ECLI:NL:GHAMS:2024:2490

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.335.536/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 5 september 2024

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A B.V.],

gevestigd te [....] ,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. N.A. Aalbers, kantoorhoudende te Utrecht,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SMC INDUSTRIAL B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

VERWEERSTER,

niet verschenen,

e n t e g e n

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MEERLUST BEHEER B.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

2.
[B],

wonende te [....] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. W.M. Sturms,kantoorhoudende te Joure.

Hierna zal verzoekster ook als [A B.V.] worden aangeduid, verweerster als SMC en belanghebbenden ieder afzonderlijk als Meerlust en [B] en gezamenlijk als Meerlust c.s.

1.Het verloop van het geding

1.1

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in de zaak met zaaknummer 200.298.917/01 OK van 22 en 28 december 2021, 12 augustus 2022 en 12 oktober en 6 november 2023.

1.2

Bij beschikking van 22 december 2021 (hierna ook: de eerstefasebeschikking) en 28 december 2021 heeft de Ondernemingskamer

een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van SMC over de periode vanaf 1 januari 2018 en mr. W.J.B. van Nielen te Utrecht (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten;

bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding

a. [B] geschorst als bestuurder van SMC, voor zover hij op 24 juli 2021 rechtsgeldig als bestuurder van SMC is benoemd;

b. mr. J.J. Reiziger te Assen (hierna: Reiziger) benoemd tot bestuurder van SMC;

3. bepaald dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van SMC.

1.3

Bij beschikking van 12 augustus 2022 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 90.000 exclusief btw.

1.4

Op 4 oktober 2023 heeft de onderzoeker het onderzoeksverslag (hierna: het verslag), met dertig bijlagen, van het onder 1.2 bedoelde onderzoek aan de Ondernemingskamer doen toekomen. De onderzoeker heeft de Ondernemingskamer verzocht om de totale onderzoekskosten vast te stellen op € 84.064,99 exclusief btw.

1.5

Bij beschikking van 12 oktober 2023 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag d.d. 4 oktober 2023 van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van SMC ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.6

Bij beschikking van 6 november 2023 heeft de Ondernemingskamer de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 84.064,99 exclusief btw.

1.7

[A B.V.] heeft bij verzoekschrift van 11 december 2023 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat,

wanbeleid vast te stellen van SMC over de periode vanaf 1 januari 2018;

vast te stellen dat [B] en/of Meerlust voor dat wanbeleid verantwoordelijk zijn;

voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad

a. Meerlust en [B] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het onderzoek ter hoogte van € 90.000 exclusief btw;

b. Meerlust en [B] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de tijdelijk bestuurder ter hoogte van € 10.000 exclusief btw;

c. Meerlust en [B] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure.

1.8

Meerlust c.s. hebben bij verweerschrift van 20 februari 2024 de Ondernemingskamer verzocht [A B.V.] niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair de verzoeken van [A B.V.] af te wijzen en, uitvoerbaar bij voorraad, [A B.V.] te veroordelen in de kosten van de procedure.

1.9

Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 14 maart 2024. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en (wat mr. Aalbers betreft) onder overlegging van een eerder toegestuurde nadere productie. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter zitting heeft [A B.V.] haar verzoek toegelicht. Zij verzoekt Meerlust c.s. hoofdelijk te veroordelen voor het bedrag van € 90.000 exclusief btw, waarvan € 5.935,01 aan de tijdelijk bestuurder is betaald om de facturen van de accountant te voldoen. Voor zover het bedrag van € 5.935,01 niet kan worden toegewezen, verzoekt zij veroordeling van Meerlust c.s. tot betaling van het bedrag van de daadwerkelijke onderzoekskosten, te weten € 84.064,99 exclusief btw.

2.Inleiding en feiten

2.1

[C B.V.] (verder: [C B.V.] ), opgericht op 5 februari 2007, maakt onderdeel uit van de [D groep] . Enig aandeelhouder van [C B.V.] is [E] . Uiteindelijk belanghebbende van [E] is [F] , die woonachtig is in Canada.

2.2

[E] produceert vulkaniseerpersen die door verschillende vennootschappen binnen de [D groep] worden verkocht, met name aan de mijnbouwindustrie. Met de vulkaniseerpersen kunnen op locatie transportbanden worden verlengd of gerepareerd door ze onder hoge temperatuur samen te hechten.

2.3

[C B.V.] is een verkooporganisatie binnen de [D groep] die zich, vanuit Nederland, toelegt op de handel in Europa, Rusland en het Midden-Oosten. [B] was sinds 2005 werkzaam voor de [D groep] . In 2007 is hij benoemd tot bestuurder van [C B.V.] .

2.4

Op 2 september 2009 heeft [B] , samen met [G] en [H] , SMC opgericht. Ook [G] en [H] waren toen werkzaam bij de [D groep] . Zij werden bij de oprichting alle drie bestuurder van SMC.

2.5

SMC hield zich aanvankelijk bezig met de in- en verkoop van powertools en certificeringen ten behoeve van de mijnbouwindustrie. Vanaf medio 2012 zijn de werkzaamheden uitgebreid met de installatie en het onderhoud van transportbanden in de mijnbouwindustrie. SMC heeft daarnaast ook producten aan klanten van [C B.V.] verkocht die ook door [C B.V.] werden geleverd, waaronder vulkaniseerpersen.

2.6

Op 26 februari 2010 heeft [B] Meerlust opgericht. Hij is daarvan nog steeds enig aandeelhouder en bestuurder.

2.7

Op 3 september 2012 heeft [G] zijn aandelen in SMC overgedragen aan Meerlust en [A B.V.] (toen een vennootschap van [H] ) en is hij afgetreden als bestuurder van SMC. Thans houden Meerlust en [A B.V.] ieder 50% van de aandelen in SMC.

2.8

Op 27 december 2012 zijn [B] en [H] als bestuurders van SMC opgevolgd door Meerlust en [A B.V.] .

2.9

SMC nam vulkaniseerpersen en transportbanden af van Indura Materials Handling Private Limited (verder: Indura), een vennootschap naar het recht van India die daartoe op 4 april 2013 is opgericht. [B] is bestuurder van Indura en houder van 31,49% van de aandelen. Ook [H] is bestuurder van Indura en houder van een vergelijkbaar aandelenbelang. De overige aandelen in Indura worden door andere oud-werknemers van de [D groep] gehouden. Indura is inmiddels opgehouden te bestaan.

2.1

[B] is in april 2013 op staande voet ontslagen als bestuurder van [C B.V.] . [C B.V.] heeft vervolgens tegen SMC en [B] twee procedures aangespannen. In de procedure voor de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland is bij vonnis van 19 december 2014 geoordeeld dat [B] als bestuurder van SMC heeft gehandeld in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 2:9 BW en onrechtmatig heeft gehandeld jegens [C B.V.] . In de procedure voor de rechtbank Noord-Nederland locatie Leeuwarden, is bij vonnis van 24 december 2014 voor recht verklaard dat SMC onrechtmatig jegens [C B.V.] heeft gehandeld. In beide procedures zijn [B] c.q. SMC veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat.

