meer verklaard uit het aangrenzende relatieve vochtigheid, maar door vocht in vloeibare vorm (=water). Dit water kan alleen afkomstig zijn van [geïntimeerde 1] (…), [straat] 17, ten gevolge van reiniging van de wand in de koelcellen en de productiehal. Geconcludeerd wordt, dat de vochtdoorslag bij de wanden hier nog actueel is.

(…)

7Maatregelen

(…)

Om de vochtproblematiek op te heffen worden de volgende maatregelen geadviseerd:

Het aanbrengen van waterslot in de afwerkvloer langs scheidingswanden van [straat] 17.
Het damp- en luchtdicht afwerken van de naden tussen stalen kolom en de kalkzandstenen wand. (…)

4.3.

Het hof zal, voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de gewijzigde verzoeken, mede naar aanleiding van verweren van [geïntimeerde 1] , eerst beoordelen of er een bevoegdheidsprobleem is (omdat de VvE niet het juiste spoor heeft gevolgd), of de VvE ontvankelijk is in hoger beroep, en of de verzoeken verjaard zijn.

Geen spoorwissel

4.4.

Ter zitting in hoger beroep is met partijen besproken of de ‘verzoeken’ van de VvE zoals hiervoor genoemd in 4.1 onder (2) tot en met (4) – behoudens het eerste deel van de verzoeken onder (2) en (3) – om (kort gezegd) [geïntimeerde 1] te veroordelen tot betaling aan haar van € 12.705,00 (kosten deskundigenonderzoek), de uitvoeringskosten van de te nemen maatregelen en van € 18.617,06 (voorschot op uitvoeringskosten), kunnen worden ingesteld in deze verzoekschriftprocedure of dat deze thuishoren in een dagvaardingsprocedure. Het gaat hierbij immers niet om verzoeken te bepalen in welke verhouding [geïntimeerde 1] in de kosten moet bijdragen in de zin van artikel 5:121 lid 2 BW.

4.5.

Dit zou betekenen dat het hof een zogenaamde ‘spoorwissel’ zou moeten toepassen (bevel tot verbetering van het inleidende processtuk en verwijzing van de zaak naar een andere kamer, zoals bedoeld in artikel 69 Rv) voor de voornoemde (gedeeltes van de) verzoeken onder (2) tot en met (4).

4.6.

Het hof is echter van oordeel dat in dit geval van zo’n spoorwissel kan worden afgezien, omdat dit uit proceseconomisch oogpunt onwenselijk is. Het machtigingsverzoek onder (1) is een verzoek als bedoeld in artikel 5:121 lid 1 BW. Het eerste deel van de verzoeken onder (2) en (3), te weten te bepalen dat de kosten van het deskundigenonderzoek en de kosten van het uitvoeren van de door de deskundige voorgestelde maatregelen voor rekening van [geïntimeerde 1] worden gebracht, zijn verzoeken in de zin van artikel 5:121 lid 2 BW. Deze verzoeken horen in deze procedure thuis. De vorderingen tot betaling van € 12.705,00 (kosten deskundigenonderzoek), de uitvoeringskosten en van € 18.617,06 (voorschot op uitvoeringskosten) hangen hiermee nauw samen, zoals de VvE ter zitting ook heeft betoogd, zodat het doelmatig voorkomt deze vorderingen in deze procedure te beoordelen. Een verwijzing van deze vorderingen naar de dagvaardingsprocedure acht het hof bovendien niet in het belang van partijen, gelet op de onvermijdelijke vertraging van de procedure die dat met zich zou brengen en de verder oplopende (proces)kosten voor partijen. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde 1] ter zitting desgevraagd niet heeft gesteld dat hij in enig (proces)belang is geschaad indien een verwijzing naar de dagvaardingsprocedure achterwege zou blijven.

4.7.

Het hof concludeert dan ook dat hij bevoegd is ten aanzien van alle onderdelen van het petitum.

