ECLI:NL:GHAMS:2024:1927

Uitspraak

beschikking

___________________________________________________________________

GERECHTSHOF AMSTERDAM

ONDERNEMINGSKAMER

zaaknummer: 200.311.259/01 OK

beschikking van de Ondernemingskamer van 11 juli 2024

inzake

VFA CLEAN AIR SOLUTIONS B.V.,

gevestigd te Etten-Leur,

VERZOEKSTER,

advocaat:
mr. M.H.G. Plieger, kantoorhoudende te Nieuwegein,

t e g e n

ENVINITY-VFA B.V.,

gevestigd te Schiedam,

VERWEERSTER,

e n t e g e n

1.GREENVIRONMENTAL INDUSTRIES B.V.,

gevestigd te Huisduinen,

2.
[belanghebbende 2],

wonende te [plaats] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. B.J. Mekkelholt, kantoorhoudende te Den Helder,

e n t e g e n

3.ENVINITY GROUP B.V.,

gevestigd te Den Helder,

4.
[belanghebbende 4],

wonende te [plaats] ,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat:
mr. B.J. Mekkelholt, kantoorhoudende te Den Helder.

Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

verzoekster als Clean Air;
verweerster als En-VFA;
belanghebbende sub 1 als Greenvironmental;
belanghebbende sub 2 als [belanghebbende 2] ;
belanghebbende sub 3 als Envig;
belanghebbende sub 4 als [belanghebbende 4] ;
belanghebbenden gezamenlijk als Greenvironmental c.s.

1.Het verloop van het geding

1.1

Voor het verloop van het geding in de zaak met zaaknummer 200.311.259/01 OK (eerste fase) verwijst de Ondernemingskamer naar haar twee beschikkingen van 24 november 2022 en haar beschikkingen van 1 februari 2023, 9 juni 2023 en 20 oktober 2023.

1.2

Bij beschikkingen van 24 november 2022 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van En-VFA over de periode vanaf 12 juni 2020 en mr. drs. E.A. Marseille RA benoemd als onderzoeker (hierna: de onderzoeker), bepaald dat de kosten van het onderzoek voor rekening komen van En-VFA en dat Clean Air, die zich daartoe bereid had verklaard, deze kosten zal voorschieten.

1.3

Bij beschikking van 1 februari 2023 heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 18.500 exclusief btw.

1.4

Bij beschikking van 9 juni 2023 heeft de Ondernemingskamer op verzoek van de onderzoeker Envig aangemerkt als met En-VFA nauw verbonden rechtspersoon in de zin van artikel 2:351 lid 2 BW en de onderzoeker gemachtigd tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van Envig, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten verhoogd tot € 24.750 exclusief btw, en bepaald dat Clean Air ook deze kosten zal dienen voor te schieten.

1.5

Op 18 oktober 2023 heeft de onderzoeker het onderzoeksverslag, met negen bijlagen (hierna: het verslag) aan de Ondernemingskamer doen toekomen.

1.6

Het verslag is op 20 oktober 2023 gedeponeerd ter griffie van de Ondernemingskamer. Bij beschikking van diezelfde dag heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het verslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.

1.7

Bij verzoekschrift van 12 december 2023 heeft Clean Air de Ondernemingskamer samengevat verzocht om, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1. vast te stellen dat uit het verslag blijkt van wanbeleid binnen En-VFA ter zake van meer specifiek de in het verzoekschrift onder i., ii., en iii. aangeduide feiten en bevindingen;

2. vast te stellen althans te verstaan dat [belanghebbende 2] respectievelijk Greenvironmental als (middellijk) bestuurder en/of [belanghebbende 4] als feitelijk bestuurder/ leidinggevende voor dat wanbeleid verantwoordelijk is;

3. ex artikel 2:356 BW de volgende voorzieningen te treffen:

- Greenvironmental als bestuurder van En-VFA te ontslaan;

- alle door Greenvironmental gehouden aandelen in En-VFA ten titel van beheer tijdelijk over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder;

4. [belanghebbende 4] , [belanghebbende 2] en/of Greenvironmental, hoofdelijk te veroordelen om de kosten van het onderzoek te vergoeden ad € 29.947,50 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door Clean Air, te weten 9 februari 2023 voor het voorschot van € 22.385 inclusief btw en 6 juli 2023 voor het aanvullende voorschot van € 7.562,50 inclusief btw;

