Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team 1
zaaknummer: 200.319.707/01
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juli 2024
inzake
CYGNE B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat: mr. R.J. van Galen te Amsterdam,
tegen
COFCO COÖPERATIEF U.A.,
gevestigd te Amsterdam
en
COFCO INTERNATIONAL LIMITED,
gevestigd te George Town, Kaaimaneilanden,
gedaagden,
advocaat: mr. M.A. Leijten te Amsterdam,
Partijen worden hierna Cygne en Cofco c.s. genoemd.
1.Het verloop van het geding
Cygne heeft bij dagvaarding van 15 augustus 2022 vernietiging gevorderd van een arbitraal vonnis van de International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce (hierna: het scheidsgerecht) van 11 mei 2022 met zaaknummer ICC Case number 22570/FS, gewezen tussen Cygne als gedaagde en Cofco c.s. als eiseressen (hierna: het bestreden arbitrale vonnis).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- conclusie van antwoord van Cofco c.s. d.d. 7 februari 2023, met producties;
- conclusie van repliek van Cygne d.d. 18 april 2023;
- conclusie van dupliek van Cofco c.s. d.d. 27 juni 2023.
Ter zitting van 22 april 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Verschenen zijn partijen, Cygne vertegenwoordigd door haar advocaten mr. Van Galen en mr. S. Hellendall, advocaat te Amsterdam. Cofco c.s. is verschenen bij [A] , [B] en [C] , bijgestaan door mr. Leijten, mr. M.A. Wielinga Carvajal en mr. M.C.G. Massart, allen advocaat te Amsterdam. De advocaten hebben de stellingen van partijen toegelicht aan de hand van schriftelijke notities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Cygne heeft geconcludeerd dat het hof:
- het bestreden arbitrale vonnis gedeeltelijk, dan wel geheel zal vernietigen,
- met afwijzing van de vorderingen van Cofco c.s. en
- veroordeling van Cofco c.s. tot betaling van US$ 25 miljoen, vermeerderd met rente en
- veroordeling van Cofco c.s. tot betaling van de door Cygne gemaakte kosten van arbitrage, vermeerderd met rente en
- (voorwaardelijk) het scheidsgerecht in staat te stellen de gronden voor vernietiging ongedaan te maken en
- hoofdelijke veroordeling van Cofco c.s. in de kosten van het geding.
Cofco c.s. heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Cygne in de kosten van het geding met nakosten en rente.
Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde bewijsstukken, staan de volgende feiten vast. Het hof zal bij zijn beoordeling deze feiten tot uitgangspunt nemen.
2.1
Op 14 oktober 2014 (door partijen aangeduid als: ‘
de 2014-transactie’) is 51% van de aandelen in Nidera Capital BV (de moedermaatschappij van Nidera) overgedragen aan Cofco c.s., onderdeel van de Cofco-groep, een Chinese staatsonderneming. Deze transactie is vastgelegd in de overeenkomst d.d. 28 februari 2014 genaamd ‘
SSSA’, nadien gewijzigd door een aanvullende overeenkomst, de ‘
SA’. De koopsom was ruim US$ 938 miljoen, waarbij Cofco c.s. aanvullend US$ 350 miljoen op aandelen stortte. Er zijn vele aanvullende voorwaarden overeengekomen.
de 2014-transactie’) is 51% van de aandelen in Nidera Capital BV (de moedermaatschappij van Nidera) overgedragen aan Cofco c.s., onderdeel van de Cofco-groep, een Chinese staatsonderneming. Deze transactie is vastgelegd in de overeenkomst d.d. 28 februari 2014 genaamd ‘
SSSA’, nadien gewijzigd door een aanvullende overeenkomst, de ‘
SA’. De koopsom was ruim US$ 938 miljoen, waarbij Cofco c.s. aanvullend US$ 350 miljoen op aandelen stortte. Er zijn vele aanvullende voorwaarden overeengekomen.
2.2
Begin 2016 is een omvangrijke fraude rond biodiesel ontdekt op het hoofdkantoor van Nidera te Rotterdam, uiteindelijk leidend tot een zwaar verlieslatende liquidatie van de biodiesel-portefeuille. Nadien is een conflict tussen partijen ontstaan met forse claims over en weer. In deze periode traden partijen in onderhandeling over de koop/verkoop van het resterende belang van 49% van de aandelen in Nidera Capital BV aan Cofco c.s. Deze onderhandelingen hebben geleid tot de onder 2.3 genoemde transactie.
2.3
Op 22 augustus 2016 verkocht Cygne de resterende aandelen in Nidera Capital BV aan Cofco c.s. (‘
de 2016-transactie’), op 28 februari 2017 gevolgd door de levering (de ‘
Closing’). Deze overeenkomst kende, naast een schikking ten aanzien van onder 2.2 bedoelde claims, een koopsom van US$ 473,8 miljoen en is vastgelegd in de zogenaamde ‘SPA’ en ‘SA’ (de ‘
Settlement Agreement’). De betalingsverplichting van een deel van de koopsom, US$ 25 miljoen, werd uitgesteld, onder voorwaarden. Voor het overige bevatte de overeenkomst een beding van finale kwijting, ingaande na de ‘Closing’.
de 2016-transactie’), op 28 februari 2017 gevolgd door de levering (de ‘
Closing’). Deze overeenkomst kende, naast een schikking ten aanzien van onder 2.2 bedoelde claims, een koopsom van US$ 473,8 miljoen en is vastgelegd in de zogenaamde ‘SPA’ en ‘SA’ (de ‘
Settlement Agreement’). De betalingsverplichting van een deel van de koopsom, US$ 25 miljoen, werd uitgesteld, onder voorwaarden. Voor het overige bevatte de overeenkomst een beding van finale kwijting, ingaande na de ‘Closing’.
