ECLI:NL:GHAMS:2024:2567

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.315.103/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/705396 / HA ZA 21-700

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 september 2024

in de zaak van

1.[appellant 1] B.V.,gevestigd te [plaats 1] , gemeente [plaats 2] ,

2.
[appellant 2] B.V.,
gevestigd te [plaats 3] , gemeente [plaats 4] ,

3.
[appellant 3] B.V.,
gevestigd te [plaats 4] ,

4.
[appellant 4] B.V.,
gevestigd te [plaats 5] ,

5.
[appellant 5] B.V.,
gevestigd te [plaats 6] ,

6.
[appellant 6] B.V.,
gevestigd te [plaats 7] , gemeente [plaats 8] ,

7.
[appellant 7],
wonende te [plaats 9] , gemeente [plaats 10] ,

8.
[appellant 8],
wonende te [plaats 11] , gemeente [plaats 12] ,

appellanten,

advocaat: mr. M.J. Elkhuizen te Amsterdam,

tegen

NEI NIEUW ENERGY INVEST B.V.,

gevestigd te Zwolle,

geïntimeerde,

advocaat: mr. K. van Kranenburg-Hanspians te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellanten] en NEI genoemd.

1.De zaak in het kort

Lagerwey Group B.V. is in 2018 overgenomen door NEI. Deze zaak gaat over de uitleg van een bonusbepaling uit de overname-overeenkomst en meer specifiek over de vraag welke rekenmethode moet worden gehanteerd bij de berekening van de voor de bonus relevante omzet. [appellanten] stellen zich als begunstigden van de bonusbepaling op het standpunt dat voor berekening van de bonus één rekenmethode moet worden gebruikt, onafhankelijk van waar de voor deze berekening relevante omzet wordt gerealiseerd. NEI is van mening dat de voor de bonus relevante omzet moet worden vastgesteld volgens de voor de betreffende onderneming toepasselijke accounting principes. De rechtbank heeft de vordering van [appellanten] afgewezen. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank.

2.Het geding in hoger beroep

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 1 augustus 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 13 juli 2022 van de rechtbank Amsterdam, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en NEI als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 27 maart 2024 laten toelichten. [appellanten] door mr. Elkhuizen voornoemd, en NEI door mr. K. van Kranenburg-Hanspians voornoemd en haar kantoorgenoot mr. M.F.A. Kroneman. De advocaten hebben daarbij gebruik gemaakt van overlegde spreekaantekeningen.

Ten slotte is arrest gevraagd.

3.Feiten

De rechtbank heeft in rov. 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere tussen partijen vaststaande feiten komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

Lagerwey Group B.V. (hierna: Lagerwey) is een in Nederland gevestigde onderneming op het gebied van ontwikkeling en bouw van windturbines. Appellanten één tot en met zes waren aandeelhouders in Lagerwey. De natuurlijke personen achter appellanten één tot en met zes zijn oprichters en/of (voormalig) bestuurders van Lagerwey. Appellanten zeven en acht behoorden tot het senior management van Lagerwey.

3.2.

EnerCon GmbH (hierna: Enercon) is een in Duitsland gevestigde onderneming.

3.3.

Vanaf begin 2017 hebben tussen Lagerwey en haar aandeelhouders enerzijds en Enercon anderzijds meerdere gesprekken plaatsgevonden die hebben geleid tot de hierna te noemen overname.

3.4.

Een brief van Enercon aan Lagerwey van 8 september 2017 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

“
1.3 In order to make the acquisition of Lagerwey by ENERCON the most beneficial to both ENERCON and Lagerwey, it is the intention: (..)

b. to sell the Lagerwey turbines through the ENERCON network while keeping, at least for the mid-term, the Lagerwey name (Skoda or BMW/Bugatti positioning); (..)

1.4

It is ENERCON’s intention that after the Transaction, Lagerwey will continue as an independent business unit with ENERCON with its own P&L, using its own brand name (at least for mid-term, so as to be able to offer different value propositions) while reporting to the undersigned. In the event that it is decided to continue using one brand only, it will be made clear that the DDPM[Direct Drive Permanent Magnet (Turbines), hierna: Lagerwey Turbines, hof]
was initially developed by Lagerwey. (..)”

3.5.

