Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.329.390/01
zaaknummer rechtbank: C/13/723252 / FA RK 22-6003
beschikking van de meervoudige kamer van 23 januari 2024 in de zaak van
[de vrouw],
wonende te [plaats A] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A.E. Muller te Haarlem,
en
[de man] ,
wonende te [plaats B] , gemeente [gemeente] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. M.J.S. Linssen te Waardenburg.
Als belanghebbende is aangemerkt:
- de minderjarige [minderjarige] (hierna: [minderjarige] ).
1.Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 7 april 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2.Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 6 juli 2023 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking.
2.2
De man heeft op 15 september 2023 een verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
De vrouw heeft op 3 november 2023 een verweerschrift op het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een bericht van de zijde van vrouw van 26 juli 2023 met bijlage (prod. 7);
- een bericht van de zijde van de man van 21 november 2023 met bijlagen (prod. 8 t/m 12);
- een bericht van de zijde van de vrouw van 23 november 2023;
- een bericht van de zijde van de man van 23 november 2023 met bijlagen (prod. 13 en 14);
- een bericht van de zijde van de vrouw van 5 december 2023 met bijlage (prod. 24).
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 8 december 2023 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Beide advocaten hebben pleitnotities overgelegd.
3.De feiten
3.1
Partijen hebben tot begin 2009 een relatie met elkaar gehad.
3.2
Partijen zijn de ouders van:
- [minderjarige] , geboren [in] 2008 te [plaats A] .
3.3.
De man heeft [minderjarige] erkend. De vrouw is belast met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] .
3.4
Bij beschikking van 4 november 2009 heeft de rechtbank bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] (hierna ook: kinderalimentatie) € 250,- per maand aan de vrouw zal voldoen met ingang van 23 juli 2009.
Ingevolge de wettelijke indexering bedraagt deze alimentatie met ingang van 1 januari 2023 € 322,05 per maand.
4.De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is op verzoek van de man – met wijziging van voornoemde beschikking van 4 november 2009 – de door hem te betalen kinderalimentatie bepaald op € 167,- per maand met ingang van 7 april 2023.
De rechtbank heeft dit beslist op het verzoek van de man de kinderalimentatie te bepalen op € 43,- per maand met ingang van 28 september 2022.
4.2
De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en te bepalen dat de man een bedrag van € 366,- per maand aan kinderalimentatie aan haar dient te betalen, met ingang van 7 april 2023, dan wel het inleidende verzoek van de man alsnog af te wijzen, zodat de beschikking van 4 november 2009 van de rechtbank Amsterdam in stand blijft.
4.3
De man verzoekt in het principaal hoger beroep de bestreden beschikking te bekrachtigen.
In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, voor zover het hof de behoefte van [minderjarige] opnieuw zal vaststellen, verzoekt de man – met vernietiging van de bestreden beschikking – te bepalen dat hij een kinderalimentatie dient te voldoen van € 64,- per maand.
4.4
De vrouw verzoekt het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van de man af te wijzen.
4.5
Het hof zal de grieven in principaal en het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gezamenlijk beoordelen.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
5.De motivering van de beslissing
5.1
Het hof stelt voorop dat de vrouw in eerste aanleg geen zelfstandig verzoek tot verhoging van de kinderalimentatie heeft gedaan. Op grond van artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan zij dat niet voor het eerst in hoger beroep doen, zodat zij niet kan worden ontvangen in haar hoger beroep voor zover zij verzoekt een bedrag vast te stellen dat hoger is dan het bedrag dat de man verschuldigd zou zijn als de beschikking van 4 november 2009 nog zou gelden (per 1 januari 2023 € 322,05 per maand).
5.2
Ingevolge artikel 1:401 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
5.3
Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van gewijzigde omstandigheden, zoals bedoeld in voornoemd wetsartikel, zodat het hof zal overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van de verzoeken in hoger beroep.
Ingangsdatum
5.4
De door rechtbank vastgestelde ingangsdatum van 7 april 2023 is niet in geschil, zodat het hof deze datum als uitgangspunt neemt.
