Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.314.744/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : C/13/690824 / HA ZA 20-1006
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 6 augustus 2024
inzake
[appellant] B.V.,
gevestigd te [plaats 1] ,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.M. Berendsen te Amsterdam,
tegen
1.[geïntimeerde 1] ,
2.
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
beiden wonende te [plaats 1] ,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. L.M. Ravenstijn te Amsterdam.
Appellante zal hierna [appellant] worden genoemd. Geïntimeerde sub 1 zal hierna [geïntimeerde 1] , geïntimeerde sub 2 [geïntimeerde 2] en geïntimeerden gezamenlijk zullen [geïntimeerden] worden genoemd.
1.De zaak in het kort
Het gaat in deze zaak om de uitleg van een gelijkluidend boetebeding in twee ontwikkelovereenkomsten en de vraag of [geïntimeerden] dit beding hebben overtreden en de boete hebben verbeurd. [appellant] verwijt [geïntimeerden] dat zij onvoldoende hebben meegewerkt aan de totstandkoming en de verkoop van een aantal appartementen. Het hof volgt de uitleg van [geïntimeerden] en constateert dat zij niet zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen op grond van de overeenkomsten en het boetebeding. [geïntimeerden] hebben een tegenvordering ingesteld. Zij vorderen (onder meer) nakoming van de betalingsverplichting van [appellant] waarbij van belang is wat wordt verstaan onder de stichtingskosten. Het hof ziet aanleiding een deskundige te benoemen om de juistheid van de projectadministratie van [appellant] na te gaan.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
[appellant] is bij dagvaarding van 22 juli 2022 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 1 december 2021 en 4 mei 2022, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie en eisers in reconventie.
2.2
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven met producties;
- memorie van antwoord tevens incidenteel hoger beroep;
- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep.
2.3
Op 15 mei 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij zijn verschenen:
- namens [appellant] de heer [naam 1] , mede-statutair bestuurder, bijgestaan door mr. Berendsen voornoemd,
- [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] beiden in persoon, bijgestaan door mr. Ravestijn voornoemd.
De griffier heeft aantekeningen gemaakt. Deze aantekeningen en de door mr. Ravestijn overgelegde spreekaantekeningen maken deel uit van de stukken.
2.4
Ten slotte is arrest gevraagd.
2.5
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen in eerste aanleg zal vernietigen voor zover daarbij de vorderingen van [appellant] zijn afgewezen en van [geïntimeerden] zijn toegewezen en de vorderingen van [appellant] alsnog helemaal zal toewijzen en die van [geïntimeerden] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
2.6
[geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof [appellant] in het principaal hoger beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel haar grieven ongegrond zal verklaren en de vonnissen van 1 december 2021 en 4 mei 2022 op de in het principaal hoger beroep aan de orde gestelde onderdelen zal bekrachtigen.
In het incidenteel hoger beroep hebben zij geconcludeerd dat het hof de grieven van [geïntimeerden] als geslaagd zal verklaren en de vonnissen op die punten zal vernietigen en:
- [appellant] alsnog zal veroordelen tot afgifte, althans inzage, in de bepaalde bescheiden zoals door de accountant van [geïntimeerden] genoemd in de email van 5 januari
2021;
- zal oordelen dat niet voorbijgegaan had mogen worden aan de bezwaren van [geïntimeerden]
tegen de door [appellant] opgevoerde stichtingskosten, op deze bezwaren alsnog in hoger beroep zal oordelen en deze gegrond zal verklaren, alsmede daaraan rechtsgevolg zal verbinden.
Een en ander met beslissing over de proceskosten.
2.7
[appellant] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het door [geïntimeerden] in het incidenteel hoger beroep gevorderde, met beslissing over de proceskosten.
2.8
[geïntimeerden] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
3.1
De rechtbank heeft in het vonnis van 1 december 2021 onder 2.1 tot en met 2.12 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt en zijn – waar nodig – door het hof aangevuld.
3.2
Alvorens partijen de definitieve “ontwikkelovereenkomst” zijn aangegaan, hebben zij de “voorovereenkomst” van 14 december 2016 opgesteld en ondertekend. Deze voorovereenkomst bevat – voor zover hier van belang – de volgende bepalingen:
“(…) Overwegende dat:
-
Er tussen partijen een document is opgesteld waarin zij overeenstemming hebben bereikt over het gezamenlijk oppakken van een woningbouwontwikkeling kavel [x] en [y] [straat] te [plaats 1] met hierna te noemen ontwikkelaar [appellant] bv.
Er tussen partijen een document is opgesteld waarin zij overeenstemming hebben bereikt over het gezamenlijk oppakken van een woningbouwontwikkeling kavel [x] en [y] [straat] te [plaats 1] met hierna te noemen ontwikkelaar [appellant] bv.
(….)
-
De verkoper/ gerechtigde hiervoor een vergoeding verschuldigd is ter grootte van
De verkoper/ gerechtigde hiervoor een vergoeding verschuldigd is ter grootte van
het verschil tussen de stichtingskosten en de uiteindelijke verkoopwaarde van het
project.
(…)
-
Dat op het moment dat verkoper/ gerechtigde niet mee zullen/ zal werken aan de
Dat op het moment dat verkoper/ gerechtigde niet mee zullen/ zal werken aan de
verkoop en levering van de appartementsrechten er een boete bij verkoper/gerechtigde in rekening kan worden gebracht ter grootte van 10% van de koopprijs + door ontwikkelaar te maken kosten en schade om de appartementsrechten alsnog op naam te krijgen van de koper.
(…)
-
Dat verkopers/ gerechtigde aan deze verkoop hun volledige medewerking zullen
Dat verkopers/ gerechtigde aan deze verkoop hun volledige medewerking zullen
verlenen.
- Dat verkopers/ gerechtigden geen beperking kunnen opleggen op de verkoopprocedure en doorlooptijd verkoop en prijsstelling.
- Dat verkopers/ gerechtigden de verkoop niet tegen zullen werken.
- De verkopers/ gerechtigde een volmacht zullen geven om deze transacties tot
stand te brengen.
(…)
-
De hoogte van deze ontwikkelingsfee wordt bepaald door op de verkoopprijzen
De hoogte van deze ontwikkelingsfee wordt bepaald door op de verkoopprijzen
van de betreffende appartementsrechten van [x] en [y] de aan deze it appartementsrechten toekomende stichtingskosten in mindering te brengen. Het
verschil/ resultaat is de hoogte van de ontwikkelfee die de ontwikkelaar bij de
verkoper/ gerechtigde in rekening zal brengen. Dit bedrag is inclusief 21% btw. (….)”
3.3
Zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] is vervolgens op 6 januari 2017 een "ontwikkelovereenkomst" met [appellant] aangegaan, waarin [geïntimeerde 1] , respectievelijk [geïntimeerde 2] (ieder "de gerechtigde") en [appellant] ("de ontwikkelaar") gezamenlijk worden aangeduid als "de samenwerkende partijen". De twee overeenkomsten zijn, zo bepalen zij zelf, onlosmakelijk met elkaar verbonden en luiden, voor zover hier van belang, voorts als volgt:
“(….) Overwegende dat:
- De gerechtigde is ingeloot voor de toewijzing en verkrijging in erfpacht van een nieuwbouw kavel grond om daarop conform het principe van collectief particulier opdrachtgeverschap een woongebouw te ontwikkelen en te realiseren bestaande uit een gebouw omvattende drie woonappartementen en twee parkeerplaatsen;
- Het doel van de gerechtigde is om op de kavel het gebouw te laten ontwikkelen met het oog om de te realiseren appartementsrechten te verkopen en niet om deze zelf te gaan bewonen;
- Nadien is de gerechtigde met de Gemeente [plaats 1] aanvullend overeengekomen dat:
(i) de gemeente [plaats 1] het gebouw zal splitsen in appartementsrechten overeenkomstig de wensen van en in overleg met de gerechtigde; waarna
(ii) de gemeente [plaats 1] de betreffende appartementsrechten zal uitgeven in afzonderlijke rechten van erfpacht aan de gerechtigde, zodat het "project" thans omvat de verkrijging en realisatie van:
( ...)
- Partijen bekend zijn met de voorwaarden en condities waaronder de splitsing in appartementsrechten en opvolgende uitgifte in erfpacht zal plaatsvinden, zoals blijkt uit de betreffende concept akten opgesteld door notariskantoor [naam 2] ;
- De gerechtigde in het kader van de financiering van het project met (... ) Lebo Vastgoed B.V. ( ... ). hierna te noemen: de "financier", een overeenkomst van geldlening is aangegaan c.q. zal aangaan, overeenkomstig het concept opgesteld door [naam 2] notarissen, bij de ondergetekenden genoegzaam bekend, onder de voorwaarden en condities zal nader met de financier zijn overeengekomen c.q. zullen worden overeengekomen;
- De gerechtigde met de ontwikkelaar een overeenkomst wenst aan te gaan tot dienstverlening omvattende de opdracht voor de ontwikkelaar (i) om in naam en opdracht van de gerechtigde over te gaan tot uitvoering/realisatie van het project respectievelijk (ii) om over te gaan tot bemiddeling bij verkoop en levering
van de betreffende rechten van erfpacht op de appartementsrechten;
- Partijen de voormelde opdracht tot dienstverlening en de (aanvullende) afspraken ter zake thans wensen vast te leggen.
Komen hierbij overeen:
Artikel 1.