2.4
Tussen sluiting en voltooiing van de 2016-overeenkomsten (zie 2.3) ontdekte Cofco c.s. eind 2016 dat er eerder in Nidera’s vestiging in Brazilië een ‘
accounting issue’ was ontdekt, waarnaar PwC in opdracht van o.m. Cofco c.s. onderzoek heeft verricht. Volgens Cofco c.s. had Cygne haar wetenschap omtrent dit ‘
issue’ voor haar verborgen gehouden (de ‘Verhulling’), om welke reden zij haar medewerking aan de levering conform SPA/SA opschortte.
accounting issue’ was ontdekt, waarnaar PwC in opdracht van o.m. Cofco c.s. onderzoek heeft verricht. Volgens Cofco c.s. had Cygne haar wetenschap omtrent dit ‘
issue’ voor haar verborgen gehouden (de ‘Verhulling’), om welke reden zij haar medewerking aan de levering conform SPA/SA opschortte.
2.5
Cofco c.s. startte daarop een spoedarbitrage teneinde de volledige koopsom (zie 2.3) in depot (‘
escrow’) te mogen storten. De arbiter stond dit bij beslissing d.d. 14 februari 2017 toe voor een bedrag van US$ 187,5 miljoen. Dit is door Cofco c.s. aldus uitgevoerd; het restant van de koopsom (US$ 286,3 miljoen) is aan Cygne betaald. De resterende aandelen zijn aan Cofco c.s. geleverd. De ‘
Closing’ van SPA en SA vond daarmee plaats op 28 februari 2017.
escrow’) te mogen storten. De arbiter stond dit bij beslissing d.d. 14 februari 2017 toe voor een bedrag van US$ 187,5 miljoen. Dit is door Cofco c.s. aldus uitgevoerd; het restant van de koopsom (US$ 286,3 miljoen) is aan Cygne betaald. De resterende aandelen zijn aan Cofco c.s. geleverd. De ‘
Closing’ van SPA en SA vond daarmee plaats op 28 februari 2017.
2.6
Bij brief d.d. 1 juni 2017 vernietigde Cofco c.s. zowel de SSSA en SA (2014), als de SPA en SA (2016) buitengerechtelijk wegens beweerdelijk bedrog aan de zijde van Cygne.
2.7
Na de ‘
Closing’ verkocht Cofco c.s. een onderdeel van Nidera voor US$ 1,474 miljard.
Closing’ verkocht Cofco c.s. een onderdeel van Nidera voor US$ 1,474 miljard.
2.8
Op 6 februari 2017 is Cofco c.s. een bodemarbitrage bij het scheidsgerecht gestart, waarop Nederlands recht van toepassing is. De arbitrage is nadien gesplitst in twee fasen: de ‘
liability phase’en de ‘
quantum phase’.
liability phase’en de ‘
quantum phase’.
2.9
Na een stukkenwisseling en een 7-daagse mondelinge behandeling wees het scheidsgerecht op 24 februari 2020 vonnis over de aansprakelijkheid (‘
Vonnis-I’). Het scheidsgerecht wees het door Cofco c.s. gestelde bedrog door Cygne voorafgaand aan de 2014-transactie af (omdat de wetenschap van de Country Manager Brazilië (
BC) niet aan Cygne werd toegerekend), maar concludeerde wel tot bedrog door Cygne voorafgaand aan de 2016-transactie (omdat de ‘Verhulling’ toen al wel bekend werd verondersteld bij iemand (
MiMW) wiens kennis het scheidsgerecht aan Cygne toerekende). De vordering tot vernietiging van de 2016-transactie werd echter afgewezen op de grond dat Cofco c.s., wetende van het bedrog, toch op nakoming van de 2016-transactie (de ‘
Closing’) had aangedrongen. Het scheidsgerecht oordeelde tevens dat Cygne wel jegens Cofco c.s. aansprakelijk was op grond van onrechtmatige daad, omdat Cofco c.s. de 2016-transactie niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan, indien de ‘Verhulling’ niet had plaatsgevonden. Omdat het om een onrechtmatige daad gaat vallen de gevolgen daarvan niet onder de in de overeenkomst bedongen finale kwijting, aldus het scheidsgerecht. De hoogte van de schadevergoeding die Cygne aan Cofco c.s. diende te betalen diende te worden vastgesteld in de volgende fase (de ‘
quantum phase’). Tegen dit vonnis (‘
Vonnis-I’) van het scheidsgerecht is geen beroep ingesteld, noch wordt daarvan vernietiging gevorderd.