2.11

Nadat eind 2014 de grootste klant van SMC failliet ging, ontstond verschil van inzicht tussen [B] en [H] over de toekomst van SMC.

2.12

In de periode tussen medio 2015 en eind 2018 hebben Meerlust en [A B.V.] onderhandeld over de overname door Meerlust van de aandelen van [A B.V.] in SMC. In dezelfde periode hebben, in samenhang met die overname
,[F] , [B] en [H] erover gesproken dat [F] een belang van 15% in SMC zal verkrijgen en een belang van 85% in Indura. [F] werd bij de onderhandelingen betrokken om een einde te maken aan de (in rechtszaken resulterende) commerciële geschillen met [C B.V.] . Toen in 2016 de onderhandelingen nog niet tot de overname van [H] belang door [B] hadden geleid, heeft [H] [B] laten weten dat [F] bereid zou zijn [H] 50% belang te kopen voor de prijs die volgens [H] met [B] was afgesproken, namelijk € 300.000.

2.13

[A B.V.] is per 1 januari 2016 uitgeschreven als bestuurder van SMC.

2.14

Bij arrest van 7 februari 2017 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de onder 2.10 genoemde vonnissen bekrachtigd. Het hof overwoog onder meer dat [B] zich, als statutair bestuurder van [C B.V.] , heeft laten leiden door de belangen van SMC en daarbij de belangen van [C B.V.] heeft geschaad, omdat [C B.V.] daardoor mogelijk omzet miste. [B] had onder meer zijn positie bij [C B.V.] gebruikt om SMC te introduceren en daarbij de onjuiste indruk gewekt, dat sprake was van een nauwe relatie tussen [C B.V.] en SMC.

2.15

Naar aanleiding van de onder 2.10 genoemde vonnissen zijn schadestaatprocedures gevolgd. Bij eindvonnissen van 29 augustus 2017 respectievelijk 30 augustus 2017 zijn de vorderingen van [C B.V.] tot vergoeding van schade afgewezen. Tegen die uitspraken heeft [C B.V.] hoger beroep ingesteld.

2.16

Op 31 januari 2019 heeft Fonmar Group S.L. (verder: Fonmar), een dochtervennootschap naar Spaans recht van de [D groep] , de door [H] gehouden aandelen in [A B.V.] verkregen voor een koopprijs van € 300.000. [F] is [H] toen opgevolgd als enig bestuurder van [A B.V.] .

2.17

Bij e-mail van 25 februari 2019 heeft [F] [B] laten weten met hem te willen spreken over de aandelen van [H] . Daartoe werd een afspraak gemaakt voor 1 maart 2019. [B] heeft vervolgens de registers van de Kamer van Koophandel geraadpleegd en ontdekt dat (uiteindelijk) [F] de aandelen in [A B.V.] had verworven.

2.18

Bij brief van 26 februari 2019 aan [A B.V.] heeft Meerlust de managementovereenkomst met SMC opgezegd met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn van drie maanden, vermeld dat de overeenkomst daardoor per 31 mei 2019 zal eindigen en dat Meerlust per die datum geen bestuurder van SMC meer zal zijn. Tevens heeft zij [A B.V.] opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering om de cijfers van 2017 vast te stellen en om de toekomst van SMC te bespreken.

2.19

Op 1 maart 2019 vond de afgesproken vergadering tussen [F] en [B] plaats. Tijdens dat overleg werd [B] door een klant geconfronteerd met een door [F] uitgebracht persbericht, waarin stond dat de [D groep] een ‘
controlling interest’in Indura zou hebben verkregen. Een screenshot van de website van de [D groep] toont een persbericht van 2 maart 2019 dat onder meer vermeldt “
[E] announced today that it purchased the controlling interest in vulcanizer manufacturer ENDURA of (…) India”.

2.2

Bij e-mail van 20 maart 2019 heeft [F] “
as a 50% shareholder in SMC” [B] verzocht om een vergadering “
to review 2017 financials”. Daarbij kondigde [F] tevens aan een formeel bod uit te willen brengen op de aandelen van [B] in SMC en in Indura.

2.21

Bij e-mail van gelijke datum heeft [B] [F] onder meer laten weten dat hij het bod graag op papier ziet, en dat [F] bewering over zijn 50% belang in SMC nog in onderzoek is bij [B] advocaten; het verzoek om een vergadering houdt hij “on hold” totdat daarover zekerheid is verkregen.

2.22

Op 22 maart 2019 liet [F] [B] weten “
given the events in India I am not prepared to make an offer yet because I do not know what you have done to SMC industrial. I am interested in making an offer after you disclose the financials and the condition of the company which is my right a 50% owner”. [B] reageerde een half uur later met de mededeling “
See attached the 2017 financials. I am sharing this with you so you can make an offer (…)”.

2.23

Op 11 april 2019 heeft [F] , bij een fysieke ontmoeting met [B] tijdens een beurs, mondeling een bod van € 300.000 uitgebracht op de aandelen van Meerlust ( [B] ) in SMC. Bij e-mail van 15 april 2019 heeft [B] aan [F] geschreven:

“I have not received the formal written offer and conditions that you proposed and promised last week (…). That is ok, because the Euro 300.000 you proposed for me to pull out of the vulcanising press business for minimum 5 years is far too little anyway.

On another note, I want to plan a meeting on short term (because I leave as director at the end of May) to discuss the following 2 subjects:


The 2017 financials need to be approved by signing the attached document. Failing to do this and failing to file this at the chamber of commerce on time is an economical offense. Deadline is end of the months. You can also sign and scan and email back.


We need to discuss and decide on the future of SMC after I leave as director. We will end up in a stall mate due to the share structure therefore I suggest we dissolve SMC.”

2.24

Op 23 april 2019 schreef [B] aan [F] :

“It is very important that you sign the document I sent last week. Not conforming the year report in time will result in an economical offense. This is the third email I am sending you regarding this. I need the signed version latest tomorrow.

Also we do not seem to reach any agreement on the future of SMC and you do not respond to the emails I am sending since the last 9 days. I will cancel the rent of the office per the end of May in order not to incur any unnecessary cost for SMC after I have left.”

2.25

Op 26 april 2019 heeft Meerlust een nieuwe vennootschap opgericht; STARK Vulcanising Products B.V. (verder: STARK). Meerlust is enig aandeelhouder en enig bestuurder van STARK. Artikel 2.2. van de statuten van STARK vermeldt dat STARK onder meer ten doel heeft “
het drijven van een onderneming die zich richt op de verkoop van producten en diensten ten behoeve van de transportbanden-industrie”.

2.26

Op 20 mei 2019 schreef [B] aan [F] :

“You have not responded to any of my emails. Also I have sent the same messages to your secretary. Also zero reply.