Enercon heeft op 28 december 2017 NEI opgericht. Bij
Share Purchase Agreementvan 1 januari 2018 (hierna: de SPA) heeft Enercon (‘
the Guarantor’), via NEI (‘
the Purchaser’), alle aandelen in Lagerwey (‘
the Company’) gekocht van de aandeelhouders (hierna: de Overname). De SPA luidt - voor zover hier relevant - als volgt:

“
BACKGROUND(..)

(F) At the time of execution of this Agreement, the Company directly holds equity interests in the entities Listed in Schedule 2 (..) (such entities, together with the Company, collectively, theGroup Companies(..)). (..)

(J) The Guarantor is an Affiliate of the Purchaser (..); (..)

4.RETENTION BONUS AND BONUS POOL

4.1

Parties have agreed that as part of the Transaction, the Purchaser shall procure that

(a) (..) EUR 5,500,000 (..) shall be paid by the Company to directors, senior management and employees of the Group Companies as a retention bonus over a period of three (..) years (..) (theRetention Bonus); and

(b) the Company shall make available a bonus pool to directors of the Group Companies (including the founders) equal to 0.5% of the turnover of the Lagerwey/Direct Drive Permanent Magnet turbines of the Purchaser and its Affiliates (including the Group Companies) over a period of four (4) years, starting at the Closing Date (theBonus Pool), provided that the aggregate amount of the Bonus Pool shall not exceed an amount of EUR 3,000,000 (..).”

Artikel 4.1 sub b wordt hierna ook ‘de Bonus Pool-bepaling’ genoemd.

3.6.

Zowel vóór als na de Overname hanteerde Lagerwey in haar jaarrekening wat betreft de realisatie van omzet op basis van de
Dutch Generally Accepted Accounting Principles(de Dutch GAAP) de zogenoemde
percentage of completion-methode(hierna: de POC-methode). De Dutch GAAP is het stelsel van verslaggevings- en accountingprincipes dat van toepassing is in Nederland. Bij de POC-methode wordt omzet als gerealiseerd aangemerkt naar rato van de voortgang van het project.

3.7.

Vanaf 2019 is de verkoop van de Lagerwey Turbines vanuit Lagerwey overgeheveld naar Enercon, waardoor de daarmee gemoeide omzet vanaf dat moment is gerealiseerd door Enercon.

3.8.

Enercon hanteert de
German GAAP. Binnen de German GAAP wordt wat betreft de realisatie van omzet de
completed contract-methode(hierna: de CC-methode) toegepast. Bij deze methode wordt de volledige omzet pas als gerealiseerd erkend na afronding van het project.

4.Eerste aanleg

4.1.

[appellanten] hebben in eerste aanleg – samengevat – primair gevorderd te verklaren voor recht dat in het kader van de Bonus Pool-bepaling zoals vastgelegd in artikel 4.1 sub b van de SPA, de omzet (‘
turnover of the Lagerwey/Direct Drive Permanent Magnet Turbines’) moet worden gecalculeerd op basis van de POC
-methode, op de wijze zoals dat is gegaan in de jaren vóór 2018 en zoals toegelicht in de jaarrekeningen 2015 tot en met 2017, ongeacht of deze omzet is gerealiseerd door Lagerwey zelf of door NEI c.q. aan NEI gelieerde vennootschappen. Subsidiair hebben [appellanten] gevorderd de Bonus Pool-bepaling op basis van artikel 6:258 lid 1 Burgerlijk Wetboek overeenkomstig te wijzigen c.q. aan te vullen. Daarbij hebben zij betaling gevorderd van proceskosten, nakosten daaronder begrepen.

4.2.

De rechtbank heeft (kort gezegd) bij haar beoordeling de maatstaf uit het Haviltex-arrest als uitgangspunt genomen. Voor de wijze waarop de omzet in het kader van de Bonus Pool-bepaling moet worden berekend overweegt de rechtbank onder meer dat partijen het erover eens zijn dat in het enkele woord omzet besloten ligt dat het gaat om omzet zoals die ook moet worden berekend ten behoeve van een jaarrekening, en dat daar in ieder geval bij aangesloten moet worden. Voor de door Enercon behaalde omzet diende volgens de rechtbank aangesloten te worden bij de omzet zoals berekend en vastgesteld in de jaarrekening van Enercon, derhalve volgens de CC-methode. De rechtbank heeft de primaire vordering afgewezen. Ook de subsidiaire vordering heeft de rechtbank afgewezen omdat geen sprake is van een omstandigheid die voor beide partijen onvoorzien was. [appellanten] zijn veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg.

5.Beoordeling

5.1.