Opdracht tot dienstverlening
a. Gerechtigde geeft hierbij een exclusieve opdracht aan de ontwikkelaar:
(i) om zorg te dragen voor de ontwikkeling en bouw van het project tot en met de turn key oplevering van deze woningen namens de gerechtigde aan de gemeente, waarbij als uitgangspunt geldt de realisatie van het project met een maximaal haalbaar (financieel) resultaat;
(ii) tot bemiddeling bij verkoop van de rechten van erfpacht op een appartementsrecht, waarbij de juridische levering zal plaatsvinden na turn key oplevering als hiervoor sub (i) omschreven.
b. Gerechtigde geeft hierbij in het kader van de opdracht tot dienstverlening als hiervoor sub a. vermeld onherroepelijke volmacht aan de ontwikkelaar om opdrachten aan derden te verstrekken voor de ontwikkeling en bouw van het project respectievelijk voor de bemiddeling bij de verkoop en levering van de rechten van erfpacht op de appartementsrechten.
De gerechtigde verplicht zich zijn volledige medewerking te geven aan het uitvoeren van de onder sub a. en sub b. van onderhavig artikel genoemde opdracht.
Artikel 2.
Omschrijving van het project
Het project zal worden uitgevoerd in lijn met de afgegeven omgevingsvergunning, bij de ondergetekenden genoegzaam bekend. De ontwikkelaar is volledig vrij om deze informatie te verwerken en te gebruiken. Er rusten geen auteursrechten op de ontwerpen en tekeningen. Gerechtigde garandeert dat het ontwikkelaar vrij staat de ontwerpen en tekeningen zonder enige beperking te gebruiken of, in overeenstemming met deze overeenkomst, aan te passen.
Voor wat betreft de definitieve afbouw, inrichting en afwerking zullen door de ontwikkelaar documenten worden opgesteld waarin deze zaken schriftelijk worden vastgelegd.
Artikel 3.
De werkzaamheden van de ontwikkelaar in het kader van de ontwikkeling
De ontwikkelaar zal een keuze maken van de bouwmethoden, afbouwmethoden, afbouw- en inrichting van de appartementsrechten alsmede de daarbij behorende gemeenschappelijke ruimten en dit vastleggen in een technische omschrijving of bestek. De ontwikkelaar zal derden inschakelen en adviseurs en aannemer aansturen om tot realisatie van het project te komen. De ontwikkelaar is volledig vrij in haar keuze van bouwmethoden, afbouwmethoden. afbouw- en inrichting van de appartementsrechten alsmede de daarbij behorende
gemeenschappelijke ruimten, overigens met inachtneming van de door de gemeente [plaats 1] verleende omgevingsvergunning en/of het bepaalde in de erfpachtvoorwaarden.
Het is de ontwikkelaar toegestaan af te wijken van de omgevingsvergunning mits het een afwijking betreft van ondergeschikte aard.
De ontwikkelaar zal een aannemer selecteren die het project zal gaan realiseren. De gerechtigde verplicht zich hierbij nu reeds voor alsdan om een aannemingsovereenkomst te sluiten met de door de ontwikkelaar geselecteerde aannemer.
De ontwikkelaar zal de directievoering, begeleiding en toezicht voor haar rekening nemen. De ontwikkelaar zal de facturen van de aannemer en van derden op naam van de gerechtigde controleren en accorderen voor betaling.
De ontwikkelaar zal de gerechtigde periodiek informeren en op de hoogte houden van de kosten en de stand van het werk.
Artikel 4.
De werkzaamheden van gerechtigde in het kader (... ) van de verkoop
De te realiseren rechten van erfpacht op een appartementsrecht zullen circa drie maanden voordat deze woongereed kunnen zijn door de ontwikkelaar te koop worden aangeboden op de vrije markt onder de door de ontwikkelaar vast te stellen voorwaarden waaronder uitdrukkelijk begrepen een (marktconforme) prijsstelling.
De gerechtigde verplicht zich zijn volledige medewerking (het hof leest: te) verlenen aan het tot stand komen van een verkooptransactie en om de beoogde verkoop op generlei wijze te frustreren of op welke wijze dan ook tegen te werken.
De gerechtigde verleent hierbij een onherroepelijke volmacht aan de ontwikkelaar om namens de gerechtigde de oplevering van de aannemer en aan de gemeente te doen, de gerealiseerde appartementsrechten te koop aan te bieden, in het kader van deze verkoop bezichtigingen uit te voeren en de koop met de betreffende eindkopers tot stand te brengen, de koopovereenkomst te ondertekenen en alles te doen hetgeen de ontwikkelaar als gevolmachtigde nodig acht in het kader van de onderhavige opdracht tot dienstverlening om tot levering van een appartementsrecht te komen aan de uiteindelijke eigenaar.
(….)
Artikel 5.
Vergoeding voor de ontwikkelaar
Met in acht name van het bepaalde in de vierde alinea van dit artikel zal de gerechtigde ter zake van de onderhavige opdracht aan de ontwikkelaar een vergoeding verschuldigd zijn ter grootte van het verschil tussen de stichtingskosten en de uiteindelijke verkoopwaarde van het project, waarbij de stichtingskosten omvatten: alle (pro rato) kosten verband houdende met de realisatie van de afzonderlijke rechten van erfpacht op een appartementsrechten en tevens een totaal bedrag ad € 100.000 exclusief eventuele verschuldigde omzetbelasting (zijnde het aan de gerechtigde toekomende bedrag aan 'winst' in het kader van de realisatie van het project,
welke (totale) stichtingskosten thans worden begroot op € 1.750.000,- inclusief verschuldigde BTW en exclusief de verschuldigde boete in verband met een te late oplevering en welke stichtingskosten nader zijn omschreven in het aan deze overeenkomst te hechten overzicht.
De verschuldigde vergoeding aan de ontwikkelaar zal pro rato per afzonderlijke levering van een recht van erfpacht op een appartementsrecht door de ontwikkelaar bij de gerechtigde in rekening worden gebracht en dient door de gerechtigde te worden voldaan bij juridische levering van het betreffende recht van erfpacht op een appartementsrecht via de notariële akte van afrekening.
De gerechtigde geeft nu reeds toestemming aan de notaris deze kosten in de nota van afrekening mee te nemen zodat deze direct bij levering kunnen worden betaald. Indien het verschil tussen de stichtingskosten inclusief omzetbelasting en de verkoopopbrengsten inclusief omzetbelasting meer bedraagt dan € 121.000,- inclusief omzetbelasting, zal de gerechtigde in afwijking van het vorenstaande over het meerdere aan de ontwikkelaar een
vergoeding verschuldigd zijn van 50% van dit meerdere (inclusief omzetbelasting).
Door de ontwikkelaar wordt aan de gerechtigde een verkoopopbrengst gegarandeerd van minimaal de stichtingskosten. Mocht de verkoopopbrengst (onverhoopt) lager zijn dan de stichtingskosten zoals hiervoor omschreven dan zal de ontwikkelaar aan de gerechtigde een boete verschuldigd zijn ter grootte van het verschil tussen de uiteindelijke verkoopopbrengst en de stichtingskosten welke boete door de ontwikkelaar aan de gerechtigde dient te worden voldaan bij juridische levering van het betreffende recht van erfpacht van een appartementsrecht via de notariële nota van afrekening.
Artikel 6.
Vergoeding kosten/Voorschot uitkering winstaandeel
Door de gerechtigde zijn in het traject voorafgaande aan de verkrijging van de rechten van erfpacht op een appartementsrecht kosten gemaakt welke kosten tussen partijen thans wordt vastgesteld op een bedrag groot € 48.250,-.
Bedoeld bedrag zal door de financier worden uitgekeerd aan de gerechtigde uit het aan de gerechtigde door de financier ter beschikking gestelde depotbedrag en zal worden gerekend tot de stichtingskosten.
Van de instemming van de financier ter zake van het vorenstaande blijkt uit medeondertekening van de onderhavige overeenkomst.
Tevens zijn de gerechtigde en de ontwikkelaar overeengekomen dat aan de gerechtigde - ten titel van voorschot - zal worden uitgekeerd een bedrag groot € 70.000 exclusief eventueel verschuldigde btw bij het ondertekenen van de akte van uitgifte in erfpacht van de betreffende rechten van erfpacht op een appartementsrecht alsmede het tekenen van de hypotheekakten en deze ontwikkelovereenkomst. Vorenbedoelde voorschotbetaling zal (pro rato) worden verrekend met het aan de gerechtigde toekomende bedrag aan 'winst’ ten tijde van de juridischelevering van de rechten van erfpacht op een appartementsrecht.
Artikel 7.
Boete clausule, vrijwaring en hypotheekvestiging
Indien de gerechtigde in strijd handelt met de bepalingen van de onderhavige overeenkomst verbeurt de gerechtigde een onmiddellijk opeisbare boete van € 200.000,00 ten behoeve van de ontwikkelaar, onverminderd het recht van de ontwikkelaar om (aanvullend) schade en/of nakoming te vorderen.
(….)
Artikel 8.
Notaris
[naam 2] notarissen (... ) wordt hierbij aangewezen als projectnotaris.
Artikel 9.
Fiscale positie gerechtigde
Gerechtigde heeft aangegeven niet te (willen) kwalificeren als ondernemer. Gerechtigde heeft hierover zich laten adviseren door een daartoe door de gerechtigde zelf ingeschakelde deskundige. Eventuele fiscale schade die de gerechtigde lijdt als gevolg van een ander uitgangspunt door de fiscus is voor rekening en risico van de gerechtigde.
Artikel 10.