Vonnis-I’). Het scheidsgerecht wees het door Cofco c.s. gestelde bedrog door Cygne voorafgaand aan de 2014-transactie af (omdat de wetenschap van de Country Manager Brazilië (
BC) niet aan Cygne werd toegerekend), maar concludeerde wel tot bedrog door Cygne voorafgaand aan de 2016-transactie (omdat de ‘Verhulling’ toen al wel bekend werd verondersteld bij iemand (
MiMW) wiens kennis het scheidsgerecht aan Cygne toerekende). De vordering tot vernietiging van de 2016-transactie werd echter afgewezen op de grond dat Cofco c.s., wetende van het bedrog, toch op nakoming van de 2016-transactie (de ‘
Closing’) had aangedrongen. Het scheidsgerecht oordeelde tevens dat Cygne wel jegens Cofco c.s. aansprakelijk was op grond van onrechtmatige daad, omdat Cofco c.s. de 2016-transactie niet op dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan, indien de ‘Verhulling’ niet had plaatsgevonden. Omdat het om een onrechtmatige daad gaat vallen de gevolgen daarvan niet onder de in de overeenkomst bedongen finale kwijting, aldus het scheidsgerecht. De hoogte van de schadevergoeding die Cygne aan Cofco c.s. diende te betalen diende te worden vastgesteld in de volgende fase (de ‘
quantum phase’). Tegen dit vonnis (‘
Vonnis-I’) van het scheidsgerecht is geen beroep ingesteld, noch wordt daarvan vernietiging gevorderd.
2.1
Cofco c.s. becijferde vervolgens haar schade op US$ 677,4 miljoen, inclusief rente en verlaagde dit nadien tot US$ 647,2 miljoen. De berekening van de schade baseerde zij op een herberekening van de waardeberekening van Nidera, zoals die in 2015 (eenzijdig) in haar opdracht door Morgan Stanley was gemaakt. Deze herberekening was gebaseerd op een scenario waarin de door afboekingen (wegens het ontdekte ‘Brazilië-schandaal’) veroorzaakte liquiditeitsnood bij Nidera tot een forse waardedaling van de aandelen Nidera zou hebben geleid.
2.11
Cygne bestreed het causaal verband en wees op het finale kwijtingskarakter van de 2016-transactie, die Cofco c.s. (welbewust van de fraude) met het doorzetten van de ‘
Closing’ was aangegaan. Ook wees Cygne het scheidsgerecht op het voor Cofco c.s. zeer lucratief gebleken karakter van de 2016-transactie (zie 2.7), waaruit blijkt dat de ‘
deal drivers’ aan de zijde van Cofco c.s. zodanig groot waren dat een theoretisch lagere koopsom niet waarschijnlijk was. Cygne vorderde (als tegenvordering in de arbitrale procedure) vrijgave van het in depot bepaalde deel van de koopsom (US$ 187,5 miljoen, zie 2.5) en betaling van het opgeschorte deel van de koopsom (US$ 25 miljoen, zie 2.3). Ook wees Cygne het scheidsgerecht op het door Cofco c.s. opgemaakte interne waarderingsrapport (van eind 2016) waarin de gevolgen van de Brazilië-fraude op US$ 25 miljoen en de totale waarde van Nidera op ruim 2 miljard US$ werden geschat, als gevolg waarvan de aandelen in de transactie-2016 bijna US$ 700 miljoen waard zouden zijn geweest.
Closing’ was aangegaan. Ook wees Cygne het scheidsgerecht op het voor Cofco c.s. zeer lucratief gebleken karakter van de 2016-transactie (zie 2.7), waaruit blijkt dat de ‘
deal drivers’ aan de zijde van Cofco c.s. zodanig groot waren dat een theoretisch lagere koopsom niet waarschijnlijk was. Cygne vorderde (als tegenvordering in de arbitrale procedure) vrijgave van het in depot bepaalde deel van de koopsom (US$ 187,5 miljoen, zie 2.5) en betaling van het opgeschorte deel van de koopsom (US$ 25 miljoen, zie 2.3). Ook wees Cygne het scheidsgerecht op het door Cofco c.s. opgemaakte interne waarderingsrapport (van eind 2016) waarin de gevolgen van de Brazilië-fraude op US$ 25 miljoen en de totale waarde van Nidera op ruim 2 miljard US$ werden geschat, als gevolg waarvan de aandelen in de transactie-2016 bijna US$ 700 miljoen waard zouden zijn geweest.
2.12
Op 11 mei 2022 wees het scheidsgerecht vonnis in de ‘
quantum phase’ (‘
Vonnis-II’). Het scheidsgerecht verwerpt de berekeningswijze van Cofco c.s. en stelt dat bij het totstandkomen van de prijsafspraak 2015 van een ‘objectieve’ prijsvorming geen sprake is geweest, maar van een onderhandelingsresultaat, voornamlijk als gevolg van de respectieve ‘
deal drivers’ van beide partijen. Dit karakter (een onderhandelingsresultaat, geen berekening) is ook tot uitdrukking gekomen in het bij de transactie ontbreken van garanties ten aanzien van de waarde(ring). Het scheidsgerecht oordeelt voorts dat in het theoretisch/hypothetisch scenario naar zijn oordeel het onderhandelingsresultaat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, zou zijn uitgekomen op een koopsom van US$ 350 miljoen (in plaats van de in 2016 overeengekomen koopsom van US$ 473,8 miljoen). Het verschil van US$ 123,8 miljoen dient te worden toegerekend aan de door Cygne gepleegde onrechtmatige daad, aldus het scheidsgerecht. Onder aftrek van het opgeschorte deel van de koopsom (US$ 25 miljoen, zie 2.3) werd Cygne veroordeeld om aan Cofco c.s. te betalen het verschil ten bedrage van US$ 98,8 miljoen, vermeerderd met rente (over US$ 123,8 miljoen) en de kosten van de arbitrageprocedure.