5. het onderzoek uit te breiden tot het vervolg op de 'pilot' annex de 'gemiste'
corporate opportunitiesvan En-VFA en te bepalen dat het nadere onderzoek mede zal omvatten een berekening van het nadeel dat En-VFA heeft geleden door het wanbeleid van Greenvironmental, [belanghebbende 2] , Envig en/of [belanghebbende 4] ;

6. Envig te veroordelen om op straffe van een dwangsom van € 50.000 per dag alle door de onderzoeker gewenste medewerking te verlenen ter uitvoerig van de bij beschikking van 9 juni 2023 verleende machtiging tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van Envig;

7. Envig te veroordelen om de (additionele) kosten van het onderzoek (bij voorschot) te voldoen; althans.

8. zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nuttig en/of nodig acht; en

9. Envig, [belanghebbende 4] , [belanghebbende 2] en/of Greenvironmental hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met nakosten en rente.

1.8

Bij afzonderlijke verweerschriften van 29 februari 2024 hebben Greenvironmental en [belanghebbende 2] respectievelijk Envig en [belanghebbende 4] verzocht de verzoeken van Clean Air af te wijzen. Greenvironmental en [belanghebbende 2] hebben daarbij voorwaardelijk, voor het geval de Ondernemingskamer mocht oordelen dat uit het verslag blijkt van wanbeleid bij En-VFA, ook verzocht Clean Air te schorsen of te ontslaan als bestuurder van En-VFA, zo nodig een onafhankelijke bestuurder te benoemen en alle door Clean Air gehouden aandelen in En-VFA ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder.

1.9

De verzoeken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 21 maart 2024. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht. De onderzoeker, partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

2.Inleiding en feiten

2.1

De Ondernemingskamer verwijst voor de feiten naar hetgeen in haar eerste beschikking van 24 november 2022 is opgenomen en vult dat hierna aan met hetgeen uit de nadien gewisselde stukken en het onderzoeksverslag is gebleken.

2.2

Clean Air, waarvan [A] (hierna: [A] ) indirect enig aandeelhouder en bestuurder is, en Greenvironmental, waarvan [belanghebbende 2] indirect enig aandeelhouder en bestuurder is, hebben in juni 2020 de joint venture En-VFA opgericht om samen luchtfilters te ontwikkelen en te verkopen. Deze samenwerking heeft tot twee projecten geleid, één in Nederland en één in de Verenigde Staten. Deze projecten zijn niet succesvol verlopen en na een pilotperiode beëindigd.

2.3

En-VFA is op 12 juni 2020 opgericht. Greenvironmental en Clean Air houden elk 50% van de aandelen in En-VFA. Zij vormen samen het bestuur van En-VFA en zijn als bestuurders zelfstandig bevoegd En-VFA te vertegenwoordigen.

2.4

[A Holding B.V.] , de persoonlijke vennootschap van [A] , houdt alle aandelen in Clean Air en is haar enige bestuurder. [A Holding B.V.] houdt tevens via Virus Free Air B.V. alle aandelen in VFA Solutions B.V. (hierna: VFA Solutions).

2.5

T.P. Beheer B.V., de persoonlijke vennootschap van [belanghebbende 2] , houdt alle aandelen in Greenvironmental en is haar enige bestuurder. T.P. Beheer B.V. houdt tevens 50% van de aandelen in Envinity Group B.V. (hierna: Envig). De bestuurder en houder van de overige 50% van de aandelen in Envig is [BV van belanghebbende 4] de persoonlijke vennootschap van [belanghebbende 4] . [belanghebbende 4] is geen direct aandeelhouder en/of bestuurder van En-VFA, maar was wel betrokken bij de feitelijke bedrijfsvoering.

2.6

Uit het verslag blijkt dat zowel Envig als VFA Solutions zich ook voor 2020 al bezighielden met de productie van luchtzuiveringsinstallaties. VFA Solutions had een gepatenteerde technologie genaamd Aspra ontwikkeld waarbij gebruik werd gemaakt van TiOx, waarvoor zij met HVR Milieumanagement B.V. (hierna HVR) een samenwerkingsovereenkomst had gesloten. VFA Solutions liet haar luchtfilters produceren in haar vestiging in Schiedam. Envig had een vestiging in Den Helder; zij besteedde veel van de werkzaamheden uit waaronder ook de fabricage van koolstoffilters.