Again, I would like to call a shareholder meeting and finalize the year report and take a decision on the future of[SMC]
. As you know I will leave SMC in 2 weeks so it is very important to meet before that time. When will you be available to meet in Holland?”

2.27

Op 1 juni 2019 is Meerlust afgetreden als bestuurder van SMC.

2.28

STARK heeft nadien onder meer van SMC overgenomen:

het volledige personeelsbestand, bestaande uit [B] , diens echtgenote en [I] ;
de huurovereenkomst van het bedrijfspand (met ingang van 9 juli 2019),
twee demonstratie-vulkaniseerpersen (tegen de boekwaarde van € 10.500);
de kosten van telefoonabonnementen.

2.29

Op een vordering van SMC op Indura heeft, na verrekening met een openstaande debiteuren- en crediteurenpositie, in 2018 per saldo een afboeking plaatsgevonden van € 108.842. De machines van SMC (in 2018 nog geactiveerd voor € 1.030) zijn in 2019 geheel afgeschreven. Een voertuig (in 2018 op de balans geactiveerd voor € 2.100) is geboekt als verkoop aan Meerlust tegen een verkoopprijs van € 1.250 (betaald op 27 juni 2019); daarbij is een boekverlies geboekt van € 475. Ook twee laptops zijn geboekt als verkocht aan Meerlust, tegen een verkoopprijs van € 600 (eveneens betaald op 27 juni 2019) met een boekverlies van € 779. Van de boekwaarde van de voorraden (per 31 december 2018: €20.797) is, na verkoop van de twee demonstratie-vulkaniseerpersen aan STARK, het restant afgeboekt.

2.3

Bij brieven van 3 juni en 24 juli 2019 heeft de Kamer van Koophandel aan SMC geschreven dat er een nieuwe bestuurder bij SMC dient te worden ingeschreven.

2.31

Op 3 juli 2019 mailde [B] aan [F] :

“We must find a solution on the future of SMC, this getting really urgent now. Since April I am asking for a meeting on this, without any reply from your side.

Please let me know next time you are in Holland.”

2.32

Op 1 november 2019 heeft [B] [F] nogmaals per e-mail laten weten dat er op korte termijn een aandeelhoudersvergadering van SMC moet plaatsvinden vanwege de problemen met de Belastingdienst en de Kamer van Koophandel. [F] heeft ook op deze e-mail niet schriftelijk gereageerd.

2.33

Op 26 mei 2020 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in het hoger beroep in de schadestaatprocedures de onder 2.15 genoemde vonnissen bekrachtigd. Het hof oordeelde, samengevat, dat [C B.V.] niet heeft aangetoond dat zij schade heeft geleden als gevolg van het eerder door het gerechtshof vastgestelde onrechtmatig handelen c.q. handelen in strijd met verplichtingen uit hoofde van art. 2:9 BW van SMC dan wel [B] .

2.34

Bij brief van 2 juni 2020 aan [A B.V.] (en per e-mail aan [F] ) heeft [B] namens Meerlust [A B.V.] opgeroepen voor een buitengewone aandeelhoudersvergadering van SMC op 18 juni 2020. De agendapunten luidden: (1) de benoeming van [B] als bestuurder “met als opdracht om SMC te ontbinden” en (2) de vaststelling van de jaarcijfers over 2017, 2018, 2019.

2.35

Op 18 juni 2020 heeft [B] de concept jaarcijfers 2018 van SMC aan [A B.V.] gemaild.

2.36

Op 18 juni 2020 heeft een videovergadering plaatsgevonden waarbij Meerlust ( [B] ) en [A B.V.] ( [F] ) aanwezig waren. In de vergadering is over bovengenoemde agendapunten geen overeenstemming bereikt.

2.37

In het kader vangesprekken over een mogelijke overname van de aandelen van Meerlust in SMC door Fonmar is namens [F] bij e-mail van 27 juni 2020 [B] verzocht om de volgende informatie over SMC te verstrekken:

“1. Tax Returns for SMC for the 2017, 2018 and 2019.

2. Copy of all monthly bank statements for those years.

3. Copy of income and balance sheet for those years.

4. List of all sales by customer and product for those years.

5. Copy of all purchase orders by SMC to vendors.

6. Copy of his Directors agreement or compensation agreement.

7. Copy of all expense reports submitted by [B] for last 3 years.

8. Report on disbursement of funds from building sale.

9. Copy of all distribution agreements or contracts.

10. Copy of any sales materials or presentation materials.”

2.38

[B] heeft het informatieverzoek afgewezen, omdat een deel van de informatie te vinden zou zijn in de jaarstukken en het voor de rest zou gaan om een ‘
fishing expedition’. [F] schreef in een reactie “
I am legally entitled to all the same information that you are.”

2.39

Bij brief van 10 juli 2020 heeft Meerlust [A B.V.] te Drachten opgeroepen voor een aandeelhoudersvergadering van SMC op 24 juli 2020, met dezelfde agendapunten als van de aandeelhoudersvergadering van 18 juni 2020. Deze brief is niet (ook) per e-mail aan [F] gestuurd.

2.4

Artikel 24 lid 1 van de statuten van SMC bepalen dat:

“
De oproeping tot een algemene vergadering van aandeelhouders geschiedt door middel van oproepingsbrieven, gericht aan de adressen van de aandeelhouders en certificaathouders zoals deze zijn vermeld in het aandeelhoudersregister, tenminste vijftien dagen, de dag van oproeping en die van vergadering niet meegerekend, voor de dag waarop de algemene vergadering wordt gehouden.”

2.41

[A B.V.] ( [F] ) is niet op de vergadering verschenen. De notulen van de aandeelhoudersvergadering van 24 juli 2020 vermelden onder meer dat [B] als bestuurder van SMC is benoemd en dat de jaarrekeningen over 2017 en 2018 zijn vastgesteld.

2.42

De inschrijving in de Kamer van Koophandel vermeldt dat [B] per 27 juli 2020 als enig bestuurder van SMC is geregistreerd.

2.43

Op 22 oktober 2020 heeft [B] de concept-jaarcijfers 2019 met [F] gedeeld.

2.44

Op 9 november 2020 heeft [A B.V.] Meerlust, [B] en SMC in kort geding gedagvaard. Bij kort geding vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 26 februari 2021 heeft de voorzieningenrechter [B] geschorst als tijdelijk bestuurder van SMC, onder meer omdat de aandeelhoudersvergadering van 24 juli 2020 niet met de statutair vereiste termijn van 15 dagen is opgeroepen.

3.Het onderzoeksverslag

3.1

In de eerstefasebeschikking benoemde de Ondernemingskamer - kortweg - de volgende kwesties als gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij SMC:

De verstoorde persoonlijke verhoudingen tussen [F] en [B] en de invloed daarvan op het beleid van SMC.

De informatieverstrekking aan [A B.V.] .