[appellanten] hebben in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellanten] hebben in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en het alsnog toewijzen van hun vordering, met veroordeling van NEI in de proceskosten met nakosten.

5.2.

NEI heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding met nakosten en rente.

5.3.

De grieven twee, drie, vier en vijf lenen zich grotendeels voor gezamenlijke behandeling. In de kern stellen [appellanten] met deze grieven dat de
turnoverin de Bonus Pool-bepaling moet worden gecalculeerd op basis van de POC
-methode. Het hof zal hierna voor
turnoverook de term ‘omzet’ gebruiken zonder hiermee vooruit te lopen op de betekenis die deze term in het onderhavige geval heeft. [appellanten] voeren onder meer aan dat de ratio van de Bonus Pool-bepaling is om [appellanten] te belonen voor hun bijdrage aan het daadwerkelijk door Lagerwey te realiseren resultaat. Zij betogen voorts kort gezegd het volgende. De omzet van de Lagerwey Turbines moet worden berekend volgens de POC-methode, ongeacht bij welke onderneming deze wordt gerealiseerd. Dat sluit aan bij de ratio van de bepaling. Ten tijde van de Overname was het de bedoeling dat Lagerwey zelfstandig werd voortgezet, waardoor alle Lagerwey-omzet door Lagerwey zelf zou worden gerealiseerd. Door Enercon is een
due diligenceonderzoek uitgevoerd naar de onderneming van Lagerwey, waardoor het bij Enercon ten tijde van de Overname bekend was dat de omzet van Lagerwey werd berekend door middel van de POC-methode. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, zijn partijen het er niet over eens dat in de term omzet (of
turnover) besloten ligt dat het gaat om omzet zoals die ook moet worden berekend ten behoeve van een jaarrekening. Voor de berekening van de hoogte van de Bonus Pool zal in alle gevallen een aparte berekening van de Lagerwey-omzet moeten worden gemaakt, want de Lagerwey-omzet blijkt als zodanig niet uit de jaarrekening van andere ondernemingen dan Lagerwey. Het is niet veel werk om de Bonus Pool te berekenen met de door [appellanten] voorgestane methode en aangezien met de Bonus Pool miljoenen euro’s zijn gemoeid, is de paar uur die de berekening zou kosten niet disproportioneel. En als het al wel veel werk zou zijn dan is dat het gevolg van de beslissingen van NEI, waarvan bezwaarlijke gevolgen niet aan [appellanten] kunnen worden tegengeworpen. Bovendien hoeft de (volledige) berekening niet meer te worden gemaakt als de POC-methode wordt toegepast, want vast staat dat in dat geval het maximale Bonus Pool bedrag van drie miljoen euro is behaald, aldus nog steeds [appellanten]

5.4.

NEI heeft de grieven van [appellanten] bestreden. Volgens NEI gaat het bij
turnoverom het begrip omzet zoals die in de jaarrekeningen wordt vastgesteld en dient deze in het kader van de Bonus Pool-bepaling te worden vastgesteld op basis van de voor de betreffende onderneming toepasselijke GAAP. Dat houdt volgens NEI in dat voor berekening van de omzet van Lagerwey de POC-methode wordt gebruikt en voor de berekening van de omzet van de Lagerwey Turbines die is gerealiseerd bij Enercon de CC-methode.

5.5.

In een geschil als het onderhavige moet de overeenkomst tussen partijen worden uitgelegd volgens de Haviltex-maatstaf. Dit betekent dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de Bonus Pool-bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

5.6.

Terecht is met grief vier aangevoerd dat tussen partijen niet vaststaat dat in het enkele woord ‘omzet’ besloten ligt dat het gaat om omzet zoals die ook moet worden berekend ten behoeve van de jaarrekening, en dat daar in ieder geval bij aangesloten moet worden voor de berekening van de omzet in het kader van de Bonus Pool-bepaling. Dit heeft [appellanten] immers uitdrukkelijk en gemotiveerd bestreden. Daarmee slaagt grief 4.

5.7.

Het hof overweegt dat de kennelijke strekking van de Bonus Pool-bepaling is de in deze bepaling genoemde personen te motiveren om zich, in elk geval in de periode van vier jaar na de Overname, optimaal te blijven inzetten voor de overgenomen onderneming met het oog op het behalen van een zo hoog mogelijke omzet. Kort gezegd: hoe meer omzet in de eerste vier jaar zou worden gerealiseerd, hoe hoger de bonus.