2.7

Partijen hebben begin 2020 besloten te gaan samenwerken in het nieuw op te richten En-VFA voor de ontwikkeling en verkoop van luchtfilters. Daarbij zouden [belanghebbende 2] en [A] (de middellijk) aandeelhouders en bestuurders worden, omdat [belanghebbende 4] wegens eerdere problemen met Rabobank geen formele functie zou kunnen vervullen.

2.8

Specifieke afspraken over de inrichting van de samenwerking hebben partijen niet vastgelegd. Uit een e-mailwisseling van 22 april 2020 blijkt dat de aandeelhouders- en winstverdeling tussen [belanghebbende 2] en [A] 50%/50% zou zijn. [belanghebbende 4] zou voor zijn aandeel aan En-VFA factureren, waarbij in een apart document afspraken zouden worden gemaakt. Verder zou [belanghebbende 4] de gelegenheid krijgen zich op enig moment tegen een symbolisch bedrag in te kopen. De door [A] en [belanghebbende 2] bestede uren zouden kosteloos ten behoeve van En-VFA worden gemaakt. De uren van [belanghebbende 4] zouden gefactureerd worden, maar uitgangspunt was daarbij wel een evenredige verdeling van winst/uitbetaling tussen de drie partners. Naast de samenwerking in En-VFA bleven VFA Solutions en Envig ook zelfstandig bestaan en hielden zij zich ook bezig met de ontwikkeling van luchtfilters.

2.9

En-VFA is in 2020/2021 een tweetal projecten gestart. Het eerste project was een pilotopdracht voor luchtfilters ten behoeve van legale hennepteelt in de Verenigde Staten (ook wel: het cannabisproject). Dit project is tot stand gekomen door tussenkomst van Keep Smiling B.V. (hierna: KS) een onderneming van [B] (hierna: [B] ) en, in de Verenigde Staten, Total Energy Group Inc. (TEG). De eindklant in de Verenigde Staten was Coastal Blooms Nursery LLC (hierna: Coastal Blooms), vertegenwoordigd door [C] . Het tweede project was een opdracht voor Burgers Carrosserie B.V. (hierna: Burgers). Het betrof een proefproject om luchtfilters op de carrosserie van vrachtwagens te bouwen. Voor dit project is door En-VFA voor Burgers een prototype ontwikkeld. Het project Burgers heeft geen inkomsten opgeleverd en aan het project is geen opvolging gegeven.

2.1

VFA Solutions heeft op 4 mei 2020 aan [belanghebbende 4] een offerte gestuurd voor de levering van luchtfilters met Aspra technologie voor het cannabisproject. Op 9 juni 2020 heeft [belanghebbende 4] aan TEG een aanbod gedaan voor de levering van luchtfilters. Op diezelfde dag heeft Envig aan TEG een factuur gestuurd voor de levering van 17 luchtfilters voor een bedrag van in totaal € 293.930. TEG heeft op 11 juni 2020 15 Aspra luchtfilters verkocht aan Coastal Blooms voor circa € 350.000. Op 29 juni 2020 heeft TEG een eerste betaling voor de luchtfilters aan Envig voldaan van € 131.489.

2.11

Tussen partijen is overeengekomen dat [belanghebbende 4] de projectleider zou zijn en dat de administratie van En-VFA aanvankelijk (ook) zou worden gedaan door Clean Air in de persoon van [D] (hierna: [D] ), de partner van [A] . In een e-mail van 5 juli 2020 schrijft [D] aan [belanghebbende 4] dat is afgesproken dat [belanghebbende 4] vanuit En-VFA de projectleider zal zijn en dat er een paar zaken geregeld moeten worden zoals het opstellen van een programma van eisen, het bekijken welke werknemers van VFA Solutions nodig zijn en het afstemmen van een urenbudget voor engineeringwerkzaamheden. Afgesproken werd dat de engineering-uren en werkplaats-uren van medewerkers van VFA Solutions en Envig voor respectievelijk € 65 en € 50 zouden worden doorbelast aan En-VFA.