De VvE is ontvankelijk

4.8.

[geïntimeerde 1] heeft zich op het standpunt gesteld dat de VvE niet beschikt over een procesvolmacht om in hoger beroep te gaan. Er is immers geen hiertoe strekkend besluit genomen na de bestreden beschikking, aldus [geïntimeerde 1] . De procesvolmacht die in eerste aanleg is afgegeven, strekt zich volgens [geïntimeerde 1] niet uit tot deze fase van de procedure.

4.9.

Het hof volgt [geïntimeerde 1] hierin niet. In de notulen van de VvE-ledenvergadering van 16 juni 2016 is, onder meer, het volgende opgenomen:

(…) In ieder geval is er weer of nog sprake van vochtoverlast bij nr. 13 (…) en nr. 19 (…). De vergadering is het eens met de stelling van het bestuur dat deze problemen spoedig tot het verleden moeten behoren. Het bestuur wordt door de vergadering gemachtigd tot het nemen van ALLE rechtsmaatregelen om dit probleem definitief te laten oplossen.

Het bestuur heeft reeds een jurist in de arm genomen die de volledige procedure gaat begeleiden.

Hieruit volgt genoegzaam dat de VvE is gemachtigd ook een eventuele beroepsprocedure te voeren, voor zover deze nodig zou zijn om het vochtprobleem definitief te laten oplossen. En dat is het geval.

4.10.

De VvE zal dan ook worden ontvangen in haar hoger beroep.

Geen verjaring

4.11.

[geïntimeerde 1] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de rechtsvordering tot vergoeding van de schade door verloop van vijf jaren (ruimschoots) is verjaard. Volgens [geïntimeerde 1] was de VvE al in 2003 bekend met de schade en de daarvoor aansprakelijke perso(o)n(en), en heeft zij vervolgens twaalf jaren laten verstrijken tot de aansprakelijkstelling op 13 oktober 2015.

4.12.

Volgens de VvE zijn haar aanspraken op [geïntimeerde 1] niet verjaard.

4.13.

Het hof verwerpt het beroep van [geïntimeerde 1] op verjaring. Dit oordeel berust op het volgende.

4.14.

Op grond van artikel 3:310 lid 1 BW verjaart een rechtsvordering tot schadevergoeding door verloop van vijf jaar na de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden.

Volgens vaste jurisprudentie moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat, dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid. Het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, volstaat dus niet. De verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon (HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552).

4.15.

Het hof constateert dat onder meer in 2006, 2008, 2010 en 2014 vochtmetingen zijn gedaan en onderzoek is gedaan naar de oorzaken. Hieruit rijst het beeld op dat steeds onduidelijk bleef wat de oorzaak van het vochtprobleem was. Het bleef bij vermoedens, die steeds leken te worden gelogenstraft door bepaalde getroffen maatregelen, waarna de situatie weer even leek te zijn verbeterd. Vervolgens is opnieuw (in 2016 en 2017) onderzoek verricht naar de oorzaken en zijn weer maatregelen getroffen, ook nu weer zonder succes.

4.16.

Gelet hierop kan - zonder nadere toelichting van [geïntimeerde 1] , die ontbreekt - niet worden volgehouden dat de VvE al in 2003 voldoende zekerheid had dat de schade werd veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerde 1] , zoals bedoeld in de hiervoor aangehaalde jurisprudentie. Dat was, op zijn vroegst, het geval in 2015, toen de VvE er inmiddels van uitging dat de oorzaak was gelegen in het onvoldoende deugdelijk isoleren van de muur. In haar brief van
13 oktober 2015 noemt de VvE dat ook. Dit betekent dat van verjaring geen sprake is.

[geïntimeerde 1] is aansprakelijk

4.17.

