ECLI:NL:GHAMS:2024:2357

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-000166-24

datum uitspraak: 29 augustus 2024

TEGENSPRAAK (art. 279 Sv)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 23 januari 2024 in de strafzaak onder parketnummer 13-266221-23 tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1994,

adres: [adres 1].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 15 augustus 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

De verdachte heeft hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1.
hij op of omstreeks 10 oktober 2023 te Amsterdam, althans in Nederland met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, een medewerker van de [winkel] (vestiging: [adres 2]) heeft bewogen tot de afgifte van enig goed, te weten een geldbedrag, door zich voor te doen als rechtmatige eigenaar van het speelgoed van de [winkel] terwijl verdachte deze niet had betaald en vervolgens het speelgoed zonder bon aan te bieden aan de medewerker van de [winkel], teneinde het speelgoed te retourneren en/of te willen ruilen tegen enig geldbedrag;

2.
hij op of omstreeks 11 oktober 2023 te Amsterdam, althans in Nederland, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en/of een valse hoedanigheid en/of door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, door een medewerker van de [winkel] (vestiging [adres 2]) te bewegen tot de afgifte van enig goed, te weten een geldbedrag, zich heeft voorgedaan als rechtmatige eigenaar van het speelgoed van de [winkel] terwijl verdachte deze niet had betaald en vervolgens het speelgoed zonder bon aan te bieden aan de medewerker van de [winkel], teneinde het speelgoed te retourneren en/of te willen ruilen tegen enig geldbedrag, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof komt tot:

- een andere beslissing ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde;

- een andere bewezenverklaring ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde; en

- een andere strafoplegging

dan de politierechter.

Vrijspraak ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde

De verdachte heeft op 10 oktober 2023 buiten het zicht van de (kassa)medewerkers van [winkel] goederen uit een mand in de winkel gepakt en is daarmee vervolgens naar de kassa gelopen, waar hij tegen de kassamedewerker heeft gezegd dat hij de goederen wilde ruilen. Hierop heeft de medewerker van [winkel] de goederen ingenomen en het verkoopbedrag aan de verdachte uitbetaald.

Valse hoedanigheid

Voor een bewezenverklaring van oplichting in de zin van artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is vereist dat de verdachte het oogmerk had zich en/of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door een oplichtingsmiddel aan te wenden. Een van die oplichtingsmiddelen kan het aannemen van een valse hoedanigheid zijn. Het aannemen van een valse hoedanigheid behelst in de kern dat het handelen van de verdachte ertoe kan leiden dat bij een ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven wordt geroepen met betrekking tot de ‘persoon’ van de verdachte, waarbij die onjuiste voorstelling van zaken in het leven wordt geroepen teneinde daarvan misbruik te maken. Vastgesteld kan worden dat de verdachte zich in strijd met de waarheid heeft voorgedaan als de rechtmatige eigenaar van de goederen door deze goederen bij de kassa aan te bieden, terwijl hij deze goederen nooit heeft gekocht, en daarbij te vermelden dat hij deze goederen wenste te ruilen. Deze enkele vaststelling is op zichzelf onvoldoende om een valse hoedanigheid in de zin van de tenlastegelegde oplichting op te leveren, nu daarvoor een bijkomende omstandigheid is vereist.

Een valse hoedanigheid zoals bedoeld in artikel 326 Sr kan worden aangenomen indien misbruik wordt gemaakt van een in het maatschappelijk verkeer geldend patroon. Daarbij wordt onder meer gedoeld op de algemeen aanvaarde gebruiken in de betreffende branche of sector in het maatschappelijk verkeer. In het geval op een bedrieglijke wijze gebruik is gemaakt van dit verwachtingspatroon, is sprake van het aannemen van een valse hoedanigheid.

In geval van het retourneren van een goed bij een winkel alwaar het goed is gekocht, is het gebruikelijk dat de koper van dit goed met een betalingsbewijs of anderszins aantoont dat hij de rechtmatige eigenaar van het goed is en dit goed bij desbetreffende winkel heeft gekocht. Uit het dossier kan niet worden opgemaakt dat de verdachte daartoe handelingen heeft verricht en vaststaat dat hij geen bon of ander betalingsbewijs heeft getoond. Niet kan worden vastgesteld waarom [winkel] desondanks is overgegaan tot uitkering van een geldbedrag anders dan dat de verdachte ‘aandrong’ op het ruilen van de goederen. Waaruit dit aandringen bestond en onder welke omstandigheden dit heeft plaatsgevonden, is onduidelijk gebleven en daarmee eveneens of dit heeft kunnen bijdragen aan het in het leven roepen van een onjuiste voorstelling van zaken. Gelet op deze stand van zaken in combinatie met de summiere informatie in het dossier hieromtrent, kan niet worden gesproken van een valse hoedanigheid zoals bedoeld in artikel 326 Sr. Van een bijkomende omstandigheid is immers niet gebleken.