Algemene voorwaarden
Voor zover daarvan in de voormelde bepalingen niet is afgeweken zijn op de onderhavige opdracht tot dienstverlening respectievelijk tot bemiddeling bij verkoop van de appartementsrechten van toepassing[Algemene Voorwaarden NVM voor professionele opdrachtgevers]. (….)”
Beide overeenkomsten zijn mede ondertekend voor akkoord door Lebo Vastgoed B.V.
(hierna: Lebo) en bevatten twee bijlagen (“Overzicht indicatie stichtingskosten en indicatie
verkoopopbrengsten" en "Basis PvE opleveringsniveau appartementen").
3.4
Aan de overeenkomsten is het volgende overzicht van stichtingskosten gehecht (zie de laatste zinsnede van de eerste alinea van artikel 5 van de ontwikkelovereenkomst:
welke stichtingskosten nader zijn omschreven in het aan deze overeenkomst te hechten overzicht):
welke stichtingskosten nader zijn omschreven in het aan deze overeenkomst te hechten overzicht):
3.5
De door [geïntimeerde 1] aangegane overeenkomst betreft kavel [x] en de daarop te ontwikkelen appartementen [straat] [huisnummer 1] , [huisnummer 2] en [huisnummer 3] alsmede twee parkeerplaatsen, alles te [plaats 1] .
3.6
De door [geïntimeerde 2] aangegane overeenkomst betreft kavel [y] en de daarop te ontwikkelen appartementen [straat] [huisnummer 4] , [huisnummer 5] en [huisnummer 6] alsmede twee parkeerplaatsen, alles te [plaats 1] .
3.7
Zowel [geïntimeerde 1] als [geïntimeerde 2] is de in de considerans van zijn
ontwikkelovereenkomst bedoelde hypothecaire geldlening met Lebo aangegaan.
3.8
De appartementen zijn vanaf februari 2018 te koop aangeboden.
3.9
Op 15 mei 2018 heeft de inmiddels voormalige echtgenote van [geïntimeerde 1]
conservatoir maritaal beslag gelegd op de in zijn ontwikkelovereenkomst omschreven
appartementen.
3.1
De appartementen zijn op 20 december 2018 opgeleverd.
3.11
In januari 2019 zijn [geïntimeerde 1] en zijn ex-echtgenote tot een minnelijke regeling
gekomen en het conservatoir maritaal beslag is op of omstreeks 23 januari 2019 opgeheven.
3.12
Bij vonnis van 17 juli 2019, gewezen in de zaak tussen [naam 3] (hierna: [naam 3] ) en
AMS Group B.V. (hierna: AMS Group) als eisers in conventie/verweerders in reconventie
en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gedaagden in conventie/eisers in reconventie, heeft deze
rechtbank [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] in conventie hoofdelijk veroordeeld om aan [naam 3] en
AMS Group in hoofdsom EUR 30.000,00 te betalen.
3.13
Uit hoofde van dat vonnis hebben [naam 3] en AMS Group op 23 augustus 2019 ten
laste van [geïntimeerde 2] executoriaal beslag gelegd op [straat] [huisnummer 6] en hebben zij op 27 augustus 2019 ten laste van [geïntimeerde 1] executoriaal beslag gelegd op [straat] [huisnummer 2] .
3.14
Bij vonnis in kort geding van 30 april 2020, gewezen in de zaak tussen [appellant] als
eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [geïntimeerde 1] als gedaagde in
conventie/eiser in reconventie alsmede notariskantoor [naam 2] B.V. en
notarissen [naam 4] en [naam 5] als gedaagden, heeft de voorzieningenrechter van deze
rechtbank in conventie, voor zover hier van belang, [appellant] gemachtigd om namens [geïntimeerde 1] de verkoop en levering van [straat] [huisnummer 3] te verrichten overeenkomstig het
voorstel dat de notaris bij e-mail van 7 februari 2020 aan [geïntimeerde 1] had gezonden en heeft
de voorzieningenrechter van deze rechtbank in reconventie de gevraagde voorzieningen
geweigerd. Daartoe is, voor zover hier van belang, overwogen:
“(….) 5.2. Op grond van artikel I lid b en artikel 4 van de ontwikkelovereenkomst van 6 januari 2017 is [geïntimeerde 1] verplicht zijn volledige medewerking te geven aan verkoop en levering van de appartementsrechten. Grondslag van de tegen [geïntimeerde 1] in conventie ingestelde vordering is dat hij toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van deze verplichtingen. Overwogen wordt dat de verplichtingen zoals opgenomen in de artikelen 1 lid b en 4 van de
ontwikkelovereenkomst ongeclausuleerd zijn. Nergens staat dat [geïntimeerde 1] pas gehouden is mee te werken als [appellant] hem inzicht geeft in hoe de verkoopprijs van de appartementen en/of zijn winstaandeel tot stand is gekomen. Dit neemt niet weg dat [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid en gezien de aard van de overeenkomst wel gehouden is [geïntimeerde 1] hierin tot op zekere hoogte inzicht te geven, mede gezien hetgeen in artikel 3 van de ontwikkelovereenkomst is opgenomen (... ). [geïntimeerde 1] heeft echter onvoldoende weersproken dat [appellant] dat ook heeft gedaan. Zo is niet weersproken dat [geïntimeerde 1] op 26 februari 2019 een bespreking heeft gehad op het kantoor van [appellant] en daar alle stukken heeft ingezien (zie de ( ... ) e-mail van 30 juli 2019 van de raadsman van [appellant] ). In de conclusie van repliek van [appellant] is bovendien opgenomen dat [geïntimeerde 1] een uitgebreid verslag is toegezonden van de bespreking van 26 februari 2019 en dat hij daar niet meer op heeft gereageerd. Ook dit is niet door [geïntimeerde 1] weersproken. Voorts heeft hij na ontvangst van de e-mail van 30 juli
2019 niet meer schriftelijk verzocht om nadere gegevens. [geïntimeerde 1] stelt weliswaar in zijn conclusie van dupliek dat hij herhaaldelijk telefonisch navraag heeft gedaan, maar de inhoud van die (mogelijke) telefoongesprekken kan door de voorzieningenrechter niet worden vastgesteld. Al met al wordt geoordeeld dat de stelling van [geïntimeerde 1] dat [appellant] hem onvoldoende inzicht in de projectadministratie heeft gegeven onvoldoende is om hem
(in dit kort geding) te ontslaan van zijn verplichting mee te werken aan verkoop en levering van appartement [huisnummer 3] . Hetzelfde geldt voor de stelling van [geïntimeerde 1] dat hij - gezien de conceptnota van afrekening - nul euro ontvangt uit de verkoop van dat appartement. De stelling van [appellant] in haar conclusie van dupliek dat [geïntimeerde 1] tot op heden uit het project een totaalbedrag van € 118.749,27 heeft ontvangen (... ), is niet door hem weersproken. Hij heeft dus wel degelijk winst gemaakt dan wel voordeel genoten uit het project.
5.3.
Uit hetgeen onder 5.2 is overwogen volgt dat voorshands geen sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellant] en dat de jegens [geïntimeerde 1] in conventie ingestelde vordering toewijsbaar is. (….)”
3.15
Bij vonnis in kort geding van 24 juli 2020, gewezen in de zaak tussen [appellant] als
eiseres en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] als gedaagden, heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, voor zover hier van belang, (i) [appellant] gemachtigd om namens [geïntimeerde 2] de
levering van [straat] [huisnummer 6] te verrichten, overeenkomstig het voorstel dat door de
notaris aan [geïntimeerde 2] is gezonden bij e-mail van 9 juni 2020, (ii) [appellant] gemachtigd om
namens [geïntimeerde 1] de levering van [straat] [huisnummer 2] te verrichten, overeenkomstig het
voorstel dat door de notaris aan [geïntimeerde 1] is gezonden bij e-mail van 2 juli 2020, (iii) [geïntimeerde 1] veroordeeld om uiterlijk een week voor de geplande levering van [straat] [huisnummer 2] een onherroepelijke volmacht te verlenen tot doorhaling, uiterlijk op de dag van levering,
van het executoriale beslag op dat appartementsrecht en (iv) [geïntimeerde 1] veroordeeld om aan
[appellant] een dwangsom te betalen van EUR 10.000,00 voor iedere dag dat hij niet aan de
onder (iii) bedoelde veroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 60.000,00 is bereikt
Daartoe is, voor zover hier van belang, overwogen:
“(….) 4.4. Bij toewijzing van de (... ) vorderingen heeft [appellant] , gezien de geplande data van levering. (... ) een spoedeisend belang. Weliswaar hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] toegezegd hun volledige medewerking aan levering van de appartementen te zullen verlenen (en is dit ook in hun eigen belang), maar gezien de problematische voorgeschiedenis tussen partijen, die bij [appellant] de angst rechtvaardigt dat het wederom fout zou kunnen gaan, zullen de vorderingen toch worden toegewezen. Uit toewijzing van de vorderingen vloeit voor [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen bloed, indien zij inderdaad, zoals toegezegd, hun volledige medewerking zullen verlenen. Uit praktische overwegingen zal [appellant] worden gemachtigd namens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de leveringen te verrichten. De voorzieningenrechter gaat er hierbij vanuit dat [appellant] alleen van die machtiging gebruikt maakt indien [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] de instructies van de notaris niet opvolgen en/of niet bij de notaris verschijnen. (…)”
3.16
Op 31 augustus 2020 heeft [appellant] ten laste van [geïntimeerde 1] conservatoir beslag
onder de notaris gelegd.