Hoogte behoefte [minderjarige]
5.5
Tussen partijen is de hoogte van de behoefte van [minderjarige] in geschil. De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de behoefte van [minderjarige] in 2023 € 322,- per maand bedraagt. Haar behoefte dient opnieuw te worden vastgesteld, omdat sprake is van een inkomensstijging van beide ouders ten opzichte van het laatste volledige jaar dat partijen als gezin samenleefden (2008). De man meent dat de rechtbank destijds terecht de behoefte van [minderjarige] op € 250,- per maand heeft bepaald. Mocht het hof echter van oordeel zijn dat haar behoefte opnieuw moet worden vastgesteld, dan dient uitgegaan te worden van een lager inkomen dan de vrouw voorstaat.
5.6
Het hof overweegt als volgt. Bij de bepaling van de behoefte van het kind wordt in beginsel uitgegaan van het netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van de samenleving, inclusief het kindgebonden budget waarop ten tijde van de samenleving aanspraak werd gemaakt, en wordt op basis daarvan de behoefte ingevolge de NIBUD-tabellen vastgesteld. Uit het Rapport Alimentatienormen volgt echter de aanbeveling dat in het geval het inkomen van een ouder stijgt en die stijging leidt tot een hoger inkomen dan het (gezins)inkomen tijdens de samenleving, deze stijging in beginsel invloed behoort uit te oefenen op de vaststelling van de behoefte van de kinderen. In dat geval is dat hogere inkomen van die ouder de maatstaf voor de bepaling van de kosten van de kinderen.
5.7
Tussen partijen is niet in geschil dat het inkomen van beide ouders is gestegen. Ter discussie staat de vraag bij wiens inkomen moet worden aangesloten voor het bepalen van de behoefte van [minderjarige] . De vrouw verwijst naar de bestreden beschikking, waarin is gerekend met een gemiddeld inkomen van de man van € 46.816,- bruto per jaar en stelt dat dit inkomen als uitgangspunt moet worden genomen. De man betwist dit en stelt dat gekeken moet worden naar zijn huidige inkomen en niet naar het inkomen dat hij al sinds 2018 niet meer heeft genoten.
5.8
Het hof overweegt als volgt. Anders dan de vrouw betoogt, zal het hof voor het berekenen van de behoefte van [minderjarige] uitgaan van het inkomen dat daadwerkelijk wordt genoten door de ouders en niet van gemiddelden. Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de vrouw op dit moment een hoger inkomen heeft dan de man, zodat het hof bij haar inkomen zal aansluiten voor de behoefte van [minderjarige] . Het hof gaat voorbij aan de stelling van de vrouw dat de man in het verleden een aanzienlijk hoger inkomen heeft gehad en dat [minderjarige] daarvan alsnog moet kunnen profiteren. De man heeft dit (hogere) inkomen nu niet en niet gebleken is dat [minderjarige] in het verleden van dat hogere inkomen van de man heeft geprofiteerd en haar behoefte daarop heeft aangepast. Wel heeft [minderjarige] in de afgelopen jaren kunnen profiteren van de inkomensstijging aan de zijde van de vrouw, bij wie zij immers tot voor kort woonde. De stelling van de vrouw dat de man meer inkomen moet kunnen genereren dan hij nu doet, zal het hof bespreken in het kader van de beoordeling van zijn draagkracht.
5.9
De vrouw heeft salarisspecificaties van de maanden augustus t/m oktober 2023 overgelegd waaruit blijkt dat zij op dit moment 32 uur per week in loondienst werkt in de functie van hoofd office tegen een salaris van € 2.544,- bruto per maand, te verminderen met de pensioenpremie van € 137,- per maand en te vermeerderen met 8% vakantiegeld.
Daarnaast heeft zij een eigen onderneming, de eenmanszaak Wannabeastar, waarmee zij -naar eigen zeggen- een gemiddelde winst uit onderneming genereert van € 5.000,- tot € 6.000,- bruto per jaar. Hoewel recente stukken ontbreken en de man de hoogte van de winst betwist, ziet het hof op basis van de oudere belastingaangiftes van de vrouw aanleiding om uit te gaan van een gemiddelde winst uit onderneming van € 5.500,- bruto per jaar. Nu de vrouw heeft gesteld dat zij voor de zelfstandigenaftrek in aanmerking komt, zal het hof daarmee rekening houden, net als met de MKB-winstvrijstelling, de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW.
Uitgaande voor voormelde gegevens berekent het hof het netto besteedbaar inkomen van de vrouw op € 2.719,- per maand, te vermeerderen met een kindgebonden budget van € 443,- per maand.