Volgens [geïntimeerde 1] is het rapport van [bedrijf] niet overtuigend genoeg om op basis daarvan te concluderen dat hij aansprakelijk is voor de vochtschade aan de scheidingswand met [straat] 19 en 7. Zo blijken er ook luchtlekken te zijn geconstateerd die interne condensatie tot gevolg hebben. Ook is het opmerkelijk dat er (kennelijk) geen schade is geconstateerd aan de scheidingswand met de andere buren van [geïntimeerde 1] . Daar gaat [bedrijf] ten onrechte niet op in, aldus [geïntimeerde 1] . Verder was er tot 2012 een ingebouwde vriescel - en dus géén koelcel - in de bedrijfsruimte van (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerde 1] . Toen was er ook al sprake van vochtoverlast, terwijl de wanden en vloer toen niet met water werden gereinigd. De oorzaak kan dus niet gelegen zijn in ‘schoonmaakwater in de afwerkvloer’ en ‘reiniging van de wand in de koelcellen en de productiehal’, zo stelt [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 1] voert bovendien aan dat niet is uit te sluiten dat een grote lekkage in 2018 in een naastgelegen bedrijfsruimte een oorzaak is van de huidige vochtproblematiek.

4.18.

Deze (blote) stellingen van [geïntimeerde 1] bieden het hof geen aanknopingspunten voor twijfel aan het rapport van [bedrijf] . [geïntimeerde 1] heeft de deskundigheid van dit onderzoeksbureau niet ter discussie gesteld. Het hof gaat hier dus van uit. De conclusies van [bedrijf] zijn uitvoerig onderbouwd en niet voor meerderlei uitleg vatbaar. In tegenstelling tot [geïntimeerde 1] , leest het hof in het rapport niet dat luchtlekken (mede) een oorzaak zijn van het vochtprobleem in de naastgelegen scheidingswand met de bedrijfsunit aan de [straat] 19, maar dat de hoge vochtgehaltes worden veroorzaakt door water dat alleen afkomstig kan zijn van [geïntimeerde 1] (zie rov. 4.2). De situaties en gebeurtenissen in het verleden, wat hiervan ook zij, doen verder niets af aan de situatie op het moment van onderzoek in 2020.

4.19.

Omdat [geïntimeerde 1] te weinig heeft gesteld, wordt aan nadere bewijslevering niet toegekomen.

4.20.

Het hof neemt voor de verdere beoordeling van de zaak dus tot uitgangspunt dat [geïntimeerde 1] aansprakelijk is voor de schade aan de scheidingsmuur met [straat] 19 als gevolg van het door hem veroorzaakte vochtprobleem.

Geen eigen schuld

4.21.

[geïntimeerde 1] voert verder nog aan dat de VvE ervoor koos dit probleem bijna 20 jaar voort te laten duren, zonder maatregelen te nemen. Er is daarom sprake van ‘eigen schuld’, aldus [geïntimeerde 1] . De VvE heeft door haar weinig doortastend handelen in strijd gehandeld met haar schadebeperkingsplicht, zo stelt hij.

4.22.

Dit standpunt gaat niet op, en wel gelet op het navolgende.

4.23.

[geïntimeerde 1] heeft lange tijd niet onderkend dat er een vochtprobleem was en dat hij hiervoor verantwoordelijk was of kon zijn. Hij heeft bovendien (in ieder geval in eerste instantie) geen medewerking willen verlenen aan het verrichten van onderzoek en het treffen van maatregelen. Als gevolg daarvan is het vochtprobleem nog altijd niet opgelost. Niettemin heeft de VvE door de jaren heen meermalen onderzoek laten verrichten en ook, zoveel als mogelijk, maatregelen getroffen. Omdat voor het treffen van de laatste maatregelen de medewerking van [geïntimeerde 1] nodig is, en hij deze nog steeds weigert zolang er kosten voor zijn rekening komen, gaat het niet aan om de verantwoordelijkheid (of ‘schuld’) voor het al die tijd voortduren van de problematiek, bij de VvE neer te leggen. Ook niet gedeeltelijk.

4.24.

