Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
1.De zaak in het kort
2.Het geding in hoger beroep
3.Feiten
- U heeft toestemming gedurende 2 jaar, t/m 22/7/2019. Na deze periode zullen we evalueren en uw nevenactiviteiten opnieuw beoordelen, in het kader van uw afbouwplan (over 5 jaar wil u met uw eigen bedrijf stoppen (…).
- Fulltime werken voor [x] en daarbij in de weekenden voor uw eigen bedrijf werkzaamheden verrichten, vergt inspanning die te veel kan worden. Zolang u uw eigen bedrijf heeft, is mijn voorwaarde dat u niet meer fulltime werkt voor [x] , maar 1 dag in de week minder, dus 32 uur per week zal werken, teneinde overbelasting te voorkomen.
- U heeft een 4-tal onderhoudscontracten binnen [x] , deze heeft u voor ons inzichtelijk gemaakt. Binnen een jaar dient u deze contracten te hebben beëindigd.
- Om de schijn van belangenverstrengeling te voorkomen is het tevens niet de bedoeling dat u nieuwe onderhoudscontracten binnen onze gemeentegrens aangaat, ook niet in een constructie van onder aanneming.”
- Je hebt toestemming om je nevenwerkzaamheden uit te voeren buiten de gemeentegrenzen van [x] .
- Je mag buiten de gemeentegrenzen van [x] geen werkzaamheden uitvoeren voor overheid gerelateerde opdrachtgevers (aannemers die werken voor de gemeente [x] incl. onderaannemers e.d.)
- Je hebt toestemming voor een jaar. De toestemming loopt van 1 februari 2022 tot 1 februari 2023. De afspraak in [x] is dat we jaarlijks nevenwerk evalueren. (…)”
4.Eerste aanleg
5.Beoordeling
grieven 1 tot en met 10betwist [appellant] dat er een objectieve rechtvaardigingsgrond is om hem te verbieden zijn nevenwerkzaamheden te verrichten binnen de gemeente [x] . Volgens [appellant] is geen sprake van belangenverstrengeling door het verrichten van de nevenwerkzaamheden binnen de gemeente [x] . Evenmin is gebleken dat het verrichten van die werkzaamheden de schijn van belangenverstrengeling kan wekken, althans dat het risico daarop reëel is. De werkgebieden van zijn functie als toezichthouder bij de gemeente en zijn nevenwerkzaamheden zijn verschillend, waardoor niet in dezelfde vijver wordt gevist. Bovendien heeft [appellant] geen zicht op/is hij niet betrokken bij de opdrachten die bij de gemeente binnenkomen. Dat anderen zouden kunnen denken dat [appellant] via zijn werk voor de gemeente aan opdrachten voor zijn eigen onderneming komt, is geen belangenverstrengeling. Volgens [appellant] moet het bovendien gaan om daadwerkelijke belangenverstrengeling en niet enkel om de schijn daarvan. Daarvoor is vereist dat anderen kennis hebben van het feit dat [appellant] zowel voor de gemeente werkt als voor zijn eigen onderneming, en daarvan is geen sprake. Derden kunnen via het internet niet te weten komen dat [appellant] een eigen onderneming heeft en ook werkzaam is voor de gemeente. De kans is dus nihil dat anderen erachter komen. Volgens [appellant] is het verbod niet passend, geschikt en noodzakelijk om het belang van de gemeente (bewaken van integriteit van overheidsdiensten) te beschermen. Ook betwist [appellant] dat hij er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de eerder door de gemeente [x] gegeven toestemming ook nadien zou (blijven) gelden, dat dat temeer het geval is vanwege de wijziging van zijn rechtspositie per 1 januari 2020 (door de Wnra) en de wijziging van zijn functie van [functie 1] naar [functie 2] en dat een objectieve rechtvaardigingsgrond ook door wijziging van omstandigheden en door tijdsverloop kan wijzigen. [appellant] hecht eraan te benadrukken dat hij deze nevenwerkzaamheden ruim dertig jaar zonder problemen heeft verricht. Voorts betwist [appellant] dat zijn belangen onvoldoende gewicht in de schaal leggen (het zonder beperkingen blijven verrichten van zijn nevenwerkzaamheden buiten de gemeente) en dat de vrijheid van [appellant] in het verrichten van zijn nevenwerkzaamheden grenzen heeft door zijn keuze om bij de gemeente werkzaam te zijn en te blijven. Zijn belang is erin gelegen dat hij de helft van zijn nevenwerkzaamheden binnen de gemeente [x] verricht. Dat deel van zijn bedrijf moet hij dus opgeven en voor dat deel moet hij opnieuw beginnen. Bovendien is het werk buiten de gemeente aanzienlijk minder geworden, terwijl er binnen de gemeente veel werk is voor [appellant] . [appellant] is een trouwe werknemer die al jaren goed functioneert en altijd naast zijn werkzaamheden voor de gemeente nevenwerkzaamheden heeft mogen verrichten, aldus [appellant] .
Kamerstukken II, 2021-2022, 35 962, nr. 3, pag. 3). Bij de beoordeling of sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond moet niet alleen worden vastgesteld dat een objectieve reden aanwezig is, maar moet ook worden nagegaan of het verbieden van de nevenwerkzaamheden doelmatig (passend en geschikt) en noodzakelijk (proportioneel) is om het belang van de werkgever te beschermen. Dat belang moet zo zwaar wegen dat het belang van de werknemer om elders te kunnen werken daarvoor moet wijken (
Kamerstukken I, 2021-2022, 35 962, C, p. 2).