3.17
Alle in de ontwikkelovereenkomsten omschreven appartementen zijn inmiddels
verkocht en geleverd.
4.Beoordeling
De geschillen: a) boete/schade en b) afrekening project/schade
4.1
Het gaat in dit geding – kort gezegd - om het volgende. De gemeente [plaats 1] heeft na loting zowel aan [geïntimeerde 1] als aan [geïntimeerde 2] een zelfbouwkavel in het [plaats 2] in [plaats 1] uitgegeven. Aanvankelijk hebben [geïntimeerden] samengewerkt met [naam 3] (hierna: [naam 3] ) als bouwbegeleider en AMS Group B.V. (hierna: AMS Group) als aannemer en projectontwikkelaar in het kader van de ontwikkeling en realisatie van een zestal appartementen ( [huisnummers 1] en [huisnummers 2] ) op de kavels. Medio 2016 kregen [geïntimeerden] een geschil met [naam 3] en AMS Group en de samenwerking is toen beëindigd. [geïntimeerden] zijn op zoek gegaan naar een andere projectontwikkelaar en investeerder. [geïntimeerden] hebben vervolgens [appellant] bereid gevonden om het project samen te realiseren en Lebo om het project te financieren. Op 6 januari 2017 zijn partijen een ontwikkelovereenkomst aangegaan, zoals gedeeltelijk weergegeven onder 3.2, met de strekking dat [appellant] in opdracht van [geïntimeerden] het project uitvoert/realiseert en bemiddelt bij de verkoop en levering van de appartementen. De samenwerking is partijen over en weer in de praktijk tegengevallen. Zowel [appellant] als [geïntimeerden] zijn van mening dat de ander zich niet aan de gemaakte afspraken heeft gehouden. Volgens [appellant] hebben [geïntimeerden] niet de medewerking verleend die van hen – op grond van de ontwikkelovereenkomst – kon en mocht worden verwacht en hebben zij de contractuele boete van € 200.000,- verbeurd, dan wel moeten ze de schade van [appellant] vergoeden op grond van een tekortkoming. [geïntimeerden] zijn op hun beurt van mening dat [appellant] een te ruime uitleg geeft aan wat moet worden begrepen onder de stichtingskosten, dat [appellant] onvoldoende rekening en verantwoording heeft afgelegd en maken zij aanspraak op een nader te bepalen bedrag omdat zij mogelijk te weinig aan winst uit het project hebben ontvangen. Partijen hebben in eerste aanleg over en weer vorderingen ingesteld.
Vonnis rechtbank
4.2
De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van [appellant] ter zake van boete en schade afgewezen met uitzondering van de door [appellant] van [geïntimeerde 2] gevorderde betaling van een bedrag van € 3.611,11 (met rente), betreffende een door [appellant] voorgeschoten betaling aan Lebo.
De rechtbank heeft in reconventie de vorderingen van [geïntimeerden] wegens afrekening op grond van de ontwikkelovereenkomst toegewezen tot een bedrag van respectievelijk € 12.289,50 met rente te betalen aan [geïntimeerde 1] , en een bedrag van € 10.506,88 met rente te betalen aan
[geïntimeerde 2] . Het meer of anders gevorderde is in reconventie ook afgewezen.
Het hoger beroep
4.3.
[appellant] vordert vernietiging van de vonnissen in eerste aanleg voor zover haar vorderingen zijn afgewezen en die van [geïntimeerde 2] zijn toegewezen, alsnog toewijzing van haar vorderingen en afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] [appellant] heeft hiertoe drie grieven ontwikkeld. In grief I betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat boete slechts verschuldigd is als een concrete verkoop niet door handelen of nalaten van [geïntimeerden] tot stand is gekomen en dat overigens ook in die uitleg boete is verschuldigd. Met grief II komt [appellant] op tegen de verwerping van haar subsidiaire vordering tot schadevergoeding. In grief III (die ook als II is genummerd) geeft [appellant] aan dat ten onrechte is geoordeeld dat de kosten van mr Berendsen niet onder de stichtingskosten vallen.
4.4.
[geïntimeerden] vorderen vernietiging van de bestreden vonnissen voor zover daartegen door hen is gegriefd en alsnog afgifte en inzage van bescheiden te bepalen en een beslissing te geven ter zake van de stichtingskosten en om daaraan rechtsgevolgen te verbinden. Hiertoe hebben zij twee grieven aangevoerd tegen de afwijzing door de rechtbank in reconventie van (een deel van) hun vorderingen. In grief I betogen [geïntimeerden] dat hun vordering ex artikel 843a Rv ten onrechte is afgewezen. In grief II voeren zij aan dat ten onrechte niet is geoordeeld over hun bezwaren tegen de door [appellant] vermelde stichtingskosten.
[geïntimeerden] hebben geen grief gericht tegen de toewijzing door de rechtbank van de door [appellant] gevorderde betaling van het door haar ten behoeve van [geïntimeerde 2] aan Lebo voorgeschoten een bedrag van € 3.611,11, zodat dit oordeel van de rechtbank in stand zal blijven.
Ad a) geen boete en geen schadevergoeding verschuldigd door [geïntimeerden]
4.5
[appellant] maakt ook in hoger beroep aanspraak op de in artikel 7 van de ontwikkelovereenkomsten opgenomen boete: “
Indien de gerechtigde in strijd handelt met de bepalingen van de onderhavige overeenkomst verbeurt de gerechtigde een onmiddellijk opeisbare boete van € 200.000,00 ten behoeve van de ontwikkelaar, onverminderd het recht van de ontwikkelaar om (aanvullend) schade en/of nakoming te vorderen”.Volgens [appellant] hebben zowel [geïntimeerde 2] als [geïntimeerde 1] in strijd gehandeld “
met de bepalingen van de onderhavige overeenkomst”.
Indien de gerechtigde in strijd handelt met de bepalingen van de onderhavige overeenkomst verbeurt de gerechtigde een onmiddellijk opeisbare boete van € 200.000,00 ten behoeve van de ontwikkelaar, onverminderd het recht van de ontwikkelaar om (aanvullend) schade en/of nakoming te vorderen”.Volgens [appellant] hebben zowel [geïntimeerde 2] als [geïntimeerde 1] in strijd gehandeld “
met de bepalingen van de onderhavige overeenkomst”.
Uitleg boetebeding
4.6
Partijen geven ieder een andere uitleg aan het boetebeding zoals dat is opgenomen in artikel 7 van de ontwikkelovereenkomst. Ook in hoger beroep gaat het daarbij met name om de vraag wat moet worden verstaan onder het “handelen in strijd met de overeenkomst”.
Uitleg volgens [appellant]
4.7
Volgens [appellant] is de door de [geïntimeerden] voorgestane uitleg van het boetebeding, namelijk dat deze alleen verschuldigd zou zijn indien door hun handelen of nalaten een concrete verkooptransactie niet tot stand is gekomen of uitgevoerd niet de juiste. Dit is volgens [appellant] niet wat partijen voor ogen heeft gestaan. De bedoeling van partijen was volgens [appellant] dat [geïntimeerden] hun volledige medewerking zouden geven aan de totstandkoming en de verkoop van de appartementen, dat zij geen beperking konden opleggen aan de verkoopprocedure en doorlooptijd van de verkoop en levering en dat [geïntimeerden] de verkoop niet tegen zouden werken. [geïntimeerden] zouden juist altijd hun medewerking verlenen en geen bezwaar maken tegen optimalisatie van de mogelijkheden, wijzigingen en rectificaties van relevante documenten die verband hielden met de ontwikkeling van de appartementen. Ook zouden zij hun volledige medewerking verlenen aan het tot stand komen van verkooptransacties. Om er verzekerd van te zijn dat [geïntimeerden] de uiteindelijke levering van de appartementsrechten aan kopers niet zouden frustreren hebben zij een onherroepelijke volmacht gegeven om de levering van de appartementsrechten ook zonder hun medewerking te realiseren, aldus [appellant] . [geïntimeerden] hebben in het onderhandelingsproces ook niet op ondubbelzinnige wijze en consequent aan [appellant] duidelijk gemaakt dat zij van oordeel waren dat de boete pas verschuldigd zou worden indien door hun niet meewerken aan de verkoop en levering van een appartement een concrete verkooptransactie niet tot stand komt.
Uitleg volgens [geïntimeerden]
4.8
hebben het voorgaande gemotiveerd betwist en handhaven hun standpunt dat zij hebben mogen begrijpen dat de boete alleen verschuldigd zou zijn indien door hun handelen of nalaten een concrete verkooptransactie niet tot stand is gekomen of uitgevoerd.
Maatstaf uitleg
4.9
Nu partijen twisten over de vraag hoe artikel 7 in combinatie met artikel 1b en artikel 4 van de ontwikkelovereenkomst moet worden begrepen, dienen deze bepalingen te worden uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium. Dat bepaalt dat de rechtsgevolgen van een overeenkomst in eerste plaats worden bepaald door hetgeen partijen zijn overeengekomen, waarbij het niet alleen aankomt op een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst maar ook op hetgeen partijen over een weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hierbij zijn alle omstandigheden van het geval van betekenis, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.