2.12

Op 20 juli 2020 heeft [E] (hierna: [E] ) van VFA Solutions een programma van eisen opgesteld. Vervolgens is door [belanghebbende 4] met medewerkers van VFA Solutions, waaronder [F] (hierna: [F] ), specialist op het gebied van de Aspra technologie, een werkend prototype gebouwd.

2.13

De aan En-VFA gerichte facturen voor onderdelen voor de luchtfilters waaronder de door HVR geleverde TiOx patronen zijn telkens door [belanghebbende 4] vanaf de bankrekening van Envig betaald.

2.14

Op 29 september 2020 heeft [belanghebbende 2] een bankrekening geopend op naam van En-VFA bij Transferwise.

2.15

Op 12 november 2020 is door [E] bij wijze van voorbeeld één luchtfilter voorzien van elektrische bekabeling. Tussen 12 en 20 november 2020 heeft de assemblage van de luchtfilters plaatsgevonden in Den Helder met door Envig ingeschakelde medewerkers. Op 20 november 2020 zijn de 17 luchtfilters verscheept naar de Verenigde Staten. Diezelfde dag heeft En-VFA een factuur voor € 107.300 aan TEG gestuurd, waarbij op de factuur de bankrekening van Envig is vermeld. TEG heeft de factuur op die bankrekening betaald.

2.16

Op 23 november 2020 heeft VFA Solutions aan En-VFA een factuur gestuurd voor door haar medewerkers bestede uren (€ 35.660), ingekochte materialen (€16.689) en een licentievergoeding voor de Aspra technologie (€ 7.152), in totaal € 59.501 exclusief btw.

2.17

Op 27 november 2020 is tussen VFA Solutions, En-VFA, T.P. Beheer B.V., [BV van belanghebbende 4] Envig en Clean Air een
mutual non-disclosure agreement(NDA) getekend waarin kort gezegd is vastgelegd dat zij onderling informatie zullen uitwisselen en dat die informatie vertrouwelijk is (
Confidential Information). In de NDA is vervolgens opgenomen:
“
Accordingly, nothing in this Agreement will be construed as a representation or inference, that the recipient party will not develop products, or have products developed for it, that, without breach of this Agreement, may compete with the products or systems contemplated by the disclosing party’s Confidential Information.”

2.18

Op 8 december 2020 heeft [belanghebbende 4] het prototype van het luchtfilter (ook wel: het 18e luchtfilter genoemd) opgehaald bij VFA Solutions in Schiedam. Diezelfde dag is op naam van Envig aan TEG de laatste factuur voor de geleverde luchtfilters gestuurd voor een bedrag van € 79.596. De factuur is later op naam van En-VFA gesteld.

2.19

Op 11 december 2020 heeft in Den Helder een overleg plaatsgevonden tussen KS ( [B] ), Envig ( [belanghebbende 2] en [belanghebbende 4] ) en [F] over de mogelijkheid om gezamenlijk, door tussenkomst van een nieuw op te richten vennootschap Envinity Sales B.V., luchtfilters met TiOx technologie aan te bieden op de Amerikaanse markt.

2.2

Op 18 december 2020 is de laatste betaling van TEG op de bankrekening van Envig ontvangen. Op 30 december 2020 heeft Envig aan En-VFA twee facturen gestuurd. Een voor materialen ad in totaal € 46.925 exclusief btw en een factuur voor gewerkte uren ad in totaal € 115.840 exclusief btw, waaronder een bedrag van € 59.865 ter zake van door [belanghebbende 4] bestede tijd.

2.21

Op 11 januari 2021 heeft in Den Helder een tweede overleg plaatsgevonden tussen KS ( [B] ), Envig ( [belanghebbende 2] en [belanghebbende 4] ) en [F] over het nog op te richten Envinity Sales B.V.

2.22

Op 9 februari 2021 zijn 15 luchtfilters in de Verenigde Staten bij Coastal Blooms geïnstalleerd en in werking gesteld.

2.23

In aantekeningen die zijn gemaakt van een overleg op 2 februari 2021 in Den Helder tussen onder anderen [belanghebbende 4] , [belanghebbende 2] , [F] en [B] , is onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

[F] :

Weg bij vfa? Wanneer? 1 maand opzeg termijn. Zo snel mogelijk duidelijkheid geven.

Volgende vergadering beslissing.