quantum phase’ (‘
Vonnis-II’). Het scheidsgerecht verwerpt de berekeningswijze van Cofco c.s. en stelt dat bij het totstandkomen van de prijsafspraak 2015 van een ‘objectieve’ prijsvorming geen sprake is geweest, maar van een onderhandelingsresultaat, voornamlijk als gevolg van de respectieve ‘
deal drivers’ van beide partijen. Dit karakter (een onderhandelingsresultaat, geen berekening) is ook tot uitdrukking gekomen in het bij de transactie ontbreken van garanties ten aanzien van de waarde(ring). Het scheidsgerecht oordeelt voorts dat in het theoretisch/hypothetisch scenario naar zijn oordeel het onderhandelingsresultaat, alle omstandigheden in aanmerking genomen, zou zijn uitgekomen op een koopsom van US$ 350 miljoen (in plaats van de in 2016 overeengekomen koopsom van US$ 473,8 miljoen). Het verschil van US$ 123,8 miljoen dient te worden toegerekend aan de door Cygne gepleegde onrechtmatige daad, aldus het scheidsgerecht. Onder aftrek van het opgeschorte deel van de koopsom (US$ 25 miljoen, zie 2.3) werd Cygne veroordeeld om aan Cofco c.s. te betalen het verschil ten bedrage van US$ 98,8 miljoen, vermeerderd met rente (over US$ 123,8 miljoen) en de kosten van de arbitrageprocedure.
3.Beoordeling
3.1
Cygne vordert op grond van in de dagvaarding opgenomen gronden vernietiging van het bestreden arbitrale vonnis (‘
Vonnis-II’) met een beroep op het bepaalde in artikel 1065, lid 1, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Meer specifiek voert zij daartoe de volgende gronden aan:
Vonnis-II’) met een beroep op het bepaalde in artikel 1065, lid 1, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Meer specifiek voert zij daartoe de volgende gronden aan:
a. schending van de opdracht (genoemd artikel, lid 1, aanhef en sub c);
b. het ontbreken van een motivering (idem, sub d);
c. schending van het beginsel van hoor en wederhoor (idem, sub e).
Cofco c.s. bestrijdt dat deze gronden aanwezig zijn.
Het hof zal deze gronden en de daarvoor door Cygne gestelde feitelijke grondslagen hierna achtereenvolgens bespreken, inclusief het daartegen door Cofco c.s. gevoerde verweer en beoordelen of één van de gestelde gronden slaagt.
Het hof komt dan tot de conclusie dat de gronden falen en dat de vorderingen van Cygne dienen te worden afgewezen. Het navolgende is daartoe redengevend.
Artikel 1065, 1, sub c Rv: beweerdelijke schending van de opdracht
3.2
De stelling van Cygne is op dit onderdeel in hoofdzaak dat het scheidsgerecht buiten de opdracht is getreden door zelfstandig een hypothetisch scenario op te stellen. Dat scenario, zo blijkt uit het bestreden vonnis, is gebaseerd op de premisse dat beide partijen zodanige ‘deal drivers’ hadden dat er, alle (gestelde) omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, naar alle waarschijnlijkheid een onderhandelingsresultaat met een andere, lagere prijs tot stand zou zijn gekomen als de ‘Verhulling’ niet zou hebben plaatsgevonden. Deze veronderstelling van het scheidsgerecht is, anders dan Cygne lijkt te betogen, niet gebaseerd op niet door partijen gestelde feiten. Cygne heeft geen specifieke stelling of motivering aangewezen waarbij het scheidsgerecht is uitgegaan van niet door één van partijen gestelde feiten. Het enkele feit dat het scheidsgerecht in algemene zin een ander scenario heeft verondersteld is daartoe niet voldoende.
3.3
Het standpunt van Cygne is veeleer gebaseerd op de veronderstelling dat het het scheidsgerecht niet vrij zou hebben gestaan om, na verwerping van de berekeningswijze en de daarop gebaseerde schadeberekening door Cofco c.s., met een eigen berekening van de schade te komen. Deze veronderstelling miskent dat het juist de taak van de rechter is om, indien hij tot het oordeel komt dat de gestelde schade naar aard of omvang niet bewezen is, te beoordelen welk lager schadebedrag wel toewijsbaar is. De rechter mag daarbij op grond van het hier van toepassing zijnde artikel 6:97 van het Burgerlijk Wetboek de schade ook schattenderwijs vaststellen, zoals het scheidsgerecht blijkens het vonnis ook heeft gedaan. Het scheidsgerecht heeft, op basis van de over en weer gestelde feiten, met het oog op zijn taak om de hypothetische uitkomst van de onderhandelingen (en daarmee de schade) te schatten, een ander ‘scenario’ aangenomen. Het scheidsgerecht komt bij die schatting een grote mate van vrijheid toe. Dat het scheidsgerecht tot een schatting is overgegaan behoorde tot zijn taak, nadat het primair gevorderde schadebedrag, onverminderd de vaststaande onrechtmatige daad, ongegrond was bevonden. Deze taak (om de schade schattenderwijs vast te stellen op basis van een door het scheidsgerecht aannemelijk geoordeeld alternatief scenario) vloeide daarmee rechtstreeks uit de opdracht voort. De andersluidende stellingen van Cygne missen daarom zowel feitelijke als juridische grondslag.