Voorovereenkomst: boete in geval van niet meewerken aan verkoop en levering
4.1
Naar het oordeel van het hof kan de tekst van de ontwikkelovereenkomst niet los worden gezien van de tekst in de door partijen gesloten voorovereenkomst. De bepalingen in de voorovereenkomst van 14 december 2016 luiden:
-
dat op het moment dat verkoper/ gerechtigde niet mee zullen/ zal werken aan de verkoop en levering van de appartementsrechten er een boete bij verkoper/gerechtigde in rekening kan worden gebracht ter grootte van 10% van de koopprijs + door ontwikkelaar te maken kosten en schade om de appartementsrechten alsnog op naam te krijgen van de koper,
dat op het moment dat verkoper/ gerechtigde niet mee zullen/ zal werken aan de verkoop en levering van de appartementsrechten er een boete bij verkoper/gerechtigde in rekening kan worden gebracht ter grootte van 10% van de koopprijs + door ontwikkelaar te maken kosten en schade om de appartementsrechten alsnog op naam te krijgen van de koper,
- dat verkopers/ gerechtigde aan deze verkoop hun volledige medewerking zullen verlenen,
- dat verkopers/ gerechtigden geen beperking kunnen opleggen op de verkoopprocedure en doorlooptijd verkoop en prijsstelling, ) dat verkopers/ gerechtigden de verkoop niet tegen zullen werken,en
-
dat verkopers/ gerechtigde een volmacht zullen geven om deze transacties tot stand te brengen,
dat verkopers/ gerechtigde een volmacht zullen geven om deze transacties tot stand te brengen,
Deze bepalingen zien allemaal op het moment van verkoop en levering van de appartementen. Uit de eerstgenoemde bepaling volgt daarnaast dat partijen op het moment van het sluiten van de voorovereenkomst de boete hebben willen koppelen aan het niet meewerken aan de verkoop en levering van de appartementsrechten. Aanwijzing dat het daarbij gaat om de verkoop en levering in het kader van een concrete verkooptransactie, wordt niet alleen gevonden in het feit dat het gaat om 10% van de koopprijs, hetgeen een concrete verkooptransactie veronderstelt, maar ook in het laatste deel van de zin van eerstgenoemde bepaling, waarin is opgenomen dat de ontwikkelaar ( [appellant] ) eveneens aanspraak kan maken op kosten en schade om de appartementsrechten alsnog op naam te krijgen van de koper. Dit kan alleen als er sprake is van een concrete koper. Bovendien sluit het gekozen percentage van 10% van de koopprijs aan bij algemeen bekend zijnde standaard boeteclausule in NVM-koopovereenkomsten. Het is een logische gedachtegang dat indien een concrete verkooptransactie door het niet meewerken van [geïntimeerden] niet doorgaat en aan de koper (door de standaard boeteclausule) een boete van 10% van de koopprijs verschuldigd is, [appellant] deze schade bij [geïntimeerden] heeft willen neerleggen, alsmede de kosten en schade die zij moet maken om “
de appartementsrechten alsnog op naam te krijgen van de koper”.
de appartementsrechten alsnog op naam te krijgen van de koper”.
Ontwikkelovereenkomst: boete in geval van strijd met bepalingen
4.11
[appellant] heeft in hoger beroep aangevoerd dat de tekst van de boetebepaling in de ontwikkelovereenkomst bewust nog een keer is veranderd ten opzichte van de voorovereenkomst om discussies over de aard van de tekortkoming en de gevolgen ervan te beperken. In de ontwikkelovereenkomst is er volgens [appellant] voor gekozen om de omschrijving van beide aspecten van het boetebeding abstracter te maken. De zin “niet meewerken aan de verkoop en levering van de appartementsrechten” is veranderd in “het in strijd handelen met de bepalingen van de overeenkomst”. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] haar standpunt hier onvoldoende onderbouwd. Niet gebleken is dat zij de door haar voorgestelde verandering ten opzichte van de voorovereenkomst ook met [geïntimeerden] heeft besproken, in die zin dat de bedoeling van de verandering ook is uitgelegd en dit ook door [geïntimeerden] als zodanig is begrepen. Desgevraagd heeft [naam 1] (hierna: Van [naam 1] ), mede-statutair bestuurder van [appellant] , op de mondelinge behandeling aangegeven dat de wijzigingen ten opzichte van de voorovereenkomst wel met [geïntimeerden] zijn besproken, maar dat dit niet nog eens specifiek aan hen is uitgelegd. Zowel [geïntimeerde 2] als [geïntimeerde 1] hebben aangegeven dat het klopt dat is besproken dat de boetebepaling was veranderd, maar dat dit niet is uitgelegd en dat er slechts werd aangegeven dat dit de normale gang van zaken is en het een standaardbepaling was.
Uitleg hof: boete in geval van niet meewerken aan verkoop en levering
4.12
Naar het oordeel van het hof mocht van [appellant] als de opsteller van het contract en als professionele wederpartij worden verwacht dat indien zij een verruiming van de gevallen waarin boete is verschuldigd aanbrengt ten opzichte van de voorovereenkomst, zij deze wijziging en de voor [geïntimeerden] nadelige strekking daarvan duidelijk uitlegt aan [geïntimeerden] als niet professionele wederpartij. [geïntimeerden] hebben wel kunnen en moeten begrijpen dat de hoogte van de boete was veranderd van 10% van de koopsom naar een vast bedrag van € 200.000,-, maar hebben – zonder nadere uitleg van [appellant] – niet hoeven begrijpen dat met de wijziging van de boetebepaling ook was afgesproken dat de boete niet alleen zou gelden bij het niet meewerken aan een concrete verkoop of levering, maar ook bij ieder overig handelen in strijd met de overeenkomst. Hierbij komt dat in artikel 4 van de ontwikkelovereenkomst, welke als titel heeft:
“De werkzaamheden van gerechtigde in het kader van de verkoop”, wordt bepaald dat de gerechtigde zich verplicht zijn volledige medewerking te verlenen aan het tot stand komen van een verkooptransactie en om de beoogde verkoop op generlei wijze te frustreren of op welke wijze dan ook tegen te werken. In de ontwikkelovereenkomst is daarmee de verplichting tot medewerking aan verkoop en levering, zoals die in de voorovereenkomst werd bepaald, overgenomen. In artikel 1 van de ontwikkelovereenkomst is voorts bepaald dat [geïntimeerden] verplicht zijn volledige medewerking te geven aan het uitvoeren van de door hen aan [appellant] gegeven opdracht, hetgeen neerkomt op het verlenen van medewerking aan verkoop. Tenslotte wordt ook in de considerans overwogen dat het doel is om de appartementen te verkopen. Op grond van het voorgaande komt het hof -evenals de rechtbank – tot het oordeel dat [geïntimeerden] , gezien het bepaalde in artikel 3:35 BW, er redelijkerwijs vanuit mochten gaan dat de boete alleen verschuldigd was indien als gevolg van het niet meewerken door [geïntimeerden] een concrete verkoop en levering niet tot stand zou komen.
“De werkzaamheden van gerechtigde in het kader van de verkoop”, wordt bepaald dat de gerechtigde zich verplicht zijn volledige medewerking te verlenen aan het tot stand komen van een verkooptransactie en om de beoogde verkoop op generlei wijze te frustreren of op welke wijze dan ook tegen te werken. In de ontwikkelovereenkomst is daarmee de verplichting tot medewerking aan verkoop en levering, zoals die in de voorovereenkomst werd bepaald, overgenomen. In artikel 1 van de ontwikkelovereenkomst is voorts bepaald dat [geïntimeerden] verplicht zijn volledige medewerking te geven aan het uitvoeren van de door hen aan [appellant] gegeven opdracht, hetgeen neerkomt op het verlenen van medewerking aan verkoop. Tenslotte wordt ook in de considerans overwogen dat het doel is om de appartementen te verkopen. Op grond van het voorgaande komt het hof -evenals de rechtbank – tot het oordeel dat [geïntimeerden] , gezien het bepaalde in artikel 3:35 BW, er redelijkerwijs vanuit mochten gaan dat de boete alleen verschuldigd was indien als gevolg van het niet meewerken door [geïntimeerden] een concrete verkoop en levering niet tot stand zou komen.
Niet meewerken niet onderbouwd
4.13
Volgens [appellant] hebben [geïntimeerden] ook in het geval dat de boete alleen verschuldigd is indien door het niet meewerken door [geïntimeerden] een concrete verkoop en levering niet tot stand is gekomen of uitgevoerd, de boetes daadwerkelijk verbeurd.
4.14
[appellant] wijst op de ten laste van [geïntimeerden] gelegde beslagen waardoor sprake is van niet meewerken aan verkoop en levering door [geïntimeerden]
Het hof stelt voorop dat indien door derden gelegde beslagen verkopen hebben belemmerd, die belemmering niet als niet meewerken door [geïntimeerden] kan worden beschouwd.
Voorts heeft [appellant] onvoldoende concreet onderbouwd dat belangstellenden of optanten hebben afgezien van koop of dat kopers de koop hebben ontbonden vanwege de gelegde beslagen en het voortduren daarvan. [appellant] behoorde, gelet op het door [geïntimeerden] gevoerde verweer, concreet aan te geven om welke belangstellenden, optanten en kopers het gaat, onder overlegging van hun schriftelijke verklaringen of mailberichten, waaruit beslag of het voortduren daarvan als reden voor het afzien van koop of ontbinden van de koopovereenkomst blijkt. Uit het door [appellant] overgelegde excell-overzicht (productie 46 bij memorie van grieven) blijken wel enige namen van optanten en kopers die kennelijk op enig moment hebben afgezien van koop, maar daaruit blijkt niet dat beslag daarvoor de reden is. Dat blijkt evenmin uit de bij productie 46 overgelegde mails van één optant/koper en ook niet uit het overgelegde formulier van die optant/koper.