Valse naam, listige kunstgrepen en samenweefsel van verdichtsels

Nu evenmin is gebleken dat de verdachte het oogmerk had zichzelf te bevoordelen door het aannemen van een valse naam, door listige kunstgrepen dan wel door een samenweefsel van verdichtsels, is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 is tenlastegelegd, zodat hij hiervan moet worden vrijgesproken.

Bewijsoverweging ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde

De raadsman heeft primair gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde, nu de verdachte geen van de oplichtingsmiddelen zoals genoemd in artikel 326 Sr heeft aangewend. De verdachte heeft te weinig gezegd om te kunnen stellen dat sprake is van een valse hoedanigheid. Subsidiair had [winkel] een eventuele onjuiste voorstelling van zaken moeten doorzien.

Het hof overweegt als volgt.

De verdachte heeft op 11 oktober 2023 telefonisch contact opgenomen met [winkel] en maakte in dat gesprek kenbaar dat hij speelgoed wilde ruilen. Hij vertelde de winkelmanager daarbij dat haar collega het ruilen had goedgekeurd. Nadat de winkelmanager de verdachte had gezegd dat ruilen van speelgoed zonder bon niet mogelijk was, begon de verdachte te schreeuwen en zei hij dat hij toch zou komen. Later op de dag is de verdachte naar [winkel] gegaan en heeft hij geprobeerd speelgoed, dat hij bij binnenkomst had gepakt, te retourneren.

Gelet op de voorgaande omstandigheden heeft de verdachte zich niet enkel voorgedaan als rechtmatige eigenaar van de goederen en ze ter retournering bij [winkel] aangeboden, maar daarbij eerst telefonisch contact opgenomen met [winkel] en hierbij gesteld dat hij toestemming van een [winkel]-medewerker had om deze goederen tegen de gangbare regels in – dat wil zeggen: zonder aankoopbewijs – te ruilen. Door zo te handelen heeft de verdachte een valse hoedanigheid aangenomen, namelijk die van een klant die iets gekocht had met toestemming om dat zonder bon te retourneren, en op die manier gepoogd [winkel] op te lichten. Het hof is gelet op deze omstandigheden ook van oordeel dat in dit geval geen sprake was van een situatie waarin de medewerkers van [winkel] gelet op de in het algemeen verkeer vereiste omzichtigheid de onjuiste voorstelling van zaken hadden moeten doorzien. Het hof zal de onder 2 tenlastegelegde poging tot oplichting daarom bewezen verklaren.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

2.
hij op 11 oktober 2023 te Amsterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid, door een medewerker van [winkel] (vestiging [adres 2]) te bewegen tot de afgifte van enig goed, te weten een geldbedrag, zich heeft voorgedaan als rechtmatige eigenaar van het speelgoed van [winkel] terwijl verdachte deze niet had betaald en vervolgens het speelgoed zonder bon aan te bieden aan de medewerker van [winkel], teneinde het speelgoed te willen ruilen tegen enig geldbedrag, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

Hetgeen onder 2 meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 2 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:

poging tot oplichting.

Strafbaarheid van de verdachte

De verdachte is strafbaar, omdat geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde uitsluit.

Oplegging van straf

De politierechter heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder 1 en 2 bewezenverklaarde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 40 uren, waarvan 20 uren voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Daaraan zijn bijzondere voorwaarden gekoppeld.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en 2 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

De raadsman heeft verzocht geen straf of maatregel op te leggen en toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 9a Sr (rechterlijk pardon).

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een poging tot oplichting. De verdachte heeft zich voorgedaan als rechtmatige eigenaar van speelgoed van [winkel] en dit bij [winkel] aangeboden teneinde het speelgoed te ruilen tegen geld. Het handelen van de verdachte was puur gericht op geldelijk gewin, zonder stil te staan bij mogelijke financiële schade en overlast voor [winkel].

Het hof acht een rechterlijk pardon niet passend, gelet op de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan, onder meer dat de verdachte voorafgaand aan het pogen te ruilen van speelgoed [winkel] heeft gebeld en tijdens dit telefoongesprek verbaal agressief is geweest. Het hof acht, alles afwegende, een taakstraf van na te melden duur passend en geboden. Het hof ziet, anders dan de politierechter en de advocaat-generaal, thans geen aanleiding meer om daarbij bijzondere voorwaarden op te leggen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 9, 22c, 22d, 45 en 326 van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
20 (twintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
10 (tien) dagen hechtenis.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. I.A. Groenendijk, mr. A.M. Koolen - Zwijnenburg en mr. B.E. Dijkers, in tegenwoordigheid van mr. S. den Hartog, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 29 augustus 2024.