3. Bv oprichting

Afwachten USA eerste test. Volgende week (11-02-2021) meer informatie. Opzet BV's

gebeuren snel aan NL kant.

's-Gravenzande zoekt uit hoe tijdrovend een USA LLC's opzetten kost.

4.
Financiele afronding USA project

Facturen als pressiemiddel naar VFA. Nader te bepalen strategie. Model toekomst verliezen wegwerken, nader uit te werken, waar [F] niet benadeeld wordt.

5.
Burgers

Fan moet vervangen worden. In overleg met [G] wanneer nieuwe inbouw ronde.

6.
USA> TEG >Toekomst> UL>

Nieuw ontwerp al 50/60cm lager. Aanzuig aan de zijkant, ipv bovenkant. Lijstje met

opmerkingen/aanpassingen USA, versie 2.0. (…)”

2.24

Op 10 februari 2021 heeft in Den Helder wederom overleg plaatsgevonden tussen KS ( [B] ), Envig ( [belanghebbende 2] en [belanghebbende 4] ) en [F] over het nog op te richten Envinity Sales B.V. waarbij onder meer is gesproken over aandelenverhoudingen en de onderlinge taakverdeling.

2.25

Op 10 februari 2021 heeft [belanghebbende 4] gemeld dat er geluidsklachten waren over 2 van de 15 luchtfilters bij Coastal Blooms. Deze klachten zijn op 16 februari 2021 door TEG verholpen.

2.26

Op 11 februari 2021 heeft KS aan En-VFA een factuur gestuurd voor bemiddelingswerkzaamheden ter zake van het cannabisproject voor een bedrag van € 28.751 exclusief btw. En-VFA heeft deze factuur niet voldaan.

2.27

Op 3 maart 2021 heeft KS testrapporten over de prestaties van de aan Coastal Blooms geleverde luchtfilters aan [belanghebbende 4] en [F] gestuurd. Uit deze rapporten bleek een geurreductie van 81%. De testrapporten zijn niet gedeeld met Clean Air, VFA Solutions of [A] .

2.28

In de loop van maart 2021 heeft [belanghebbende 4] gemeld dat er klachten waren over de prestaties van de aan Coastal Blooms geleverde luchtfilters. In een verklaring van 31 maart 2022 schrijft [C] van Coastal Blooms daarover het volgende:

“Coastal Blooms bought the units from TEG (…) The units would be delivered October of 2020 (…) Early February of 2021, the ordered units were finally delivered to us, and they were inspected, installed and switched on by employees of TEG. (…) For a very short period, the (…) minimum odor reduction of 85% was actually achieved. Within a few weeks to a month, however, the odor reduction seemed to decrease sharply. (…) During a virtual meeting at the beginning of March 2021 with Keep Smiling and TEG, we indicated that we were not satisfied at all with the delivered product (…) We indicated that we do not see any future in these units as designed. However, at that same virtual meeting at the beginning of March 2021, [belanghebbende 4] and [F] were also present. They had not been included in previous virtual meetings. During this meeting, it became clear for us that Keep Smiling was not the group that had developed and produced the units, but that this had actually been Envinity-VFA. [belanghebbende 4] and [F] attended the meeting on behalf of Envinity-VFA and it soon became clear to us that, unlike Keep Smiling and TEG, they were the designers of the units and truly subject matter experts on filter technology.

Because I felt that I had been misled by TEG and Keep Smiling, and Coastal Blooms still had to find a solution to the odor problem, I started looking for other suppliers of air purification units. After all, for an initial period, the 15 units actually did function. In my search for another supplier (…) I also contacted Envinity Group.(…) In mid-March 2021, a virtual meeting took place with [belanghebbende 4] and I explained to him that Coastal Blooms was still looking for a solution to the odor problem. [belanghebbende 4] indicated at that time that Envinity Group may have a solution for the odor problem. (…) From April 10, 2021, to April 21, 2021, Envinity Group visited us at our company and performed tests with their prototype. (…) further tests regarding the Envinity Group unit also proved to be successful. There was a permanent odor reduction and the unit actually improved after time. For that reason, on behalf of Coastal Blooms, I purchased 150 units from Envinity Group on April 21th, 2021. (…) Since then, Envinity Group has supplied 150 of their units to Coastal Blooms, and to this day they appear to function as described, and in accordance with the initial requirements and promises.”