4.15
[appellant] acht r.o. 4.9 van het vonnis van 1 december 2021 onbegrijpelijk omdat daaruit blijkt dat [geïntimeerde 1] is tekort geschoten in zijn verplichtingen en dat die tekortkoming aan levering van een appartement (410C) in de weg stond.
In het kort geding vonnis van 30 april 2020 is in 2.13. vastgesteld dat de notaris op 7 februari 2020 aan [geïntimeerde 1] heeft verzocht in te stemmen met de concepten van de koopovereenkomst, de akte van levering en de nota van afrekening. Die nota van afrekening kwam, na aftrek van onder meer de ontwikkelkosten van [appellant] , voor [geïntimeerde 1] uit op nihil. De notaris heeft op 26 februari 2020 aan [appellant] bericht dat [geïntimeerde 1] meer informatie wil alvorens te kunnen bepalen of hij instemt, aldus 2.14. in genoemd vonnis. In artikel 5 van de ontwikkelovereenkomst is bepaald dat de vergoeding aan de ontwikkelaar, [appellant] , door de gerechtigde, [geïntimeerde 1] , bij de juridische levering van een appartement via de notariële afrekening zal worden voldaan. Gelet daarop mocht [geïntimeerde 1] redelijkerwijs informatie over de omvang van de door hem aan [appellant] verschuldigde ontwikkelkosten vragen. Niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde 1] die informatie heeft gekregen. Uit 2.15. van het kort geding vonnis blijkt namelijk dat het kort geding op 27 februari 2020 door [appellant] is aangezegd, dus onmiddellijk na de informatievraag van [geïntimeerde 1] . Gelet op voormelde omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde 1] niet wilde meewerken aan de verkoop en levering van appartement [huisnummer 3] .
4.16
[appellant] verwijt [geïntimeerden] dat zij niet voldoende hebben meegewerkt aan de levering van de appartementen [straat] [huisnummer 6] en [huisnummer 2] . Ook hier heeft [appellant] de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam moeten verzoeken haar te machtigen om namens [geïntimeerden] de appartementen te leveren.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] ook hier onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerden] niet hebben meegewerkt aan verkoop en levering van deze appartementen. In het kort geding vonnis van 24 juli 2020 is in 2.4. en 2.5. vastgesteld dat de koopovereenkomsten van de genoemde appartementen op 2 juli 2020 en 7 juli 2020 zijn ondertekend door [geïntimeerden] en dat levering zal plaatsvinden op 31 juli 2020 en 31 augustus 2020. In 4.4. van genoemd vonnis is overwogen dat [geïntimeerden] hebben toegezegd hun volledige medewerking aan levering van de appartementen te zullen verlenen, maar dat de vorderingen desondanks zullen worden toegewezen gezien de problematische voorgeschiedenis tussen partijen. Hieruit volgt dat de beslissing van de voorzieningenrechter uit voorzorg is gegeven. De appartementen zijn zoals voorzien geleverd op 31 juli 2020 en 31 augustus 2020. Niet gebleken is dat [geïntimeerden] de door hen gedane toezeggingen bij de voorzieningenrechter niet zijn nagekomen of dat zij anderszins niet mee hebben gewerkt aan de voormelde leveringen.
4.17
Het verwijt dat [appellant] aan [geïntimeerde 2] maakt, dat hij is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen vanwege “de wijze waarop hij is omgegaan met het energieleveringscontract”, gaat niet op. [appellant] heeft ook in hoger beroep onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde 2] daardoor niet heeft meegewerkt aan verkoop of levering van een appartement.
4.18
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de vordering van [appellant] tot betaling door [geïntimeerden] van een bedrag van (ieder) € 200.000,- op grond van de boetebepaling in artikel 7 van de ontwikkelovereenkomst ook in hoger beroep niet kan worden toegewezen.
Geen schadevergoeding
4.19
[appellant] handhaaft haar subsidiaire vordering. De door [appellant] subsidiair gevorderde schadevergoeding van € 14.442,75 van [geïntimeerde 2] en € 61.784,72 van [geïntimeerde 1] , is gebaseerd op de aanname dat een hogere winst zou zijn behaald voor de appartementen indien het project niet zou zijn gehinderd door de beslagen. Volgens [appellant] zou de winst voor de appartementen van [geïntimeerde 2] € 28.885,49 en voor de appartementsrechten van [geïntimeerde 1] € 123.569,44 hoger zijn geweest. Volgens [appellant] dienen [geïntimeerden] de helft van deze gemiste winst als schadevergoeding aan haar te vergoeden. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [appellant] als productie 39 bij de dagvaarding in eerste aanleg een schadeberekening en onderbouwing overgelegd.
4.2
Het hof begrijpt dat ook de subsidiaire vordering van [appellant] is gebaseerd op een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst door [geïntimeerden] Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerden] hebben mogen begrijpen dat zij zouden tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst indien zij niet zouden meewerken aan verkoop en levering van een appartement. Uit het voorgaande volgt eveneens dat onvoldoende is gesteld om zo’n tekortkoming te kunnen vaststellen. Dat uit de ontwikkelovereenkomst een verdergaande verplichting volgt of dat is overeengekomen dat [geïntimeerden] aansprakelijk zijn voor vertraging in de totstandkoming en verkoop van de appartementsrechten, is onvoldoende onderbouwd.
4.21
Het hof is bovendien met de rechtbank van oordeel dat het zelf vervaardigde overzicht van schadecomponenten (productie 39 bij de dagvaarding) – gelet op de betwisting door [geïntimeerden] – niet als voldoende toelichting en onderbouwing kan worden aangemerkt van door [appellant] geleden schade en de verantwoordelijkheid van [geïntimeerden] daarvoor.
4.22
Uit het voorgaande vloeit voort dat de vorderingen van [appellant] zoals geformuleerd onder a. en b. in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg ook in hoger beroep niet kunnen worden toegewezen. Het oordeel van de rechtbank dat de onder d. in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg gevorderde beslagkosten evenmin kunnen worden toegewezen omdat [appellant] alleen ten laste van [geïntimeerde 1] conservatoir derdenbeslag heeft gelegd en [geïntimeerde 1] niet tot betaling van enige hoofdsom zal worden veroordeeld, blijft daarmee eveneens in stand.
Ad b) deskundig onderzoek naar afrekening project
4.23
[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg in reconventie betaling door [appellant] aan hen gevorderd van het per saldo nog verschuldigde bedrag aan winst waarop [geïntimeerden] na de verkoop van de appartementsrechten daadwerkelijk recht hebben, althans de schade die zij geleden hebben. Volgens [geïntimeerden] zijn er door [appellant] in de door hen gemaakte afrekening onder meer kosten onjuist opgevoerd, dubbel geteld en zijn er kostenposten ten onrechte als stichtingskosten opgevoerd. [geïntimeerden] verwijten [appellant] daarnaast dat zij gedurende het ontwikkelings- en verkooptraject [geïntimeerden] onvoldoende hebben geïnformeerd en dat zij onvoldoende rekening en verantwoording heeft afgelegd. De door [geïntimeerden] ingeschakelde register-accountant, de heer [naam 7] , heeft zijn boekenonderzoek niet kunnen afronden omdat [appellant] steeds heeft geweigerd om onderliggende stukken te overhandigen, aldus [geïntimeerden] Zij zeggen sterke aanwijzingen te hebben dat een aantal posten, waarvoor zij nog nadere stukken verlangen, ten onrechte ten laste van de winst/verkoopopbrengst zijn gebracht. Het gaat hierbij om de posten:
Post
Bedrag
Bezwaar [geïntimeerden]
1.
B.V. Raadgevend Ingenieurs
€ 121.716,93
[appellant] had op grond van de afspraken deze werkzaamheden zelf moeten uitvoeren.
2.
[appellant]
€ 121.000,--
€ 121.000,--
[appellant] zou optreden als aannemer/ontwikkelaar en daarmee een deel van de winst krijgen. Dit is ten onrechte ontvangen doordat zij de werkzaamheden niet zelf heeft uitgevoerd.
3.
Advocaatkosten mr. Berendsen
€ 42.646,60
Deze kosten voor rechtsbijstand maken geen deel uit van de stichtingskosten.
4.
Website [z] [straat]
€ 11.743,--
Deze kosten zijn buiten proportioneel hoog
5.
Constructie
€ 25.034,90
Dit bedrag kan niet juist zijn, het is te hoog.
6.
Factuur [naam 8] , factuurnummer
[factuurnummer]
€ 11.011,--
Deze post is tweemaal opgenomen met hetzelfde factuurnummer en hetzelfde bedrag.
7.
Door het opvoeren van de stichtingskosten is teveel rente betaald.
[geïntimeerden] wensen zich hierover nader bij akte uit te laten, dan wel verzoeken verwijzing naar de schadestaatprocedure
8.
Creditering vooropdrachten t/m [nummer]
€ 1.512.784,11
[geïntimeerden] stellen vraagtekens bij deze creditering. Hoe verhoudt zich dit tot de rente opbouw en afrekening?
9.
Kosten directievoering
Deze kosten zijn veel te hoog opgevoerd. Nadere stukken zijn nodig om de (on)juistheid van de opgevoerde kosten te verifiëren. Bovendien zijn de kosten ten onrechte per factuur doorbelast.
Volgens [geïntimeerden] dient na verificatie van alle door [appellant] opgevoerde kosten een nieuwe berekening te worden gemaakt aan de hand van de juiste bedragen. Uit deze berekening volgt dan op welk(e) bedrag(en) aan winst/verkoopopbrengst [geïntimeerden] nog aanspraak kunnen maken.