3.4
Onder #105 van de dagvaarding heeft Cygne voorts gesteld dat Cofco c.s. geen subsidiaire stellingen heeft aangevoerd ter onderbouwing van een hogere dan de (primair) door Cofco c.s. gestelde ‘vervangende’ (hypothetische) koopprijs. Deze stelling van Cygne komt er op neer, zo begrijpt het hof, dat Cofco c.s. ‘alles of niets’ zou hebben gevorderd ten aanzien van de hoogte van de hypothetische koopsom die Cofco c.s. bereid zou zijn geweest te betalen. Een dergelijke beperking valt echter in de gedingstukken niet te lezen, althans deze beperking is door Cygne onvoldoende feitelijk onderbouwd, gelet op het navolgende. Cygne miskent daarmee namelijk dat Cofco c.s. in de arbitrageprocedure aan het scheidsgerecht expliciet heeft verzocht om, als haar primair gestelde schadebedrag niet toewijsbaar zou blijken te zijn, het schadebedrag toe te wijzen ten bedrage van “
any such amount as the Tribunal deems appropriate”. De aangehaalde andersluidende stelling van Cygne waarmee zij haar conclusie wil onderbouwen, mist daarmee feitelijke grondslag. Voor zover Cygne zou hebben betoogd dat Cofco c.s. geen feitelijke grondslag onder haar subsidiaire vordering zou hebben aangevoerd, heeft te gelden dat daartoe ook geen noodzaak bestaat in het geval als het onderhavige waar de subsidiaire vordering neerkomt op het mindere van het primair gevorderde en dus niet van een geheel andere aard is. In zo’n geval kan het scheidsgerecht op basis van de over en weer gestelde feiten die het wel bewezen oordeelt ook het mindere aan schadevergoeding toewijzen, zoals het scheidsgerecht in dit geval ook heeft gedaan.
any such amount as the Tribunal deems appropriate”. De aangehaalde andersluidende stelling van Cygne waarmee zij haar conclusie wil onderbouwen, mist daarmee feitelijke grondslag. Voor zover Cygne zou hebben betoogd dat Cofco c.s. geen feitelijke grondslag onder haar subsidiaire vordering zou hebben aangevoerd, heeft te gelden dat daartoe ook geen noodzaak bestaat in het geval als het onderhavige waar de subsidiaire vordering neerkomt op het mindere van het primair gevorderde en dus niet van een geheel andere aard is. In zo’n geval kan het scheidsgerecht op basis van de over en weer gestelde feiten die het wel bewezen oordeelt ook het mindere aan schadevergoeding toewijzen, zoals het scheidsgerecht in dit geval ook heeft gedaan.
3.5
Partijen zijn het eens over de door het hof toe te passen toetsingsgrondslag van het criterium dat het scheidsgerecht buiten de opdracht is getreden, namelijk een terughoudende toetsing, waarbij slechts in geval van een ernstige schending van de opdracht plaats is voor vernietiging. Vorenstaande overwegingen en vaststellingen door het hof leiden tot de conclusie dat van enige schending van de opdracht in het geheel geen sprake is geweest, waarmee de eerste door Cygne gestelde grondslag voor vernietiging, namelijk het buiten de opdracht treden door het scheidsgerecht (artikel 1065, lid 1, sub c Rv), niet is komen vast te staan. Door Cygne zijn geen andere feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, zelfstandig de gestelde grondslag kunnen dragen. Deze grondslag faalt daarom.
Artikel 1065, lid 1, sub d Rv: beweerdelijk ontbreken van een motivering
3.6
Deze tweede grondslag bestaat volgens Cygne in hoofdzaak uit het ontbreken van een steekhoudende motivering in het bestreden vonnis ten aanzien van het door het scheidsgerecht als grondslag voor de hoogte van de schadevergoeding gehanteerde hypothetische scenario. Uit hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de taak van het scheidsgerecht om de schade te schatten vloeit reeds voort dat de vrijheid van het scheidsgerecht bij die schatting groot is, hetwelk zich ook uitstrekt tot de daartoe door het scheidsgerecht gebezigde motivering. Ook hier past daarmee een terughoudende toets door het hof bij een op een tekortschietende motivering gebaseerde vordering tot vernietiging. De hierna niet concreet besproken klachten van Cygne over de door het scheidsgerecht gebezigde motivering zijn in dat licht van ondergeschikte aard en kunnen, ook indien feitelijk juist, niet van voldoende gewicht geacht worden om de vordering tot vernietiging te kunnen dragen. Dat lot treft daarmee ook de stelling van Cygne dat het scheidsgerecht ten onrechte niets heeft overwogen over het door haar gevoerde ‘belastingverweer’, dat door het hof niet als een ‘fundamenteel verweer’ wordt beoordeeld, waarop het scheidsgerecht had behoren te beslissen. Dat het scheidsgerecht bij de renteveroordeling geen rekening heeft gehouden met de nog niet betaalde US$ 25 miljoen treft eenzelfde lot.