[geïntimeerde 1] heeft zich, naar het hof begrijpt in het kader van dit verweer, nog op het standpunt gesteld dat de VvE haar opstalverzekeraar had moeten inschakelen. Als zij dat niet heeft gedaan terwijl dekking aannemelijk was, valt haar dat te verwijten en moeten de (herstel)kosten voor rekening van de VvE komen, aldus [geïntimeerde 1] .

4.25.

Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of de VvE haar opstalverzekeraar heeft ingeschakeld; dit doet immers niets af aan het verzoek tot machtiging van de VvE. Dat geldt ook voor de vordering tot vergoeding van de kosten voor het treffen van de maatregelen. Of een verzekeraar al dan niet tot uitkering overgaat, laat onverlet dat [geïntimeerde 1] , als schadeveroorzaker, in rechte gehouden kan worden deze kosten te vergoeden.

4.26.

Het beroep van [geïntimeerde 1] op eigen schuld slaagt dus evenmin.

Verzoek (1): Machtiging maatregelen te doen uitvoeren, en dwangsom

4.27.

[geïntimeerde 1] heeft in hoger beroep aangegeven dat hij zich niet langer verzet tegen het treffen van de maatregelen die [bedrijf] heeft geadviseerd.

4.28.

In zoverre ligt het verzoek onder (1) dan ook voor toewijzing gereed. Wel verzet [geïntimeerde 1] zich nog tegen de termijn van tien dagen voor de uitvoering van de maatregelen die de VvE hieraan verbindt. [geïntimeerde 1] stelt zich primair op het standpunt dat de planning van het herstel in overleg tot stand moet komen; subsidiair stelt hij een langere termijn voor de uitvoering van de maatregelen van vier maanden voor.

Het hof gaat niet mee in het (naar het hof begrijpt:) verzoek van [geïntimeerde 1] geen termijn te verbinden aan de machtiging omdat de planning van het herstel in overleg tot stand moet komen. In eerste aanleg is immers gebleken dat duidelijkheid, en ook een stok achter de deur (waarover hierna meer), nodig zijn om [geïntimeerde 1] tot medewerking te bewegen.

Het hof kan [geïntimeerde 1] wel volgen in de, subsidiair, door hem voorgestelde termijn van vier maanden. Gelet op de te treffen voorbereidingshandelingen, komt deze termijn het hof redelijk voor. Het hof zal de verzochte machtiging dus verlenen en aan de uitvoering van de maatregelen zoals geadviseerd door [bedrijf] in hoofdstuk 7 van haar rapport, een termijn verbinden van vier maanden na betekening van deze beschikking.

4.29.

Gelet op de eerdere weigering tot medewerking van [geïntimeerde 1] aan de tenuitvoerlegging van een deelbeschikking (zie 3.3 hierboven) ziet het hof aanleiding een dwangsomveroordeling te verbinden aan de machtiging, een en ander zoals hierna is opgenomen in de beslissing onder 1.

Verzoek/vordering (2): Deskundigenkosten van € 12.705,00

4.30.

De VvE heeft verzocht te bepalen dat de kosten van het onderzoek door de deskundige van € 12.705,00 voor rekening van [geïntimeerde 1] worden gebracht. Zij heeft vervolgens gevorderd [geïntimeerde 1] te veroordelen dat bedrag aan de VvE te betalen.

4.31.

[geïntimeerde 1] heeft zich verzet tegen toewijzing hiervan. Primair stelt hij zich op het standpunt dat deze kosten voor rekening van de VvE moeten blijven omdat het een onderzoek betrof naar schade aan de gemeenschappelijke muren. Subsidiair voert [geïntimeerde 1] aan dat het onredelijk zou zijn als de kosten enkel en alleen voor zijn rekening zouden komen terwijl het onderzoek ook gericht is op de vraag of [Naam 1] (deugdelijk) herstel heeft uitgevoerd. Gelet hierop zou hoogstens de helft van de deskundigenkosten door [geïntimeerde 1] moeten worden gedragen, aldus [geïntimeerde 1] .