5.8.

Uit hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard, blijkt dat de verkoop en levering van windturbines projecten zijn die in de regel een aantal jaar lopen. Uit de verklaringen van [appellanten] ter zitting in eerste aanleg en hoger beroep volgt een gemiddelde looptijd van circa anderhalf tot twee jaar, waarbij het bij grotere projecten zelfs vier jaar kan duren voordat een project wordt afgerond. Dit heeft NEI niet weersproken, zodat dit vaststaat. Ter zitting in hoger beroep is verder duidelijk geworden dat Enercon door klanten over het algemeen gefaseerd wordt betaald voor de levering van windturbines.

Als de omzet zou worden berekend met de CC-methode dan worden inkomsten erkend als omzet op het moment dat een project is voltooid. Bij de verkoop van een complete windturbine vindt de definitieve voltooiing plaats wanneer de bouw van een windturbine is afgerond, een certificaat van overname van rechten en verplichtingen is afgegeven en deze door de koper wordt aanvaard. Dit betekent dat als de CC-methode wordt gehanteerd voor de berekening van de voor de Bonus Pool-bepaling relevante omzet
,de omzet van een groot project – met een doorlooptijd van circa vier jaar – vrijwel meteen buiten de relevante periode van vier jaar valt. Bij projecten met een gemiddelde looptijd van circa twee jaar geldt dat de stimulans die uitgaat van de Bonus Pool-bepaling wegvalt als die later dan twee jaar na het sluiten van de SPA worden gestart. Die projecten leveren bij toepassing van de CC-methode immers pas na het einde van de Bonus Pool-periode van vier jaar omzet op en zouden daarmee niet meetellen voor de Bonus Pool. Bij berekening van de voor de Bonus Pool-bepaling relevante omzet met de POC-methode tellen alle projecten voor de gehele Bonus Pool-periode van vier jaar ten minste voor een deel mee omdat de omzet als gerealiseerd wordt aangemerkt naar rato van de voortgang van een project. En dus gaat bij hantering van de POC-methode ook na bijvoorbeeld drie jaar nog een stimulerende werking uit van de Bonus Pool-bepaling.

5.9.

Uit het voorgaande volgt dat toepassing van de POC-methode voor het bepalen van de omvang van de Bonus Pool aansluit bij de strekking van die bepaling, terwijl de CC-methode zich met die strekking niet goed verdraagt.

5.10.

In de brief van Enercon van 8 september 2017 aan het bestuur van Lagerwey zijn de uitgangspunten van de Overname beschreven, aldus NEI. In deze brief staat onder meer: “
It is ENERCON’s intention that after the Transaction, Lagerwey will continue as an independent business unit with ENERCON with its own P&L, using its own brand name (at least for mid-term, so as to be able to offer different value propositions) while reporting to the undersigned.” Hieruit volgt dat hoewel in de Bonus Pool-bepaling rekening werd gehouden met de mogelijkheid dat omzet naar Duitsland zou worden verplaatst, het de bedoeling was dat Lagerwey voor de middellange termijn zelfstandig, met een eigen winst- en verliesrekening (‘P&L’), waarin de omzet dus met hantering van de POC-methode zou worden verwerkt, zou doorgaan met verkoop vanuit Lagerwey in Nederland. Het is juist deze eerste periode na de Overname waarop de Bonus Pool-bepaling ziet.

5.11.