3.7
Door Cygne zijn geen door het scheidsgerecht in zijn motivering gebruikte feiten en omstandigheden aangewezen die op zichzelf niet zouden zijn gebaseerd op de door partijen over en weer gestelde feiten. Ten onrechte spreekt Cygne daarom in haar processtukken bij het hof over een door het scheidsgerecht ‘verzonnen’ scenario. Die term impliceert immers dat het gehanteerde scenario het resultaat is van door het scheidsgerecht verzonnen feiten, dan wel feiten die niet door één van partijen zouden zijn gesteld (of blijken uit de inhoud van als zodanig onbestreden bewijsstukken). Dat dit het geval zou zijn blijkt ook niet uit het bestreden vonnis. Integendeel, het scheidsgerecht heeft bij zijn keuze voor het door hem gebruikte hypothetisch scenario kennelijk grote betekenis toegekend aan de door beide partijen over en weer gestelde ‘
deal drivers’, die volgens het scheidsgerecht kennelijk zodanig zwaarwegend waren dat de te verwachten uitkomst van onderhandelingen, ook bij tijdige wetenschap van hetgeen verhuld was gebleven, nog steeds een onderhandelingsresultaat tot verkoop, maar dan met een lagere verkoopprijs, zou zijn geweest. Daarmee heeft het scheidsgerecht nauwe aansluiting gezocht bij de door partijen gestelde feiten. Dat de motivering waarom de uitkomst van die hypothetische onderhandelingen op een koopsom van US$ 350 miljoen is bepaald en niet op willekeurig enig ander (al dan niet nabijgelegen) bedrag ligt in de taak van het scheidsgerecht om de schade te schatten besloten. Gelet op de meest vergaande stellingen van partijen (Cygne: schade is nihil, Cofco c.s.: schade is ruim US$ 600 miljoen) is een schatting die neerkomt op een ‘korting’ op de koopprijs van bijna US$ 124 miljoen ook niet buiten de bandbreedte die door de vorderingen over en weer wordt bepaald. Als hiervoor reeds is overwogen komt het scheidsgerecht daarbij een ruime vrijheid toe. Daarbij speelt meer in het bijzonder nog een ‘verruimende’ rol het tussen partijen vaststaande feit dat de in 2016 overeengekomen prijs niet het rekenkundig resultaat van enige concrete berekeningswijze is geweest, maar juist een onderhandelingsresultaat waarin vele factoren (‘
deal drivers’) over en weer een rol hebben gespeeld. Juist gelet op die veelheid aan prijsbepalende factoren was het de taak van het scheidsgerecht om in te schatten wat in 2016 het waarschijnlijke prijseffect was geweest van de wetenschap dat bij de waardebepaling, en dus de prijsbepaling, rekening moest worden gehouden met de gevolgen van een omvangrijke boekhoudfraude, waarvan echter de omvang toen nog niet vaststond. Dat Cofco c.s. eind 2016/begin 2017 de omvang van de te treffen boekhoudkundige voorziening op US$ 25 miljoen heeft geschat, zoals door Cygne ook in de arbitrageprocedure naar voren is gebracht, is daarbij alleen al niet beslissend omdat de prijs al in augustus 2016 (dus ruim voordien) was vastgesteld, derhalve op een tijdstip waarop nog onvoldoende inzicht bestond over de exacte omvang van het boekhoudschandaal en de daaraan toe te schrijven waardedaling. Het scheidsgerecht was bij zijn schatting van de schade om die reden dan ook niet gehouden om tot een zo exact mogelijk van deze en andere wel tot cijfers herleidbare onderdelen over te gaan. Het kenmerk van een schatting is immers dat het geen ‘exacte’ berekening is.
deal drivers’, die volgens het scheidsgerecht kennelijk zodanig zwaarwegend waren dat de te verwachten uitkomst van onderhandelingen, ook bij tijdige wetenschap van hetgeen verhuld was gebleven, nog steeds een onderhandelingsresultaat tot verkoop, maar dan met een lagere verkoopprijs, zou zijn geweest. Daarmee heeft het scheidsgerecht nauwe aansluiting gezocht bij de door partijen gestelde feiten. Dat de motivering waarom de uitkomst van die hypothetische onderhandelingen op een koopsom van US$ 350 miljoen is bepaald en niet op willekeurig enig ander (al dan niet nabijgelegen) bedrag ligt in de taak van het scheidsgerecht om de schade te schatten besloten. Gelet op de meest vergaande stellingen van partijen (Cygne: schade is nihil, Cofco c.s.: schade is ruim US$ 600 miljoen) is een schatting die neerkomt op een ‘korting’ op de koopprijs van bijna US$ 124 miljoen ook niet buiten de bandbreedte die door de vorderingen over en weer wordt bepaald. Als hiervoor reeds is overwogen komt het scheidsgerecht daarbij een ruime vrijheid toe. Daarbij speelt meer in het bijzonder nog een ‘verruimende’ rol het tussen partijen vaststaande feit dat de in 2016 overeengekomen prijs niet het rekenkundig resultaat van enige concrete berekeningswijze is geweest, maar juist een onderhandelingsresultaat waarin vele factoren (‘
deal drivers’) over en weer een rol hebben gespeeld. Juist gelet op die veelheid aan prijsbepalende factoren was het de taak van het scheidsgerecht om in te schatten wat in 2016 het waarschijnlijke prijseffect was geweest van de wetenschap dat bij de waardebepaling, en dus de prijsbepaling, rekening moest worden gehouden met de gevolgen van een omvangrijke boekhoudfraude, waarvan echter de omvang toen nog niet vaststond. Dat Cofco c.s. eind 2016/begin 2017 de omvang van de te treffen boekhoudkundige voorziening op US$ 25 miljoen heeft geschat, zoals door Cygne ook in de arbitrageprocedure naar voren is gebracht, is daarbij alleen al niet beslissend omdat de prijs al in augustus 2016 (dus ruim voordien) was vastgesteld, derhalve op een tijdstip waarop nog onvoldoende inzicht bestond over de exacte omvang van het boekhoudschandaal en de daaraan toe te schrijven waardedaling. Het scheidsgerecht was bij zijn schatting van de schade om die reden dan ook niet gehouden om tot een zo exact mogelijk van deze en andere wel tot cijfers herleidbare onderdelen over te gaan. Het kenmerk van een schatting is immers dat het geen ‘exacte’ berekening is.