De oprichting door [B] van STARK en de activiteiten van STARK.

De rechtsgeldigheid van de benoeming van [B] als bestuurder van SMC op 24 juli 2020.

3.2

De onderzoeker heeft naar aanleiding van zijn onderzoeksresultaten daarover de volgende conclusies getrokken.

3.3

Over de onder a. genoemde kwestie concludeert de onderzoeker dat het commerciële geschil dat tussen (vennootschappen van) [F] en [B] bestond, met de gerechtelijke uitspraken niet tot een einde is gekomen. Het treffen van een minnelijke regeling is niet gelukt; [F] wenst dat [B] zijn businessactiviteiten stopt voor zover deze [C B.V.] concrete concurrentie aandoen, en [B] wil zijn businessactiviteiten niet staken. Omdat partijen niet tot een vergelijk hebben kunnen komen is het tot een verdere escalatie gekomen in SMC, wat heeft geleid tot de discontinuïteit van SMC en de start van STARK. De onderzoeker ziet in de gedragingen van [F] (het verkrijgen van een indirect belang in SMC, het onjuiste persbericht over Indura en het niet ingaan op overleg over de toekomst van SMC) mede een oorzaak voor die discontinuïteit.

3.4

Onder het kopje “de tegenstrijdige belangen van Meerlust en de informatieverstrekking aan [A B.V.] ( [F] )” concludeert de onderzoeker dat [B] , ondanks de herhaalde verzoeken van [F] , zeer terughoudend informatie over SMC aan [F] heeft verstrekt. [B] heeft uitsluitend de (concept)jaarrekeningen van SMC over 2017, 2018 en 2019 met [F] gedeeld. [F] is
de factodoor [B] in het duister gelaten over SMC. Dat de concurrentiegevoelige aard van de gevraagde informatie zich tegen verstrekking verzette acht de onderzoeker niet zonder meer valide, omdat het merendeel van de verzochte informatie op het verdere verleden ziet.

3.5

Over de concurrentie van STARK aan SMC concludeert de onderzoeker dat er grote overlap bestaat tussen de activiteiten, klanten en leveranciers van SMC en die van STARK. Daarnaast hebben STARK en Meerlust activa van SMC overgenomen ten behoeve van STARK. De activiteiten van STARK zijn in elk geval direct na het einde van het bestuur door Meerlust van SMC aangevangen; de onderzoeker heeft (behalve de oprichting van STARK) niet kunnen constateren dat de activiteiten al eerder zijn gestart.

3.6

De onderzoeker is ten slotte van mening dat de aandeelhoudersvergadering van 24 juli 2020 niet geldig is bijeengeroepen, zodat de herbenoeming van [B] als bestuurder vernietigbaar is.

4.De gronden van de beslissing

Verzoek tot aanvullende onderzoeksopdracht

4.1

[A B.V.] heeft allereerst verzocht om een nieuwe onderzoeker een aanvullende onderzoeksopdracht te verstrekken. De aanvullende onderzoeksopdracht zou moeten zien op de concurrentie door STARK aan SMC.

4.2

[A B.V.] meent dat het onderzoek niet voldoet, omdat de onderzoeker vaker met [B] heeft gesproken dan met [F] , [F] onvoldoende gelegenheid is geboden om te responderen op stellingen van [B] en de onderzoeker niets heeft gedaan met de suggesties die [F] wél heeft gedaan. Daarom berust het verslag vooral op ongeverifieerde mededelingen van [B] . Verder is het onderzoek te oppervlakkig gebleven, vooral omdat niet is nagegaan hoe SMC en STARK vulkaniseerpersen hebben kunnen leveren, de door [B] opgegeven boekwaarden van activa (zoals de demonstratie-persen) uit kosten-baten overwegingen niet zijn gecontroleerd en de cruciale vraag of Meerlust c.s. met STARK SMC daadwerkelijk concurrentie aandeed, in wezen niet is behandeld.

4.3

De Ondernemingskamer zal het verzoek afwijzen omdat, naar volgt uit hetgeen hierna onder 4.7 en verder wordt overwogen, verzoekster daarbij onvoldoende belang heeft.

4.4

De Ondernemingskamer roept overigens in herinnering dat de onderzoeker in beginsel vrij is in de inrichting van het onderzoek en het verslag (zie ook de Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures). Dat de onderzoeker onvoldoende oog heeft gehad voor de vereisten van hoor en wederhoor is niet aannemelijk geworden. De Ondernemingskamer constateert verder dat verzoekster geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid de raadsheer-commissaris te verzoeken om een aanwijzing aan de onderzoeker met betrekking tot de (procesmatige) wijze van uitvoering van het onderzoek. Wat de inhoud van het onderzoeksverslag betreft verdient opmerking dat de productie van vulkaniseerpersen door Indura geen onderdeel heeft uitgemaakt van het onderzoek en dat evenmin is verzocht om machtiging tot raadpleging van de boeken en bescheiden van Indura op de voet van artikel 2:351 lid 3 BW. Verzoekster heeft ten slotte haar opvatting dat de twee demonstratiepersen veel meer waard waren dan de boekwaarde op geen enkele wijze handen en voeten gegeven, zodat te bilijken valt dat de onderzoeker daarnaar geen verder onderzoek heeft ingesteld.

Verzoek tot vaststellen wanbeleid

4.5

[A B.V.] heeft de Ondernemingskamer verzocht vast te stellen dat sprake is van wanbeleid van SMC gedurende de onderzoeksperiode. [A B.V.] heeft verder verzocht vast te stellen dat Meerlust c.s. voor dat wanbeleid verantwoordelijk zijn.

4.6

Meerlust c.s. hebben gemotiveerd bestreden dat gedurende de onderzoeksperiode bij SMC sprake is geweest van wanbeleid en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [A B.V.] . De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.

4.7

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

a. verstoorde verhoudingen

4.8

Uit het feitenverloop volgt dat al in 2014 de verhouding tussen [B] en (uiteindelijk) [F] verstoord is geraakt. [F] was ervan overtuigd geraakt dat [B] met behulp van SMC (en vermoedelijk eveneens met Indura in India) [D groep] onrechtmatige concurrentie had aangedaan; een standpunt waarin hij in rechte, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in 2017 het gelijk aan zijn zijde vond. Over de vraag of die onrechtmatige concurrentie ook tot schade bij de [D groep] heeft geleid is eveneens jarenlang geprocedeerd: in die schadestaatprocedures, waarin ruim € 660.000 aan schadevergoeding werd gevorderd, is [F] uiteindelijk in mei 2020 in hoger beroep in het ongelijk gesteld.