4.24
[appellant] heeft in haar conclusie van antwoord in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.
Post
Verweer [geïntimeerden]
1.
B.V. Raadgevend Ingenieurs
In de ontwikkelingsovereenkomst hebben [geïntimeerden] onherroepelijke volmacht gegeven om opdrachten te verstrekken aan derden voor de ontwikkeling en bouw van het project (artikel 1 sub b). Ook uit artikel 3 volgt dat [appellant] derden zou inschakelen en adviseurs en aannemer zou aansturen om tot realisatie van het project te komen.
2.
[appellant]
Zie punt 1.
3.
Advocaatkosten mr. Berendsen
Artikel 5 van de ontwikkelingsovereenkomst vermeldt dat de stichtingskosten omvatten: alle (pro rato) kosten verband houdende met de realisatie van de afzonderlijke rechten van erfpacht op (…) appartementsrechten (…). De facturen van mr. Berendsen vallen hieronder.
[geïntimeerden] laten zelf ook de vergoeding van waterschapsbelasting en OZ belasting onder de stichtingskosten vallen.
4.
Website [z] [straat]
Onder de kosten vallen niet alleen een speciale website, maar ook een 3-D presentatie en “artist impressions”. “Artist impressions” zijn duur, maar onmisbaar als de intentie is om appartementen te verkopen met koop-aannemingsovereenkomsten, wat aanvankelijk het doel was. Dit doel werd gefrustreerd door de beslagen.
5.
Constructie
Uit het overzicht van kosten (p. 4 van productie 14 bij dagvaarding eerste aanleg) volgt dat de totale kosten “Constructie op hooflijnen”€ 32.896,65 bedroeg. De facturen zijn in bezit van [geïntimeerden] (productie 43 conclusie van antwoord in reconventie). Het bedrag is niet te hoog.
6.
Factuur [naam 8] , factuurnummer
[factuurnummer]
De onjuistheid van de stelling van [geïntimeerden] volgt uit productie 44 bij conclusie van antwoord in reconventie.
7.
Door het opvoeren van de stichtingskosten is teveel rente betaald.
8.
Creditering vooropdrachten t/m [nummer]
Als de [geïntimeerde 1] ’s niet tekort geschoten waren in de nakoming van hun verplichtingen, dan was het werken met vooropdrachten niet nodig geweest en evenmin het later crediteren en wijzigen in eigen opdrachten, want dan hadden de appartementen verkocht kunnen worden met koop-aannemingsovereenkomsten.
9.
Kosten directievoering
Op de factuur staat dat werk is doorbelast voor directie, regie en administratievoering. In werkelijkheid zijn slechts de werkzaamheden voor het verrichten van de bouwadministratie doorbelast. Dit heeft [appellant] aan een deskundige uitbesteed. Dit is ook niet in de ontwikkelovereenkomst als een taak omschreven die [appellant] voor eigen rekening diende te verzorgen. Bovendien is slechts een deel van de daadwerkelijke tijd doorbelast.
4.25
Het hof begrijpt uit de standpunten van [geïntimeerden] dat zij een beroep doen op nakoming van de ontwikkelovereenkomsten. Zij vorderen, zo begrijpt het hof, immers betaling door [appellant] van het per saldo nog verschuldigde bedrag aan winst waarop [geïntimeerden] na de verkoop van de appartementsrechten daadwerkelijk recht hebben. Het hof begrijpt ook uit de zinsnede in het petitum van de memorie van antwoord “
dat niet voorbijgegaan had mogen worden aan de bezwaren van de heren [geïntimeerde 1] tegen de door [appellant] opgevoerde stichtingskosten, en op deze bezwaren alsnog in hoger beroep dient te worden geoordeeld, de bezwaren van de heren [geïntimeerde 1] gegrond dienen te worden verklaard, en daaraan rechtsgevolg dient te worden verbonden”dat zij hun vordering tot betaling van het per saldo nog verschuldigde bedrag aan winst in hoger beroep handhaven. Met de in het incidenteel hoger beroep opgeworpen grieven hebben [geïntimeerden] zich op het standpunt gesteld dat er nog altijd (een deel van) de door hen opgevraagde belangrijke bescheiden ontbreken, die zij nodig hebben om te kunnen beoordelen of de door [appellant] opgevoerde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Zij handhaven in hoger beroep hun verzoek (op grond van artikel 843a Rv) tot afgifte, althans inzage in, de bescheiden zoals door de accountant in de e-mail van 5 januari 2021 (productie 4 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) zijn genoemd. Daarnaast handhaven [geïntimeerden] – naar het hof begrijpt – hun standpunt dat van hen niet kan worden verwacht dat zij hun stelling dat er posten ten onrechte ten laste van de winst/verkoopopbrengst zijn gebracht – tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] – nader onderbouwen, omdat zij afhankelijk zijn van informatie (facturen, betaalbewijzen) die van [appellant] , dan wel uit de projectadministratie moet komen die niet aan hen is getoond of overgelegd.
dat niet voorbijgegaan had mogen worden aan de bezwaren van de heren [geïntimeerde 1] tegen de door [appellant] opgevoerde stichtingskosten, en op deze bezwaren alsnog in hoger beroep dient te worden geoordeeld, de bezwaren van de heren [geïntimeerde 1] gegrond dienen te worden verklaard, en daaraan rechtsgevolg dient te worden verbonden”dat zij hun vordering tot betaling van het per saldo nog verschuldigde bedrag aan winst in hoger beroep handhaven. Met de in het incidenteel hoger beroep opgeworpen grieven hebben [geïntimeerden] zich op het standpunt gesteld dat er nog altijd (een deel van) de door hen opgevraagde belangrijke bescheiden ontbreken, die zij nodig hebben om te kunnen beoordelen of de door [appellant] opgevoerde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Zij handhaven in hoger beroep hun verzoek (op grond van artikel 843a Rv) tot afgifte, althans inzage in, de bescheiden zoals door de accountant in de e-mail van 5 januari 2021 (productie 4 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg) zijn genoemd. Daarnaast handhaven [geïntimeerden] – naar het hof begrijpt – hun standpunt dat van hen niet kan worden verwacht dat zij hun stelling dat er posten ten onrechte ten laste van de winst/verkoopopbrengst zijn gebracht – tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] – nader onderbouwen, omdat zij afhankelijk zijn van informatie (facturen, betaalbewijzen) die van [appellant] , dan wel uit de projectadministratie moet komen die niet aan hen is getoond of overgelegd.
Vergoeding voor [appellant]
4.26
Op grond van artikel 5 van de ontwikkelovereenkomsten is de gerechtigde ( [geïntimeerden] ) aan de ontwikkelaar ( [appellant] ) “
een vergoeding verschuldigd ter grootte van het verschil tussen de stichtingskosten en de uiteindelijke verkoopwaarde van het project, waarbij de stichtingskosten omvatten: alle (pro rato) kosten verband houdende met de realisatie van de afzonderlijke rechten van erfpacht op (het hof begrijpt:) de appartementsrechten en tevens een totaalbedrag van € 100.000,- (….) (zijnde het aan de gerechtigde toekomende bedrag aan “winst” in het kader van de realisatie van het project) (…..) en welke stichtingskosten nader zijn omschreven in het aan deze overeenkomst te hechten overzicht.(…)
een vergoeding verschuldigd ter grootte van het verschil tussen de stichtingskosten en de uiteindelijke verkoopwaarde van het project, waarbij de stichtingskosten omvatten: alle (pro rato) kosten verband houdende met de realisatie van de afzonderlijke rechten van erfpacht op (het hof begrijpt:) de appartementsrechten en tevens een totaalbedrag van € 100.000,- (….) (zijnde het aan de gerechtigde toekomende bedrag aan “winst” in het kader van de realisatie van het project) (…..) en welke stichtingskosten nader zijn omschreven in het aan deze overeenkomst te hechten overzicht.(…)
Indien het verschil tussen de stichtingskosten inclusief omzetbelasting en de
verkoopopbrengsten inclusief omzetbelasting meer bedraagt dan € 121.000,- inclusief
omzetbelasting, zal de gerechtigde in afwijking van het vorenstaande over het meerdere
aan de ontwikkelaar een vergoeding verschuldigd zijn van 50% van dit meerdere
(inclusief omzetbelasting).
Uit de overige bepalingen in dit artikel 5, zoals volledig weergegeven onder 3.3, volgt dat de notaris de kosten in de nota van afrekening reeds zal meenemen, zodat deze direct bij levering kunnen worden betaald. Ook is er een regeling opgenomen voor het geval de verkoopopbrengst lager is dan de stichtingskosten.
Uitleg stichtingskosten
4.27
Partijen verschillen van mening over wat onder de stichtingskosten valt en wat niet, en in het bijzonder of de door mr. Berendsen Advocaten in rekening gebrachte advocaatkosten hier onder vallen. Volgens [appellant] vallen de facturen van mr. Berendsen Advocaten onder de omschrijving in artikel 5 van de ontwikkelovereenkomst:
“alle (pro rato) kosten verband houdende met de realisatie van de afzonderlijke rechten van erfpacht op (…)appartementsrechten”. Ter zitting bij het hof heeft de heer Van [naam 1] namens [appellant] aangevoerd dat de stichtingskosten alles zijn wat te maken heeft met de ontwikkeling: adviseurskosten, advocaatkosten, de kosten van de gemeente. Het gaat hierbij niet alleen om de aannemingskosten van de bouwer. Desgevraagd heeft Van [naam 1] aangegeven dat niet expliciet met [geïntimeerden] is besproken wat er onder de stichtingskosten zou vallen. [geïntimeerden] hebben betwist dat de door mr. Berendsen Advocaten in rekening gebrachte advocaatkosten onder de stichtingskosten vallen. Op de zitting bij het hof hebben zij aangevoerd dat zij hadden begrepen dat het puur om de bouwkosten ging, zoals de tekeningen en de architect. Er is volgens [geïntimeerden] niet gesproken over wat er onder de stichtingskosten zou vallen. Bij het aangaan van de overeenkomst hebben zij daar ook niet naar gevraagd. Later zijn zij dit wel gaan vragen.