3.8
In het licht van de stellingen over en weer, die volgens het scheidsgerecht diametraal tegenover elkaar stonden, én op grond van het bij de gesloten ‘
deal’ (de 2016-transactie) ontbreken van een tussen partijen overeengekomen waarderingsmethode, kon het scheidsgerecht niet anders dan op de gekozen wijze invulling geven aan zijn onmiskenbare taak om de schade te schatten. Het scheidsgerecht heeft expliciet onderkend en gemotiveerd dat dit een lastige taak was, maar aan de uitvoering van die taak kon het niet ontkomen. Afwijzing van de vordering omdat de schade niet vast te stellen was, dan wel lastig in te schatten zou zijn (hetwelk voortvloeit uit de redenering van Cygne) zou in strijd zijn met de op het scheidsgerecht rustende taak de schade te schatten (vergelijk in dit verband: HR 07-09-2018, ECLI:NL:HR:2018:1435 en HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1910).
deal’ (de 2016-transactie) ontbreken van een tussen partijen overeengekomen waarderingsmethode, kon het scheidsgerecht niet anders dan op de gekozen wijze invulling geven aan zijn onmiskenbare taak om de schade te schatten. Het scheidsgerecht heeft expliciet onderkend en gemotiveerd dat dit een lastige taak was, maar aan de uitvoering van die taak kon het niet ontkomen. Afwijzing van de vordering omdat de schade niet vast te stellen was, dan wel lastig in te schatten zou zijn (hetwelk voortvloeit uit de redenering van Cygne) zou in strijd zijn met de op het scheidsgerecht rustende taak de schade te schatten (vergelijk in dit verband: HR 07-09-2018, ECLI:NL:HR:2018:1435 en HR 06-12-2019, ECLI:NL:HR:2019:1910).
3.9
Het scheidsgerecht heeft, blijkens het bestreden vonnis, bij de uiteindelijke schatting, gelet op alle omstandigheden van dit geval, gebruik gemaakt van wat het heeft genoemd ‘
a broad brush’ (r.o. 388). Het scheidsgerecht heeft daarbij ook expliciet verwezen naar de onzekere factoren bestaande uit ten tijde van de ‘
deal’ reeds bestaande en toen nog toekomstige claims (zie 2.2), waarvoor de bereikte overeenstemming immers ook een definitieve oplossing beoogde te zijn. Waar Cygne heeft betoogd dat het scheidsgerecht bij de vaststelling van de schade ten onrechte die ‘
broad brush’ zou hebben gebruikt vindt dat standpunt geen grondslag in het recht.
a broad brush’ (r.o. 388). Het scheidsgerecht heeft daarbij ook expliciet verwezen naar de onzekere factoren bestaande uit ten tijde van de ‘
deal’ reeds bestaande en toen nog toekomstige claims (zie 2.2), waarvoor de bereikte overeenstemming immers ook een definitieve oplossing beoogde te zijn. Waar Cygne heeft betoogd dat het scheidsgerecht bij de vaststelling van de schade ten onrechte die ‘
broad brush’ zou hebben gebruikt vindt dat standpunt geen grondslag in het recht.
3.1
Uitgaande van het terechte gebruik (bij gebrek aan een beter instrument, dit ter beoordeling door het scheidsgerecht) van deze ‘
broad brush’ kan van de uitkomst daarvan en de daaronder gelegde motivering niet die (rekenkundige) precisie worden verlangd die Cygne kennelijk voorstaat. Het ontbreken bij de vaststelling van de hypothetische prijs van een exact op de cijfers gerichte motivering vloeit zowel voort uit de vrijheid van het scheidsgerecht om de schade te schatten, als uit de bijzondere omstandigheden van dit geval waarin er over en weer vele, de prijs beïnvloedende, ‘
deal drivers’ waren, terwijl daarnaast de effecten van de boekhoudfraude nog onvoldoende helder waren. Onder die omstandigheden voldoet de door het scheidsgerecht gehanteerde motivering aan de op hem ter zake rustende verplichtingen. Het door Cygne gestelde ‘ontbreken van een steekhoudende motivering’ is daarmee niet komen vast te staan, waarmee ook deze tweede grondslag voor de gevorderde vernietiging ongegrond wordt bevonden. Door Cygne zijn immers geen andere dan de hiervoor beoordeelde gronden gesteld die, indien vaststaand, zelfstandig een zodanig ernstig tekortschietende motivering zouden opleveren dat zij tot een toewijzing van het gevorderde zouden kunnen leiden. Daarom faalt ook deze grondslag.