4.9

De onderhandelingen tussen [B] , [F] en [H] in de periode 2015-2018, die er mede toe strekten dat [F] een aandeelhoudersbelang zou nemen in SMC (en in Indura), hadden onder meer tot doel dit commerciële geschil te beëindigen. Daarin zijn partijen niet geslaagd. Slechts [H] heeft zijn doel, namelijk uittreding uit SMC, weten te realiseren. Nadat overname van zijn aandelen door [B] mislukte heeft hij (een vennootschap van) [F] bereid gevonden zijn aandelen in [A B.V.] over te nemen, voor het bedrag dat hij oorspronkelijk met [B] had afgesproken.

4.1

Die verwerving door [F] van [A B.V.] had tot gevolg dat [B] zich eind februari 2019 binnen SMC plotseling geconfronteerd zag met een 50% medeaandeelhouder die concurrent van SMC was en met wie voor rechtbank en hof een omvangrijk commercieel geschil werd uitgevochten over de vraag, wat de schade was die SMC door haar onrechtmatige concurrentie had berokkend aan (uiteindelijk) diezelfde medeaandeelhouder. [B] heeft een dag nadat hij de overname ontdekte ontslag genomen als bestuurder van SMC.

4.11

Het leidt geen twijfel dat deze achtergrond de verhoudingen tussen [B] en [F] heeft verstoord en na verwerving door [F] van de aandelen [A B.V.] , het beleid en de gang van zaken van SMC nadelig heeft beïnvloed. De ontslagname door [B] was een rechtstreekse reactie op die verwerving; [B] beschouwde het als een ‘vijandige overname’ die tot een onwerkbare situatie leidde. Tijdens de bijeenkomst met [F] die kort na de ontslagname plaatsvond werd [B] vervolgens door een klant geconfronteerd met een persbericht van [D groep] , waarin de onjuiste mededeling werd gedaan dat [F] een controlerend belang in Indura had genomen. [B] heeft zelf verklaard dat door deze twee zaken “alle vertrouwen volledig weg” was. Al hetgeen hierna aan de orde komt is tot deze verstoorde verhoudingen te herleiden.

b. informatieverstrekking

4.12

Bij de vraag of de informatieverstrekking aan [A B.V.] aan de daaraan te stellen eisen heeft voldaan (zie daarvoor rov. 3.10 eerstefasebeschikking), dient in het oog te worden gehouden dat [B] (al dan niet via Meerlust) al vanaf 2009 bestuurder was van SMC en vanaf 1 januari 2016, toen [A B.V.] als bestuurder terugtrad, zelfs enig bestuurder. Na het ontslag van Meerlust als bestuurder per 31 mei 2019 heeft [B] namens SMC nog de nodige rechtshandelingen ten behoeve van SMC verricht, waaronder de transacties met STARK die hierna aan de orde komen. De grondslag van [B] bevoegdheid daartoe is niet nader toegelicht, zodat de Ondernemingskamer ervan moet uitgaan dat hij daartoe niet bevoegd was. Dat laat [B] verplichting om jegens [F] transparantie te betrachten over hetgeen hij namens SMC deed, onverlet.

4.13

Meerlust had vanaf 1 januari 2016 tot het eind van haar bestuur op 31 mei 2019 een aanmerkelijke informatievoorsprong op haar medeaandeelhouder [A B.V.] . Dat betekent dat op haar in beginsel de verplichting rustte om ruimhartig openheid van zaken te verschaffen met betrekking tot het reilen en zeilen van SMC in die periode. De Ondernemingskamer heeft geconstateerd dat de informatieverstrekking door Meerlust beperkt is gebleven tot het verstrekken van de concept-jaarrekeningen over 2017, 2018 en 2019.

4.14

Meerlust c.s. hebben in dat verband aangevoerd dat (a) het verstrekken van detailinformatie aan [F] niet in het belang van SMC was, gezien de lopende schadestaatprocedure van [F] tegen SMC, die [F] niet had ingetrokken toen hij middellijk aandeelhouder werd van SMC, en (b) [F] slechts eenmaal om informatie heeft gevraagd, namelijk op 20 maart 2019. De toen gevraagde informatie betrof de jaarcijfers over 2017, die op 22 maart 2019 zijn verstrekt. Sedertdien heeft [F] niet meer om informatie gevraagd tot 27 juni 2020, kort nadat [F] het hoger beroep in de schadestaatprocedure had verloren en [B] had aangekondigd tot ontbinding van SMC te willen overgaan.

4.15

De Ondernemingskamer wijst er allereerst op dat [F] , zich beroepend op zijn rechten als (indirect) aandeelhouder, niet alleen had gevraagd om de jaarstukken 2017 maar ook om informatie over “the condition of the company” (zie 2.22). Vast staat dat informatie over dat laatste in het geheel niet is verstrekt. Ten tweede rust, gegeven de informatieasymmetrie in de onderhavige situatie, op het bestuur van SMC in beginsel de plicht om niet alleen desgevraagd maar ook eigener beweging de medeaandeelhouder ruimhartig te informeren. Aan [B] moet worden toegegeven dat, gezien de lopende schadestaatprocedures tussen (de UBO’s van) partijen, bij het verstrekken van die informatie, met inachtneming van de nodige zorgvuldigheid, enige terughoudendheid mocht worden betracht. Daarbij dient het belang van de medeaandeelhouder om informatie over SMC te ontvangen, te worden afgewogen tegen het bijzondere belang van SMC om haar strategie in de tegen haar aangespannen rechtszaak, waarin een groot bedrag aan schadevergoeding van haar werd gevorderd, niet aan haar tegenpartij bloot te hoeven geven. Nergens blijkt evenwel uit dat het bestuur van SMC deze belangen heeft afgewogen, daarover conclusies heeft getrokken en deze met haar medeaandeelhouder heeft gedeeld. SMC heeft, als gezegd, slechts haar concept-jaarrekeningen met [F] gedeeld. Dat volstaat niet.

4.16

Daarbij komt dat Meerlust als bestuurder van SMC eigener beweging informatie had moeten verstrekken over de redenen die volgens haar aanleiding waren om op 15 april 2019 op ontbinding van SMC af te koersen en over de maatregelen die zij in dat verband had getroffen. Zoals hierna verder aan de orde komt, wilden volgens Meerlust c.s. belangrijke klanten/leveranciers van SMC geen zaken meer met SMC doen, nadat zij ervan op de hoogte waren geraakt dat [F] (indirect) medeaandeelhouder was geworden. Per 1 juni 2019 was SMC, in de woorden van [B] “
een dood bedrijf. Personeel is vertrokken, geen bestuur, geen zaken meer.” Sedertdien zijn er klanten van SMC door STARK bediend, met gebruikmaking van onder meer personeel, activa en een huurovereenkomst van SMC die [B] had doen overdragen. Meerlust dan wel [B] diende al deze informatie over SMC, die geen verband hield met de schadestaatprocedures en die voor [F] als middellijk medeaandeelhouder vanzelfsprekend van wezenlijk belang was, zonder meer aan [A B.V.] te verstrekken. Dat hebben zij nagelaten.