Op basis van de behoeftetabel 2023 komt dan het eigen aandeel van de ouders in de kosten van [minderjarige] op € 416,- per maand.
5.1
De vrouw stelt dat het eigen aandeel van de ouders in de kosten van [minderjarige] moet worden verhoogd met de extra reiskosten van [minderjarige] als gevolg van haar verblijf bij het gezin van de zus van de vrouw te [plaats] . [minderjarige] reist dagelijks met het openbaar vervoer naar haar school in [plaats A] , waardoor de vrouw zich geconfronteerd ziet met extra OV-kosten ter hoogte van gemiddeld € 240,- per maand. De man betwist de extra kosten en stelt dat nu [minderjarige] niet meer thuis verblijft, de vrouw niet langer de verblijfskosten van [minderjarige] heeft, zodat de reiskosten niet behoefteverhogend zijn.
5.11
Het hof overweegt als volgt. Het volgens de NIBUD-tabellen berekende eigen aandeel van de ouders in de kosten van een kind (de behoefte) bepaalt globaal het totale budget dat de ouders voor dat kind besteden. Daarbij geldt de ervaringsregel dat de ouders keuzes maken hoe zij dat budget besteden, afhankelijk van hun welstand en persoonlijke voorkeuren. Hogere uitgaven voor bijvoorbeeld kleding of ontspanning worden gecompenseerd door lagere uitgaven op een of meer andere posten. In het rapport Alimentatienormen wordt de aanbeveling gedaan om alleen het eigen aandeel te verhogen als sprake is van:
I. bijzondere en noodzakelijke kosten die zo hoog zijn dat zij
II. niet door besparingen op andere kosten kunnen worden gecompenseerd.
De vrouw heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht dat de situatie tussen haar en [minderjarige] ertoe heeft geleid dat [minderjarige] tijdelijk elders verblijft. Hulpverlening is ingezet, maar heeft nog niet tot verbetering geleid. Voor het hof is duidelijk dat dit een moeilijke beslissing voor de vrouw is geweest en dat zij nog steeds veel verdriet heeft van de situatie. Om ervoor te zorgen dat [minderjarige] geen afscheid hoeft te nemen van haar school en sociale omgeving, reist zij met het openbaar vervoer tussen [plaats] en [plaats A] . De vrouw heeft facturen in het geding gebracht, waaruit blijkt wat de maandelijkse kosten zijn geweest in de periode van juni tot en met september 2023, de facturen variëren van € 121,88 tot € 244,14. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw aangegeven dat zij recent de factuur heeft ontvangen van de periode oktober en dat deze € 330,- bedraagt. Gelet op de hiervoor becijferde behoefte van [minderjarige] , acht het hof voldoende aannemelijk dat deze OV-kosten niet zijn te compenseren met een besparing op andere kosten voor [minderjarige] . Anders dan de man betoogt, levert het verblijf van [minderjarige] bij de zus van de vrouw geen kostenbesparing op, omdat de vrouw kosten van [minderjarige] betaalt en daarnaast een vergoeding aan haar zus voldoet voor de verblijfskosten van [minderjarige] , zoals blijkt uit de door haar overgelegde bankafschriften. Dit zou anders zijn in het geval de zus van de vrouw aanspraak kan maken op een pleegzorgvergoeding. Daarvan is het hof echter niet gebleken. Het hof is dan ook van oordeel dat de OV-kosten van [minderjarige] moeten worden aangemerkt als bijzondere kosten zoals deze zijn bedoeld in het Rapport Alimentatienormen. Het hof gaat daarbij uit van een gemiddeld bedrag van € 240,- per maand. Weliswaar gebruikt [minderjarige] haar OV-kaart niet alleen om naar haar school te reizen, zoals blijkt uit de overgelegde factuurspecificaties van de zomervakantieperiode, maar daar staat tegenover dat een NS-trajectkaart [plaats] – [plaats A] Centraal op dit moment € 244,- per maand kost, waarna [minderjarige] nog moet reizen naar de plaats van bestemming.
Vanwege deze bijzondere kosten wordt het hiervoor vastgestelde eigen aandeel van de ouders in de kosten van [minderjarige] verhoogd tot een bedrag van € 656,- per maand.