broad brush’ kan van de uitkomst daarvan en de daaronder gelegde motivering niet die (rekenkundige) precisie worden verlangd die Cygne kennelijk voorstaat. Het ontbreken bij de vaststelling van de hypothetische prijs van een exact op de cijfers gerichte motivering vloeit zowel voort uit de vrijheid van het scheidsgerecht om de schade te schatten, als uit de bijzondere omstandigheden van dit geval waarin er over en weer vele, de prijs beïnvloedende, ‘
deal drivers’ waren, terwijl daarnaast de effecten van de boekhoudfraude nog onvoldoende helder waren. Onder die omstandigheden voldoet de door het scheidsgerecht gehanteerde motivering aan de op hem ter zake rustende verplichtingen. Het door Cygne gestelde ‘ontbreken van een steekhoudende motivering’ is daarmee niet komen vast te staan, waarmee ook deze tweede grondslag voor de gevorderde vernietiging ongegrond wordt bevonden. Door Cygne zijn immers geen andere dan de hiervoor beoordeelde gronden gesteld die, indien vaststaand, zelfstandig een zodanig ernstig tekortschietende motivering zouden opleveren dat zij tot een toewijzing van het gevorderde zouden kunnen leiden. Daarom faalt ook deze grondslag.
Artikel 1065, lid 1, sub e Rv.: beweerdelijke schending van het beginsel van hoor en wederhoor
3.11
Deze laatste grondslag onder de vorderingen van Cygne dient door het hof ‘vol’, dat wil zeggen zonder de bij de andere gronden voorgeschreven terughoudendheid, te worden getoetst. De kern van de klacht van Cygne op dit punt hangt samen met het gebruik door het scheidsgerecht van een door het scheidsgerecht bij de schatting van de schade gebruikt alternatief hypothetisch scenario. Hiervoor is reeds geoordeeld dat het scheidsgerecht daartoe niet slechts bevoegd, maar – bij afwijzing van de door partijen aan het scheidsgerecht voorgehouden eigen hypothetische scenario’s – zelfs gehouden was, mits niet gebaseerd op ‘verzonnen’ feiten en omstandigheden, maar gebaseerd op door (één van) partijen gestelde feiten en omstandigheden, alsmede op feiten van algemene bekendheid. Cygne stelt dat het scheidsgerecht gehouden zou zijn om de voorlopige uitkomst van zijn interne beraadslaging (namelijk het door het scheidsgerecht aannemelijk geoordeelde hypothetisch scenario) eerst voor becommentariëring voor te leggen aan partijen, bij gebreke waarvan het hierop gebaseerde eindoordeel vernietiging verdient wegens schending van hoor en wederhoor. Dit betoog faalt. Deze (veronder)stelling van Cygne is niet gebaseerd op de wet of het recht: partijen zijn in de arbitrale procedure over en weer ruim voldoende in de gelegenheid gesteld en geweest om op alle feitelijke stellingen van de wederpartij te reageren. Het scheidsgerecht heeft vervolgens een selectie gemaakt, hetgeen zijn taak was, en op die selectie is de uiteindelijke schatting gebaseerd. Bij de uitvoering van de op hem rustende taak (vaststelling van de schade bij over en weer weersproken feiten en omstandigheden) hoeft het scheidsgerecht dat zich beperkt tot de door partijen gestelde feiten niet de uitkomst van haar beoordeling eerst voor te leggen aan partijen alvorens een definitief oordeel omtrent de schade te geven. Voor zover het standpunt van Cygne op het bestaan van een zodanige verplichting is gebaseerd vindt het geen steun in wet of recht.
3.12
Niet is gesteld of gebleken dat het oordeel van het scheidsgerecht is gebaseerd op feiten, omstandigheden, dan wel rechten of plichten die geen onderdeel van het partijdebat zijn geweest, zodat van een ‘verrassingsbeslissing’ geen sprake is geweest. Dat Cygne meent dat zij op onderdelen van de door het scheidsgerecht gebruikte motivering nog had mogen reageren (#160 van de dagvaarding) miskent dat Cygne die gelegenheid eerder al wel heeft gehad, maar kennelijk niet of onvoldoende verduidelijkend heeft benut. Dat het scheidsgerecht die gelegenheid vervolgens niet opnieuw heeft geboden levert echter geen schending van hoor en wederhoor op.
3.13
Al hetgeen Cygne voorts heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is geweest van schending van hoor en wederhoor, berust op een waardering (of gebrek daaraan) van de door het scheidsgerecht gebezigde motivering. Vanzelfsprekend is daarop kritiek mogelijk of mogelijk zelfs gegrond, maar door Cygne zijn in aanvulling op het vorenstaande onvoldoende zwaarwichtige feiten en omstandigheden gesteld om de conclusie van schending van hoor en wederhoor te kunnen dragen. Ook deze grondslag voor de gevorderde vernietiging is dus niet komen vast te staan.
Conclusie
3.14
De gronden falen. De vordering tot vernietiging wordt afgewezen. De op vernietiging gebaseerde overige vorderingen van Cygne volgen dat lot.
3.15
Cygne zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding. Aangezien zulks niet is gevorderd zal het hof de kostenveroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
4.Beslissing
Het hof:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Cygne in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Cofco c.s. begroot op € 11.379,00 aan verschotten en € 18.651,00 voor salaris en op € 178,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 92,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.T. van der Meer, G.C. Boot en M.C. Bosch en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2024.