4.32.

Het hof volgt [geïntimeerde 1] niet in zijn primaire standpunt. Op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW komen als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Met het rapport van [bedrijf] is vast komen te staan dat [geïntimeerde 1] aansprakelijk is voor de schade in de aan zijn unit grenzende, gemeenschappelijke, scheidingswanden. Het hof acht de deskundigenkosten daarom in beginsel toewijsbaar. Echter, in lijn met het subsidiaire standpunt van [geïntimeerde 1] , vindt het hof het redelijk om de kosten voor dit rapport niet volledig voor zijn rekening te laten komen. Het onderzoek is immers ook verricht ten behoeve van de bedrijfsunit van [Naam 1] en de daarvoor te treffen maatregelen. Gelet hierop zal het hof op grond van artikel 5:121 lid 2 BW bepalen dat [geïntimeerde 1] voor de helft (€ 6.352,50) moet bijdragen in de deskundigenkosten, en hem veroordelen tot betaling van dat bedrag aan de VvE.

Verzoek/vordering (3) en vordering (4): Kosten van uitvoering van de maatregelen

4.33.

Zoals hiervoor is overwogen, is met het rapport van [bedrijf] vast komen te staan dat [geïntimeerde 1] aansprakelijk is voor de schade aan de desbetreffende gemeenschappelijke wanden. De VvE heeft als bijlage L bij het beroepschrift een kostenbegroting overgelegd van bbn adviseurs. Daaruit volgt dat de schade vooralsnog is begroot op, ten minste, € 18.617,06 inclusief btw.

4.34.

[geïntimeerde 1] heeft de hoogte van de begrote schade niet betwist. Het begrote bedrag komt het hof niet onredelijk voor.

Een en ander betekent dat het hof, zoals onder (3) verzocht, op grond van artikel 5:121 lid 2 BW zal bepalen dat [geïntimeerde 1] voor 100% moet bijdragen in de kosten van het uitvoeren van de maatregelen. Het hof wijst de
vorderingonder (3), te weten [geïntimeerde 1] te veroordelen deze uitvoeringskosten aan de VvE te betalen, echter af, omdat deze vordering te onbepaald is voor zover deze het hiervoor genoemde minimale bedrag aan kosten overtreft. Het onder (4) gevorderde voorschot is wel toewijsbaar.

Het incidentele hoger beroep (de kosten van Polygon)

4.35.

De kantonrechter heeft in punt 13 van de beschikking van 5 maart 2018 overwogen:

Nu vastgesteld is dat de muren gemeenschappelijk zijn, acht de kantonrechter het aangewezen dat niet (uitsluitend) [geïntimeerde 1] en [Naam 1] de kosten van de deskundige moeten dragen, doch de VvE als geheel. Daarom zal het verzochte onder 2.b [hof: te bepalen dat de kosten van het onderzoek door Polygon voor rekening van [geïntimeerde 1] en [Naam 1] worden gebracht] worden afgewezen.

De beslissing onder IV. luidt:

wijst het onder 2.b verzochte af (…).

De kantonrechter heeft dit laatste herhaald in de beslissing van de beschikking van 4 september 2018.

4.36.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter echter, zonder nadere motivering, de kosten verbonden aan het onderzoek van Polygon à € 399,80 exclusief btw voor rekening van [geïntimeerde 1] (en [Naam 1] ) gebracht. De klacht die [geïntimeerde 1] hiertegen heeft gericht in het incidentele hoger beroep, slaagt. Niet alleen omdat de kantonrechter niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom hij, kennelijk en voor zover nog mogelijk, op zijn eerdere oordeel is teruggekomen, maar ook gelet op het volgende.

4.37.