4.17

[B] heeft ten slotte voor [A B.V.] verzwegen dat hij STARK heeft opgericht en heeft vanaf 31 mei 2019 jegens [F] geen transparantie betracht over de hierna te bespreken transacties die hij onbevoegd namens SMC met STARK en/of zichzelf is aangegaan.

4.18

Meerlust c.s. hebben erop gewezen dat [F] sedert de overname van [A B.V.] gedurende langere tijd geen specifieke informatie aan SMC heeft verzocht (behoudens de vraag naar de jaarstukken 2017, die is beantwoord). E-mails van [B] aan [F] waarin op een vergadering wordt aangedrongen en/of op overleg over de toekomst van SMC, werden genegeerd. Aan die weinig responsieve houding valt echter geen rechtvaardiging te ontlenen om de primair op [B] /Meerlust rustende verplichting om haar medeaandeelhouder ook eigener beweging te informeren, te verzaken.

4.19

De slotsom op dit punt is dat Meerlust ( [B] ) in de periode van eind februari 2019 tot eind juni 2019 heeft nagelaten om voor haar medeaandeelhouder zeer relevante informatie, waarover zij beschikte, te delen. [B] (Meerlust) heeft [F] over SMC, zoals de onderzoeker schrijft, in het duister gelaten. De consequentie die de Ondernemingskamer daaraan verbindt zal hierna onder 4.39 worden besproken.

4.2

Op 27 juni 2020 heeft [F] [B] een opsomming verstrekt van de concrete informatie die hij wenste te verkrijgen en waarop hij in gelijke mate als [B] meende aanspraak te hebben. [B] heeft daarop naar de jaarstukken verwezen en geweigerd verdere informatie te verstrekken. De Ondernemingskamer acht deze specifieke weigering in het kader van het hierna te geven wanbeleidsoordeel minder relevant. Het informatieverzoek werd nadrukkelijk gedaan in het kader van de mogelijke overname van de aandelen van Meerlust in SMC en de aard van de gevraagde informatie was daar ook naar; dat is echter niet zonder meer dezelfde informatie als die waarop een medeaandeelhouder recht heeft. Daarbij komt dat Meerlust toen de informatie werd gevraagd al een jaar geen bestuurder meer was van SMC, hetgeen [F] wist. Aan het feit dat SMC al die tijd geen bestuurder meer had, heeft [F] overigens ook niet geprobeerd een einde te maken.

c. ontnemen corporate opportunity c.q. belangenstrijd

4.21

Volgens [A B.V.] heeft Meerlust/ [B] het belang van SMC schade toegebracht door het vermogen van SMC te laten verdampen, STARK op te richten en met STARK klanten van SMC te bedienen door onder meer vulkaniseerpersen te produceren en aan hen te leveren. Zij wijst erop dat de onderzoeker heeft vastgesteld dat in 2019 (het jaar van oprichting van STARK) de omzet van STARK voor 59% afkomstig is van voormalige klanten van SMC.

4.22

Meerlust c.s. voeren aan dat nadat bekend werd dat [F] (middellijk) aandeelhouder van SMC was geworden en Indura had overgenomen, belangrijke klanten (ASGCO in Amerika en Conveyor Belts in Australië) en leveranciers hebben laten weten niet met SMC verder te willen. Zij beschouwden [F] als een directe concurrent van SMC en/of hadden zelf in het verleden problemen gehad met [F] . Door het vertrek van deze partijen was het fundament (80% van de omzet) onder SMC weggenomen. De activiteiten van STARK zijn pas na het einde van het bestuur van Meerlust bij SMC aangevangen en [B] heeft namens STARK geen klanten van SMC benaderd, maar deze hebben zichzelf bij STARK gemeld. Aldus Meerlust c.s.

4.23

De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.

4.24

Allereerst wijst de Ondernemingskamer erop dat SMC zelf geen producent was van de door haar geleverde vulkaniseermachines. Zij nam die machines af van Indura. De vraag door wie, op welke wijze en met gebruikmaking van wiens know how door STARK geleverde vulkaniseermachines worden geproduceerd, behoeft daarom in het kader van de vraag of STARK SMC
corporate opportunitiesheeft onthouden geen beantwoording. Het gaat bij het antwoord op die vraag immers om gelijksoortige activiteiten als die van SMC. De onderzoeker heeft aan de productie van de vulkaniseermachines terecht geen aandacht besteed.

4.25

De Ondernemingskamer twijfelt niet aan de juistheid van de conclusie van de onderzoeker dat STARK weliswaar is opgericht in de periode dat Meerlust formeel nog bestuurder was van SMC, maar dat door STARK in die periode geen concurrerende activiteiten lijken te zijn uitgevoerd. Relevant is die conclusie evenwel niet. Bij de vraag of Meerlust aan SMC zogenaamde
corporate opportunitiesheeft ontnomen gaat het niet alleen om het handelen van Meerlust als bestuurder van SMC (tot 31 mei 2019), maar ook om [B] handelen nadien, als onbevoegd vertegenwoordiger van SMC.

4.26

In dat verband moet tevens acht worden geslagen op de vraag of Meerlust dan wel [B] ten onrechte hun eigen belangen en die van STARK hebben laten prevaleren boven het belang van SMC (zie rov. 3.9 eerstefasebeschikking), dat is gelegen in het bevorderen van haar bestendige succes.

4.27

Zoals gezegd beschouwde [B] de verwerving van de aandelen [A B.V.] door [F] als een vijandige overname, die tot een voor hem onwerkbare situatie leidde vanwege de lopende rechtszaken en het feit dat [F] een grote concurrent van SMC is. De dag nadat hij van de verwerving door [F] op de hoogte raakte heeft Meerlust haar managementovereenkomst met inachtneming van de overeengekomen opzegtermijn opgezegd. Op 15 april 2019 liet [B] [F] weten met hem in gesprek te willen gaan over de toekomst van SMC en op ontbinding af te koersen omdat een
stale matedreigde. Op 26 april 2019 heeft [B] STARK opgericht. [B] heeft daarover nog toegelicht dat hij met zijn werkzaamheden binnen STARK welbewust, op advies van zijn advocaat, heeft gewacht tot na zijn ontslag als bestuurder. Deze gang van zaken geeft ervan blijk dat [B] vanwege de participatie van [F] geen heil meer zag in het voortzetten van SMC, op beëindiging van de activiteiten van SMC heeft aangestuurd en zich is gaan voorbereiden op het uitvoeren van gelijksoortige activiteiten door middel van zijn eigen vennootschap STARK. Het belang van SMC was daaraan, ook toen Meerlust nog bestuurder was, ondergeschikt. De Ondernemingskamer constateert met de onderzoeker dat met het afscheid van Meerlust als bestuurder, de activiteiten van SMC feitelijk zijn geëindigd.