Hoewel partijen erover twisten wie heeft voorgesteld een Bonus Pool-bepaling op te nemen in de SPA, is niet in geschil dat de tekst ervan is voorgesteld door [appellanten] Deze tekst is vrijwel ongewijzigd geaccepteerd door Enercon. Ter zitting in hoger beroep is namens NEI verklaard dat Enercon/NEI zich bij de totstandkoming van de SPA ten aanzien van de verwachting van de opbrengst van de Lagerwey-projecten na de Overname (in belangrijke mate) baseerde op een presentatie die door [appellanten] is gehouden op 12 juni 2017 (productie 1 bij conclusie van antwoord). Op basis van wat door [appellanten] is beloofd in deze presentatie verwachtte Enercon/NEI dat na de Overname met de Lagerwey-projecten een bepaalde omzet zou worden gehaald en op basis van die verwachting heeft Enercon/NEI de Bonus Pool acceptabel bevonden, zo heeft NEI ter zitting in hoger beroep toegelicht. Tussen partijen is niet in geschil dat deze presentatie door [appellanten] is opgesteld. Wat betreft de daarin opgenomen verwachte omzetcijfers van Lagerwey ging het daarbij dus kennelijk om omzet die was berekend volgens de bij Lagerwey gebruikelijke POC-methode. Niet is gebleken dat bij de totstandkoming van de Bonus Pool-bepaling tussen partijen, met betrekking tot de verwachte Lagerwey-omzet, omzetgegevens op basis van de CC-methode of andere berekeningsmethodes zijn gedeeld. Dit betekent dat voor Enercon/NEI duidelijk moet zijn geweest dat de door [appellanten] voorgestelde Bonus Pool-bepaling, en de daarin voorkomende parameters als het percentage en het maximum, was gebaseerd op omzet die was berekend volgens de POC-methode. Omdat de Bonus Pool-bepaling ertoe strekt, kort gezegd, om [appellanten] te stimuleren zich optimaal te blijven inzetten voor de Lagerwey-projecten en (de door hen voorgespiegelde) omzet te behalen waarop de voorgestelde Bonus Pool-bepaling was gebaseerd, behoorden partijen redelijkerwijs te begrijpen dat voor die stimulans irrelevante aspecten zoals de verwezenlijking van de mogelijkheid dat in de toekomst de omzet (deels) door een andere vennootschap zou worden gerealiseerd die onderworpen is aan andere boekhoudregels, voor de werking en berekening van de Bonus Pool niet zouden mogen uitmaken.

5.12.

In dit verband is ook relevant dat niet in geschil is dat na de Overname NEI de eenzijdige beslissing kon nemen om de verkoop van de Lagerwey Turbines over te hevelen naar Duitsland. Dit betekent dat als de CC-methode zou worden toegepast op de berekening van de omzet na deze overheveling, NEI door een eenzijdige beslissing de waarde van de Bonus Pool-bepaling significant kon laten dalen. Gelet op de verstrekkende gevolgen daarvan voor de omvang van de Bonus Pool, hoefde [appellanten] een dergelijke uitleg in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet te verwachten.

5.13.

Ten slotte heeft NEI ter zitting in hoger beroep gewezen op praktische bezwaren tegen het achteraf alsnog toepassen van de POC-methode. Dergelijke bezwaren kunnen echter geen invloed hebben gehad op hetgeen partijen bij het aangaan van de SPA over en weer redelijkerwijs hebben mogen verwachten.

5.14.

Het hof komt tot de conclusie dat in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen partijen de Bonus Pool-bepaling redelijkerwijs zo behoorden te begrijpen dat de daarin bedoelde omzet (‘
turnover’)wordt berekend met de POC-methode, ongeacht of deze omzet wordt gerealiseerd door Lagerwey zelf of door NEI c.q. aan NEI gelieerde vennootschappen.

5.15.

Gezien het voorgaande slagen de grieven twee tot en met vijf. De primair gevorderde verklaring voor recht is toewijsbaar en het bestreden vonnis kan niet in stand blijven. [appellanten] heeft geen belang bij behandeling van de overige grieven. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald. NEI is in het ongelijk gesteld en zal daarom worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Het hof begroot deze kosten voor de eerste aanleg op het bedrag vastgesteld door de rechtbank, vermeerderd met de explootkosten van € 98,52, en begroot de proceskosten voor het hoger beroep als volgt:

- explootkosten € 103,33

- griffierecht € 783,--

- salaris advocaat
€ 2.428,--(tarief II, 2 punten)

Totaal € 3.314,33

6.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat, in het kader van de Bonus Pool-bepaling zoals vastgelegd in artikel 4.1 sub b van de SPA, de omzet (
turnover of the Lagerwey/Direct Drive Permanent Magnet turbines) moet worden berekend op basis van de POC-methode, op de wijze zoals dat is gegaan in de jaren vóór 2018 en zoals toegelicht in de jaarrekeningen 2015 tot en met 2017, ongeacht of deze omzet is gerealiseerd door Lagerwey zelf of door NEI c.q. aan NEI gelieerde vennootschappen;

veroordeelt NEI in de kosten van het geding in beide instanties, tot op heden aan de zijde van [appellanten] vastgesteld op:

- € 1.891,52 voor de eerste aanleg,

- € 3.314,33 voor het hoger beroep,

- € 178,-- voor nasalaris,

te vermeerderen met € 92,-- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan en betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Deen, M.M.M. Tillema en S.C.H. Molin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 september 2024.