“alle (pro rato) kosten verband houdende met de realisatie van de afzonderlijke rechten van erfpacht op (…)appartementsrechten”. Ter zitting bij het hof heeft de heer Van [naam 1] namens [appellant] aangevoerd dat de stichtingskosten alles zijn wat te maken heeft met de ontwikkeling: adviseurskosten, advocaatkosten, de kosten van de gemeente. Het gaat hierbij niet alleen om de aannemingskosten van de bouwer. Desgevraagd heeft Van [naam 1] aangegeven dat niet expliciet met [geïntimeerden] is besproken wat er onder de stichtingskosten zou vallen. [geïntimeerden] hebben betwist dat de door mr. Berendsen Advocaten in rekening gebrachte advocaatkosten onder de stichtingskosten vallen. Op de zitting bij het hof hebben zij aangevoerd dat zij hadden begrepen dat het puur om de bouwkosten ging, zoals de tekeningen en de architect. Er is volgens [geïntimeerden] niet gesproken over wat er onder de stichtingskosten zou vallen. Bij het aangaan van de overeenkomst hebben zij daar ook niet naar gevraagd. Later zijn zij dit wel gaan vragen.
4.28
Hoe de zinsnede:
waarbij de stichtingskosten omvatten: alle (pro rato) kosten verband houdende met de realisatie van de afzonderlijke rechten van erfpacht,moet worden begrepen, zal eveneens moeten worden bepaald aan de hand van het in overweging 4.9 weergegeven Haviltex-criterium. Het hof acht hierbij van belang dat in het algemeen spraakgebruik stichtingskosten wordt gebruikt als een verzamelnaam van de totale som aan kosten die betaald moeten worden voor het oprichten, oftewel het stichten van een woning of ander bouwproject. Over het algemeen vallen hieronder in ieder geval de kosten van aankoop van de bouwkavel, kosten voor tekenen en ontwerp, advieskosten, bouwkosten, leges, rentekosten, onvoorziene posten en meerwerk. Tussen partijen is niet in geschil dat naast de bouwkosten ook de rente en de kosten voor tekeningen en de architect onder de stichtingskosten vallen. Partijen verschillen van mening over de vraag of onder advieskosten de door mr. Berendsen Advocaten in rekening gebrachte advocaatkosten moeten worden begrepen. In het onderhavige geval zijn de stichtingskosten nader omschreven in een aan de overeenkomst gehecht overzicht, weergegeven onder 3.4. In dit overzicht is geen nadere omschrijving gegeven van wat volgens [appellant] als opsteller van het contract allemaal onder de stichtingskosten zou moeten vallen. Het overzicht is slechts een algemene weergave van de verwachte bouwkosten. Gelet op deze beperkte omschrijving van de stichtingskosten en gelet op het feit dat [appellant] ook niet voorafgaand met [geïntimeerden] heeft besproken wat volgens haar onder de stichtingskosten zou moeten vallen, is het hof met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerden] in ieder geval niet hebben hoeven begrijpen dat hieronder ook de door mr. Berendsen Advocaten in rekening gebrachte advocaatkosten zouden vallen. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerden] hebben moeten begrijpen dat deze kosten moeten worden opgevat als advieskosten, die zijn gemaakt ten behoeve van het oprichten, dan wel stichten van de appartementsrechten. Het bezwaar van [geïntimeerden] tegen het door [appellant] in de stichtingskosten opgenomen bedrag van € 42.646,60 aan advocaatkosten is daarmee gegrond.
waarbij de stichtingskosten omvatten: alle (pro rato) kosten verband houdende met de realisatie van de afzonderlijke rechten van erfpacht,moet worden begrepen, zal eveneens moeten worden bepaald aan de hand van het in overweging 4.9 weergegeven Haviltex-criterium. Het hof acht hierbij van belang dat in het algemeen spraakgebruik stichtingskosten wordt gebruikt als een verzamelnaam van de totale som aan kosten die betaald moeten worden voor het oprichten, oftewel het stichten van een woning of ander bouwproject. Over het algemeen vallen hieronder in ieder geval de kosten van aankoop van de bouwkavel, kosten voor tekenen en ontwerp, advieskosten, bouwkosten, leges, rentekosten, onvoorziene posten en meerwerk. Tussen partijen is niet in geschil dat naast de bouwkosten ook de rente en de kosten voor tekeningen en de architect onder de stichtingskosten vallen. Partijen verschillen van mening over de vraag of onder advieskosten de door mr. Berendsen Advocaten in rekening gebrachte advocaatkosten moeten worden begrepen. In het onderhavige geval zijn de stichtingskosten nader omschreven in een aan de overeenkomst gehecht overzicht, weergegeven onder 3.4. In dit overzicht is geen nadere omschrijving gegeven van wat volgens [appellant] als opsteller van het contract allemaal onder de stichtingskosten zou moeten vallen. Het overzicht is slechts een algemene weergave van de verwachte bouwkosten. Gelet op deze beperkte omschrijving van de stichtingskosten en gelet op het feit dat [appellant] ook niet voorafgaand met [geïntimeerden] heeft besproken wat volgens haar onder de stichtingskosten zou moeten vallen, is het hof met de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerden] in ieder geval niet hebben hoeven begrijpen dat hieronder ook de door mr. Berendsen Advocaten in rekening gebrachte advocaatkosten zouden vallen. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerden] hebben moeten begrijpen dat deze kosten moeten worden opgevat als advieskosten, die zijn gemaakt ten behoeve van het oprichten, dan wel stichten van de appartementsrechten. Het bezwaar van [geïntimeerden] tegen het door [appellant] in de stichtingskosten opgenomen bedrag van € 42.646,60 aan advocaatkosten is daarmee gegrond.
Deskundige
4.29
[appellant] heeft de overige bezwaren door [geïntimeerden] tegen de “rekening en verantwoording” van [appellant] weliswaar betwist, maar [geïntimeerden] hebben in de stukken en op de zitting bij het hof voldoende onderbouwd dat van hen een nadere onderbouwing niet kan worden verwacht, omdat zij afhankelijk zijn van informatie (zoals urenstaten, facturen en betaalbewijzen) die van [appellant] , dan wel uit de projectadministratie moet komen die niet volledig aan hen is getoond of overgelegd. Het hof vindt het voor de beslissing nodig om– zoals het hof reeds aan partijen op de zitting heeft voorgehouden – over gaan tot het benoemen van één register-accountant als deskundige. Het hof heeft het voornemen aan de te benoemen deskundige in elk geval te vragen om de projectadministratie van [appellant] op juistheid te controleren aan de hand van bewijsstukken.
Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdig te nemen akte zelf vragen aan de deskundige voor te stellen en om zich uit te laten over de door het hof voorgenomen vraagstelling, over de persoon, hoedanigheid en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt. Het hof heeft het voornemen om de kosten van het voorschot van de deskundige ten laste van beide partijen, [appellant] en [geïntimeerden] ieder voor de helft te brengen. Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen persoon en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof.
4.3
Het hof merkt nog op dat het er in de kern om gaat dat partijen op grond van de ontwikkelovereenkomst met elkaar moeten afrekenen, waarbij [geïntimeerden] het vermoeden hebben dat zij onvoldoende “winst” uit het project hebben ontvangen. Mede gelet op de kosten die het vervolg van de procedure meebrengt, daaronder begrepen de kosten van de deskundige, geeft het hof partijen in overweging om alsnog te trachten de zaak door middel van een minnelijke regeling af te doen.
Geen schadevergoeding
4.31
Voor zover [geïntimeerden] in eerste aanleg nog hebben aangevoerd dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de ontwikkelovereenkomst, doordat het ontwikkel- en verkooptraject langer heeft geduurd dan was verwacht en [geïntimeerden] hierdoor schade hebben geleden omdat dit hen aanzienlijke bedragen aan (extra) rente heeft gekost, is het hof van oordeel dat [geïntimeerden] hun standpunt onvoldoende hebben onderbouwd. [appellant] heeft gemotiveerd aangevoerd dat een deel van de vertraging door ten laste van [geïntimeerden] gelegde beslagen is veroorzaakt. [appellant] heeft daarnaast betwist dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen in het verkooptraject. Het had hier op de weg van [geïntimeerden] gelegen om hun standpunten nader te onderbouwen. Dit hebben zij niet, dan wel onvoldoende gedaan. Het hof gaat aan dit standpunt voorbij.
4.32
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de
roldatum van 3 september 2024voor het nemen van een akte door beide partijen gelijktijdig als bedoeld in 4.29 van dit arrest;
roldatum van 3 september 2024voor het nemen van een akte door beide partijen gelijktijdig als bedoeld in 4.29 van dit arrest;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E. Loesberg en C.B.M. Scholten van Aschat en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 augustus 2024
.