4.28

In de periode vanaf 31 mei 2019 heeft/hebben STARK dan wel Meerlust of [B] van SMC overgenomen de huurovereenkomst van de bedrijfsruimte, het personeel, twee demonstratie-vulkaniseerpersen, een vervoersmiddel en verdere activa (zie 2.28 en 2.29). Bij al die transacties trad [B] eveneens (onbevoegd) namens SMC op; hij was dus steeds (al dan niet indirect) wederpartij van zichzelf.

4.29

Nergens is uit gebleken dat (en hoe) [B] bij die transacties, waarbij een evidente belangenstrijd bestond, aan de rechtmatige belangen van SMC is tegemoetgekomen. [B] heeft geen transparantie jegens [F] betracht over het aangaan van de transacties, die ertoe leidden dat SMC vanaf 31 mei 2019 niet meer over mensen of middelen beschikte om haar zakelijke activiteiten voort te zetten. Evenmin is gebleken dat hij de verschillende belangen duidelijk heeft gescheiden en dat hij heeft gewaarborgd dat de transacties zakelijk verantwoord waren. Behalve de nieuwe huurovereenkomst zijn de transacties niet gedocumenteerd. Wat de waarde van de activa betreft constateert de Ondernemingskamer dat de activa hetzij tegen de boekwaarde zijn verkocht (de twee demonstratiepersen), hetzij dat er door SMC boekverliezen zijn genomen. Een indicatie van de marktwaarde van de betrokken activa valt aan een en ander niet te ontlenen. Er bestaat daarom geen grond om aan te nemen dat deze transacties in het belang van SMC waren.

4.3

Meerlust en [B] hebben daarom zeer laakbaar in strijd gehandeld met de belangen van SMC.

4.31

Volgens Meerlust c.s. zijn de activa van SMC overgenomen om met de opbrengst doorlopende kosten van SMC te kunnen betalen. Dat standpunt is niet onderbouwd en de Ondernemingskamer passeert het reeds daarom. Hetzelfde geldt voor [B] mededelingen ter zitting dat hij ook uit privémiddelen betalingen voor SMC heeft gedaan en nog een vordering op SMC heeft uit hoofde van onbetaalde managementvergoedingen.

4.32

Meerlust c.s. menen dat [B] van de onder 4.28 genoemde transacties geen verwijt kan worden gemaakt omdat Meerlust toen geen bestuurder meer was van SMC. Dat standpunt miskent dat [B] deze transacties onbevoegdelijk namens SMC heeft verricht en zonder daarover openheid van zaken te geven jegens zijn medeaandeelhouder. De gevolgen die de Ondernemingskamer daaraan verbindt worden hierna onder 4.41 besproken.

4.33

Volgens Meerlust c.s. had ook [F] in deze periode weinig belangstelling voor de continuïteit van SMC, omdat hij gesprekken over de toekomst van SMC uit de weg ging. De Ondernemingskamer acht het onaannemelijk dat [F] zijn belangstelling was verloren, waar [F] meermalen liet weten eerst informatie over SMC te willen verkrijgen. Ook het feit dat [F] eind januari 2019 € 300.000 had betaald voor een (indirect) belang van 50% in SMC, in april 2019 datzelfde bedrag bood op de aandelen van Meerlust in SMC en ook in 2020 belangstelling toonde een bod op die aandelen uit te brengen, doet anders vermoeden.

4.34

Wat betreft de vraag of Meerlust c.s. als gevolg van het laakbare handelen als hierboven omschreven ook
corporate opportunitiesaan SMC hebben ontnomen, volgt uit het onderzoeksverslag dat STARK een aanmerkelijk deel van haar omzet (59% in 2019 en 2020) behaalde uit voormalige klanten van SMC.

4.35

Volgens Meerlust c.s. is slechts 4% van de omzet van STARK in 2019 en 2020 afkomstig van klanten die
zonder rechtvaardigingdoor STARK van SMC overgenomen; het merendeel van haar omzet bij ex-SMC klanten betreft klanten die vanwege de participatie door [F] niet meer van SMC wensten af te nemen. [A B.V.] meent op haar beurt dat het de oprichting van STARK was die het voor klanten mogelijk maakte om SMC te verlaten, hetgeen Meerlust c.s. valt aan te rekenen.

4.36

De Ondernemingskamer acht het, met de onderzoeker, niet onlogisch dat sommige klanten en leveranciers hun relatie met SMC niet wilden voortzetten omdat zij hetzij ernstig gebrouilleerd waren met [F] , dan wel [F] als grote concurrent van SMC beschouwden. Dat volgt allereerst met zoveel woorden uit de aan de onderzoeker verstrekte brieven van (klant) Conveyor Products en (leverancier) Normac. Daarnaast is uit het onderzoek gebleken dat (klant) ASGCO na de participatie van [F] geen zaken meer heeft gedaan met SMC, maar zich vervolgens niet tot STARK heeft gewend; dat illustreert dat (in elk geval bij deze klant) het primaat lag bij de wens SMC te verlaten. Uit het onderzoeksverslag volgt verder dat het hier om partijen gaat die voor een groot deel van de omzet van SMC verantwoordelijk waren.

4.37

Dat neemt niet weg dat STARK ook klanten van SMC is gaan bedienen die geen bijzondere reden hadden om SMC te verlaten, maar daar niet meer terecht konden. Vanaf 31 mei 2019 waren de activiteiten van SMC immers feitelijk beëindigd. In zoverre is de conclusie onontkoombaar dat Meerlust c.s., door het aansturen op beëindiging van de activiteiten van SMC en het oprichten van STARK, aan SMC toekomende
corporate opportunitieshebben ontnomen. De precieze omvang van deze groep klanten (weergegeven in een overigens niet in alle opzichten inzichtelijke tabel, die kennelijk door [B] is aangeleverd en die de onderzoeker in het onderzoeksverslag heeft overgenomen) en daarmee de impact van de
corporate opportunitiesdie [B] SMC met STARK heeft ontnomen, lijkt intussen gering te zijn geweest; het gaat om 4% van de omzet van STARK in 2019 en 2020, corresponderend met een bedrag van € 15.947 respectievelijk € 27.852.

4.38

Het antwoord 0p de vraag of SMC vanwege de participatie van [F] geen toekomst meer had, omdat een te groot gedeelte van haar klanten of/of leveranciers SMC daardoor de rug toekeerden (welk standpunt Meerlust c.s. lijken in te nemen), is niettemin speculatief omdat daarvoor meer informatie nodig is dan de omzetcijfers van STARK waarop Meerlust c.s. wijzen; het laat bovendien de hierna over het handelen van Meerlust c.s. te trekken conclusies onverlet.