Draagkracht
5.12
Bij het bepalen van het eigen aandeel van de man in de kosten van [minderjarige] dient de draagkracht van beide ouders in de beoordeling te worden betrokken.
5.13
Tussen partijen is in geschil van welk inkomen van de man moet worden uitgegaan bij de berekening van zijn draagkracht. De rechtbank is in de bestreden beslissing uitgegaan van zijn gemiddelde inkomen in de jaren 2017 tot en met 2019 ter hoogte van € 46.816,33 bruto per jaar. De man stelt dat de rechtbank van een te hoog inkomen is uitgegaan. Dit inkomen heeft hij al sinds 2018 niet meer genoten. Hij meent dat moet worden uitgegaan van het gemiddelde resultaat over de afgelopen drie jaar (2020-2022) van € 19.682,- bruto per jaar. Het resultaat voor 2023 zal volgens een prognose berekening van zijn boekhouder ongeveer € 20.877,- bruto bedragen. Herstel van zijn inkomen tot het voor corona gerealiseerd resultaat, is tot op heden niet haalbaar gebleken, aldus de man. De vrouw stelt zich op het standpunt dat aan de zijde van de man sprake is van verwijtbaar inkomensverlies dat voor herstel vatbaar is, zodat de rechtbank terecht is uitgegaan van een verdiencapaciteit gelijk aan het gemiddelde inkomen van de man over de jaren 2017 tot en met 2019.
5.14
Het hof overweegt als volgt. Bij de bepaling van de draagkracht van de man dient niet alleen in aanmerking te worden genomen het inkomen dat hij feitelijk verdient, maar ook wat hij redelijkerwijs zou kunnen verdienen. Net als de rechtbank is het hof op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep van oordeel dat aan de man een hogere verdiencapaciteit kan worden toegerekend dan het inkomen dat hij nu genereert met zijn interieurarchitectenbureau. De omzet die hij tot 2020 met zijn onderneming behaalde, is in de afgelopen jaren aanzienlijk gedaald. De man wijt dit aan de coronacrisis en aan het feit dat de overeenkomst van opdracht op basis waarvan hij als [functie] werkte aan de [X] in 2019 is geëindigd. Het hof begrijpt dat de pandemie de nodige impact heeft gehad op de onderneming van de man. Echter uit de toelichting die de man ter zitting in hoger beroep heeft gegeven, blijkt dat hij zelf ervoor heeft gekozen zijn werk voor de [X] niet voort te zetten. Het moge zo zijn dat zijn functie anders werd ingericht en hij zich daartoe niet in staat achtte, maar dat doet niet af aan de onderhoudsverplichting die hij jegens [minderjarige] heeft. Naar het oordeel van het hof had deze verplichting hem ervan moeten weerhouden om - nog voordat hij vervangend werk/inkomen had gevonden – niet langer werkzaamheden te willen verrichten voor [X] . Hoewel de man stelt dat hij in de afgelopen periode de nodige inspanningen heeft verricht om op zijn oude inkomensniveau terug te komen, is het hof daarvan niet gebleken. Zo heeft hij niet met stukken onderbouwd bij welke uitzendbureaus hij staat ingeschreven en op welke vacatures hij heeft gesolliciteerd. Het vergroten van zijn netwerk en het zich anders (als tekenaar) profileren heeft tot nu toe geen extra inkomen opgeleverd. Naar het oordeel van het hof mag van de man verwacht worden dat hij zich tot het uiterste inspant om aan zijn onderhoudsverplichting jegens [minderjarige] te kunnen voldoen. Zo nodig door lager betaald werk in loondienst aan te nemen of door zich te laten omscholen, zoals de vrouw heeft gedaan op het moment dat bleek dat zij met haar onderneming niet langer in haar eigen levensonderhoud en dat van [minderjarige] kon voorzien. Gezien de leeftijd van de man en zijn ruime werkervaring kan hem naar het oordeel van het hof verdiencapaciteit worden toegedicht. Van arbeidsbelemmerende omstandigheden aan de zijde van de man is het hof niet gebleken. Anderzijds zal het hof, anders dan de rechtbank, voor de hoogte van zijn verdiencapaciteit niet aansluiten bij het gemiddelde inkomen van de man over de jaren 2017 – 2019. Het hof acht dit niet realistisch. Een inkomen gelijk aan het inkomen dat de vrouw op dit moment genereert, te weten € 36.826,- bruto per jaar, acht het hof echter wel haalbaar.