De kantonrechter is tot het oordeel gekomen dat onvoldoende aanleiding bestond [geïntimeerde 1] te veroordelen de destijds geadviseerde (enkel cosmetische) maatregel te laten uitvoeren. Die maatregel was geadviseerd door Amstelvliet, mede naar aanleiding van het rapport van Polygon. De VvE heeft in hoger beroep onderkend dat Polygon en Amstelvliet onvoldoende uitsluitsel hebben gegeven over hoe het vochtprobleem adequaat en structureel moet worden verholpen.

Gelet op dit alles kunnen de kosten die met het rapport van Polygon waren gemoeid niet worden beschouwd als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW. De kantonrechter had deze kosten dan ook voor rekening van de VvE moeten laten.

4.38.

De bestreden beschikking moet op dit punt worden vernietigd. Dat geldt ook voor de uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring van die veroordeling.

Slotsom en kosten in principaal en incidenteel hoger beroep

4.39.

Het principale hoger beroep heeft succes en de in hoger beroep gewijzigde verzoeken c.q. vorderingen van de VvE zullen deels worden toegewezen. Het incidentele hoger beroep slaagt eveneens. De bestreden beschikking zal worden vernietigd voor zover [geïntimeerde 1] daarbij is veroordeeld tot betaling aan de VvE van een bedrag van € 399,80 te vermeerderen met btw, en voor zover die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

4.40.

Het hof zal beslissen op de verzoeken en de vorderingen van de VvE zoals hierna onder de beslissing is weergegeven.

4.41.

[geïntimeerde 1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in principaal hoger beroep.

4.42.

De VvE is in het incidentele hoger beroep in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de daarmee gemoeide proceskosten.

5.Beslissing

Het hof:

in principaal hoger beroep:

(1) machtigt de VvE om vanaf vier maanden na betekening van deze beschikking de door [bedrijf] in hoofdstuk 7 van haar rapport aanbevolen maatregelen te doen uitvoeren in de bedrijfsunit van [geïntimeerde 1] , plaatselijk bekend [straat] 17 in [plaats 3] , en daartoe zich en de door haar aan te wijzen hulppersonen feitelijk de toegang tot de desbetreffende unit te (doen) verschaffen, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag voor iedere dag dat [geïntimeerde 1] in gebreke blijft de VvE en/of de hulppersonen die de opdracht tot herstel hebben gekregen tot zijn unit toegang te verlenen, met een maximum van € 25.000,00;

(2) bepaalt dat [geïntimeerde 1] tot een bedrag van € 6.352,50 moet bijdragen in de kosten van het onderzoek door de deskundige, en veroordeelt [geïntimeerde 1] tot betaling van dit bedrag aan de VvE;

(3) bepaalt dat [geïntimeerde 1] voor 100% moet bijdragen in de kosten van het uitvoeren van de onder (1) genoemde maatregelen;

(4) veroordeelt [geïntimeerde 1] om bij wijze van voorschot op de onder (3) genoemde betalingsverplichting aan de VvE te voldoen een bedrag van € 18.617,06;

(5) veroordeelt [geïntimeerde 1] in de proceskosten in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de VvE vastgesteld op € 741,00 aan verschotten en € 2.428,00 voor salaris;

(6) wijst af het in hoger beroep door de VvE meer of anders verzochte c.q. gevorderde;

in incidenteel hoger beroep:

(7) vernietigt de bestreden beschikking, voor zover [geïntimeerde 1] daarbij is veroordeeld tot betaling aan de VvE van een bedrag van € 399,80 te vermeerderen met btw, en voor zover die veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is verklaard;

en opnieuw rechtdoende:

(8) wijst de in eerste aanleg ingediende vordering tot betaling aan de VvE van een bedrag van € 399,80 te vermeerderen met btw af;

(9) veroordeelt de VvE in de proceskosten in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de [geïntimeerde 1] vastgesteld op € 1.214,00 voor salaris;

in principaal en incidenteel hoger beroep:

(10) verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. I. de Greef, C.A.H.M. ten Dam en E.J. Bellaart en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 september 2024.