Slotsom: wanbeleid

4.39

De slotsom luidt dat Meerlust c.s. in de periode vanaf eind februari 2019 tot eind juni 2019 hebben verzuimd te voldoen aan de op hen rustende informatieplichten jegens [A B.V.] , hebben gehandeld in strijd met de belangen van SMC door namens SMC transacties aan te gaan met STARK, Meerlust en/of [B] , waarbij een evidente belangenstrijd bestond en die tot gevolg hadden dat SMC niet meer over mensen en middelen beschikte, en ten slotte door SMC
corporate opportunitieste onthouden. Deze ernstige verzuimen, in onderlinge samenhang beschouwd, rechtvaardigen de kwalificatie wanbeleid.

d. De (her)benoeming van [B] als bestuurder

4.4

In de eerstefasebeschikking (rov. 3.8) stelde de Ondernemingskamer al vast dat de benoeming van [B] als bestuurder van SMC op de aandeelhoudersvergadering van 24 juli 2020 niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Met de oproeping in de brief van 10 juli 2020 is niet voldaan aan de statutaire oproepingstermijn van vijftien dagen; de termijn was één dag te kort. De Ondernemingskamer is van oordeel dat deze fout, die onbedoeld is gemaakt, niet zwaarwegend genoeg is om bij te dragen aan het hiervoor gegeven wanbeleidsoordeel.

Wanbeleid: verantwoordelijkheid

4.41

Voor het wanbeleid in SMC zijn Meerlust en [B] verantwoordelijk. Zij zijn degenen die [A B.V.] structureel onvoldoende hebben geïnformeerd over belangrijke zaken die SMC aangingen, en de gewraakte transacties zijn aangegaan waarbij [B] met een belangenstrijd te maken had, met de hiervoor beschreven gevolgen.

4.42

Meerlust c.s. zien, in navolging van de onderzoeker, in gedragingen van [F] (te weten het verkrijgen van een indirect belang in [A B.V.] , het plaatsen van een onjuist persbericht over de overname van Indura en het niet ingaan op overleg over de toekomst van SMC) mede een oorzaak en een (aan [A B.V.] toerekenbare) verantwoordelijkheid van [A B.V.] voor de discontinuïteit van SMC. Zij hebben echter niet gevraagd om [A B.V.] voor het wanbeleid verantwoordelijk te houden; in zoverre passeert de Ondernemingskamer dit betoog.

4.43

Voor zover Meerlust c.s. met hun betoog willen bewerkstelligen dat de Ondernemingskamer Meerlust c.s. niet voor het wanbeleid verantwoordelijk houden, wordt als volgt overwogen. Ontegenzeggelijk heeft [F] , met diens (niet aan [B] meegedeelde) verwerving van alle aandelen in [A B.V.] op een tijdstip dat de schadestaatprocedures nog in volle gang waren, de verhoudingen binnen SMC op scherp gezet. Anderzijds heeft [B] wel rekening kunnen houden met de mogelijkheid dat [F] deze aandelen zou overnemen (zie 2.12) en heeft [B] zelf jarenlang met [F] onderhandeld over een structuur waarin [F] in SMC en Indura zou participeren. Een voortbestaan van SMC met [F] als aandeelhouder behoorde daarmee kennelijk ook volgens [B] tot de mogelijkheden. [F] heeft inderdaad gedurende een lange periode niet gereageerd op uitnodigingen van [B] om te overleggen over de toekomst van SMC en [A B.V.] heeft pas een gesprek over de toekomst van SMC willen voeren nadat zij alle relevante informatie had ontvangen. Zoals hiervoor is geoordeeld, hebben Meerlust c.s. die wezenlijke informatie met betrekking tot de activiteiten SMC en STARK niet verstrekt. Het uitbrengen van een persbericht door de [D groep] met een onjuiste mededeling over de overname van Indura was, ten slotte, evident onjuist, maar dat is onvoldoende om tot andere oordelen te komen dan in deze beschikking gegeven.

5.Voorzieningen

5.1

Partijen hebben de Ondernemingskamer niet verzocht voorzieningen te treffen. De Ondernemingskamer overweegt ten overvloede dat de benoeming van de bij beschikking van 28 december 2021 benoemde tijdelijk bestuurder eindigt op de datum waarop deze beschikking onherroepelijk wordt.

6.Kostenverhaal

6.1

De Ondernemingskamer is van oordeel dat Meerlust en [B] van het wanbeleid in SMC een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. In dat verband is redengevend dat geen rechtvaardiging is gebleken voor Meerlusts (en daarmee [B] ) weigering om als bestuurder van SMC [A B.V.] eigener beweging de wezenlijke informatie te verstrekken waar zij recht op had. Mogelijk laat [B] terughoudendheid om die informatie te verstrekken zich verklaren door het feit dat [F] en [B] in diezelfde periode onderhandelden over de overname door [F] van [B] belang in SMC, maar dat is geen rechtens te respecteren grond om de op Meerlust rustende elementaire verplichtingen jegens haar medeaandeelhouder niet na te komen. Met name echter [B] onbevoegde vertegenwoordiging bij de transacties met een belangenconflict (omdat hij contracteerde met zichzelf of met zijn vennootschappen), waarvan niet alleen onduidelijk is gebleven of die tegen marktconforme voorwaarden zijn geschied, maar die ook ertoe leidden dat SMC niet meer over mensen en middelen beschikte waardoor haar onderneming feitelijk werd geliquideerd, moet aan [B] persoonlijk worden verweten. Het onthouden van
corporate opportunitiesaan SMC moet Meerlust en [B] eveneens persoonlijk worden verweten. Zij hebben, zoals hiervoor al werd geoordeeld, zeer laakbaar in strijd gehandeld met de belangen van SMC. De Ondernemingskamer zal Meerlust en [B] daarom hoofdelijk veroordelen in de kosten van het onderzoek, zijnde een bedrag van € 84.064,99 exclusief btw. Het feit dat [B] na 31 mei 2019 geen bestuurder meer was en daardoor geen formele verantwoordelijkheid voor het bestuur meer droeg vormt voor die veroordeling geen belemmering, omdat hij wel in de sfeer van de vennootschap is opgetreden en juist hij voor het wanbeleid verantwoordelijk moet worden gehouden (vgl. ECLI:NL:HR:2018:597, Leaderland).

6.2

Voor vergoeding van andere door [A B.V.] voorgeschoten kosten bestaat geen grond.

6.3

Meerlust c.s. zullen ten slotte als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

7.De beslissing

De Ondernemingskamer:

verstaat dat uit het verslag van het onderzoek in deze zaak blijkt van wanbeleid van SMC Industrial B.V. in de onderzoeksperiode, zoals hierboven in rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.43 is omschreven;

verstaat dat Meerlust Beheer B.V. en [B] voor dat wanbeleid verantwoordelijk zijn;

veroordeelt Meerlust Beheer B.V. en [B] hoofdelijk in de onderzoekskosten, begroot op € 84.064,99;

veroordeelt Meerlust Beheer B.V. en [B] hoofdelijk in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van [A B.V.] begroot op € 4.332;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen, mr. M.A.M. Vaessen, raadsheren, mr. drs. G. Boon RA, G.A.J. Dubbeld, raden, in tegenwoordigheid van mr. D.I. Frans, griffier, en in het openbaar uitgesproken door C.C. Meijer op 5 september 2024.