Voor de beoordeling van de draagkracht van de man gaat het hof dan ook uit van een fictieve winst uit onderneming van € 36.826,- bruto per jaar
5.15
Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht het netto besteedbaar inkomen (hierna: NBI) tot uitgangspunt. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn. Uitgaande van een winst uit onderneming van € 36.826,- bruto, de zelfstandigenaftrek van € 5.030,- en de MKB Winstvrijstelling van € 4.451,-, de algemene heffingskorting, de arbeidskorting en de inkomensafhankelijke bijdrage ZVW berekent het hof het NBI van de man op € 2.754,- per maand.
5.16
De draagkracht wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% [NBI - (0,3 NBI + € 1.175,-)], omdat het een netto besteedbaar inkomen betreft dat hoger is dan € 1.930,- per maand. Deze benadering houdt in dat aan de zijde van de man het draagkrachtloos inkomen wordt vastgesteld op 30% van het netto besteedbaar inkomen ter zake van forfaitaire woonlasten vermeerderd met een bedrag van € 1.175,- aan overige lasten en dat van het bedrag, dat van het netto besteedbaar inkomen resteert na aftrek van dit draagkrachtloos inkomen, 70% beschikbaar is voor kinderalimentatie. Op grond van voornoemde draagkrachtformule berekent het hof de draagkracht van de man op 70% x [2.754 – (0,3 x 2.754 + 1.175)] = € 527,- per maand.
5.17
Voor wat betreft de draagkracht van de vrouw gaat het hof uit van een NBI van € 2.719,- netto per maand.
In het kader van haar draagkracht houdt het hof geen rekening met het kindgebonden budget en de alleenstaande ouderkop, omdat de vrouw ter zitting in hoger beroep gemotiveerd heeft gesteld dat zij daarvoor niet meer in aanmerking komt, aangezien zij samenwoont met haar partner.
Op grond van voornoemde draagkrachtformule berekent het hof de draagkracht van de vrouw op 70% x [2.719 – (0,3 x 2.719 + 1.175)] = € 510,- per maand.
Draagkrachtvergelijking
5.18
De gezamenlijke draagkracht van partijen bedraagt € 1.037,- per maand. Dit bedrag overschrijdt de behoefte van [minderjarige] van € 656,- per maand en daarom is er aanleiding om een draagkrachtvergelijking te maken. De verdeling van de kosten van [minderjarige] over partijen wordt berekend volgens de formule: ieders draagkracht gedeeld door de totale draagkracht vermenigvuldigd met de behoefte, oftewel:
het eigen aandeel van de man bedraagt: 527 : 1.037 x 656 = € 333,- per maand;
het eigen aandeel van de vrouw bedraagt: 510 : 1.037 x 656 = € 323,- per maand.
Vermindering met de zorgkorting
5.19
De kosten van de omgang worden in aanmerking genomen als een percentage van de tabelbehoefte (zonder bijzondere kosten), de zorgkorting. Het percentage van de zorgkorting is afhankelijk van de frequentie van de omgang. Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat [minderjarige] eenmaal per twee weken van zaterdag tot en met zondag bij de man verblijft. Nu sprake is van een omgangsregeling van gemiddeld één dag per week, zal het hof een percentage van 15% in aanmerking nemen, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 62,- (15% van € 416,-).
5.2
Gelet op het eigen aandeel van de man in de kosten van [minderjarige] en de zorgkorting die in mindering strekt op de door hem te betalen kinderalimentatie, is het hof van oordeel dat de man met ingang van 7 april 2023 aan de vrouw een kinderalimentatie voor [minderjarige] dient te betalen van € 271,- per maand.
5.21
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en beslissen als volgt.
5.22
Het hof heeft berekeningen van de behoefte en de draagkracht van de partijen gemaakt. Een gewaarmerkt exemplaar van deze berekeningen is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
6.De beslissing
Het hof:
in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 7 april 2023, en opnieuw rechtdoende:
wijzigt de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 4 november 2009 en bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 7 april 2023 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] € 271,- per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.C. Schenkeveld, mr. C.E. Buitendijk en mr. J.M. van Baardewijk, in tegenwoordigheid van mr. J.E. Betlem als griffier en is op 23 januari 2024 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.