2.29

Tussen KS en En-VFA, althans Envig, is onenigheid ontstaan over de betaling van de factuur van 11 februari 2021 ter zake van bemiddelingswerkzaamheden (zie 2.26). In dat kader heeft [B] op 10 april 2021 een e-mail aan [belanghebbende 2] en [belanghebbende 4] gestuurd waarin hij uiteenzet waarom hij meent dat KS recht heeft op betaling. Die e-mail houdt onder meer het volgende in:

“(…) Half januari zijn de Units in de Kas geplaatst en aangesloten. En is de klant [C] begonnen met een proces van meten, in samenwerking met een door hen ingehuurd gespecialiseerd bedrijf SCS in de USA. Begin februari zijn deze metingen aan ons en jullie voorgelegd en bleek dat er 83% van de geurmoleculen uit de lucht gehaald worden. Onze calculatie was gebaseerd op 80% dus de Units werkte naar behoren.

In januari gaven jullie aan ons aan dat jullie niet meer verder wilde met VFA Solutions / [A] en dat tevens daarnaast [F] had aangegeven weg te willen bij VFA Solutions.

Jullie boden ons aan om een gezamenlijke joint venture op te richten in de sales/marketing van de "Envinity producten" onder de naam "Envinity Sales bv".

Daar zouden de Envinity groep bv inzitten namens [belanghebbende 4] en [belanghebbende 2] , Keep Smiling2 bv namens mij, [H] en [I] en [F] in de functie van R&D als privé persoon. Deze "Envinity Sales bv" zou als een Holding gaan fungeren met de door ons als Keep Smiling aangebrachte partners in een gezamenlijke werkmaatschappij per partner: de TEG groep als distribiteur in de USA Tuinbouw; Burgers Carrosserie inzake PM unit onder een vrachtwagen trailer (…) en eventueel andere partners die zich gemeld hebben voor een samenwerking.

[belanghebbende 2] zou daar een opzet in maken met de statuten, en omschrijving wie wat zou gaan doen in deze Holding "Envinity Sales bv".

Ondanks herhaalde verzoeken van onze kant en evenveel herhaalde beloftes van jullie kant, hebben wij hier toch nooit meer iets over vernomen en ontvangen, dus de status daarvan is op dit moment dus nog steeds een "fictieve".

Jullie hebben ons begin februari voorgesteld of wij de commissie over de levering in december 2020 en aan jou gefactureerd bij factuur 202101 van 11 februari mee konden nemen als een vorm van "start kapitaal" in een nieuw op te zetten gezamenlijke bv "Envinity Sales bv".

Voor ons was dat bespreekbaar op dat moment, mits natuurlijk de nieuw op te zetten gezamenlijke bv "Envinity Sales bv" bv ook daadwerkelijk opgezet zou worden.

De reden dat jullie dit aan ons voorstelden was o.a. dat [belanghebbende 4] en [A] een compleet verkeerde calculatie gemaakt hadden m.b.t. de bouw van de Units en zoals jullie het zelf noemden "er een verlies in het project zat".

Dit en de totale desinteresse van [A] in Envinity-VFA bv was voor jullie de reden om Envinity-VFA dan maar "dood te laten bloeden". (…)”

2.3

Op 31 mei 2021 heeft [belanghebbende 2] de e-mail van [B] van 10 april 2021 doorgestuurd aan [A] . Hij schrijft daarbij:

“In navolging van ons bezoek van afgelopen vrijdag, bij deze de beloofde mailwisseling met

[B] . Overbodig te zeggen dat dit i.v.m. de juridische afwikkeling zo vertrouwelijk mogelijk behandeld dient te worden.

Ter info: ik heb een paar details waarin mijns inziens te veel op de man wordt gespeeld er uit gelaten (zoals persoonlijke familieomstandigheden waardoor bijv. ik zogenaamd niet in staat zou zijn om de door [B] gewenste nieuwe BV op te richten).

Dit vind ik erg persoonlijk worden i.p.v. zakelijk en voegt absoluut niets toe aan de strekking van de mail. Ik ga er van uit dat jullie hier begrip voor hebben, maar wilde het - in het kader van transparantie naar elkaar - hier wel graag even gezegd hebben.”

In de aan [A] doorgestuurde e-mail van [B] van 10 april 2021 heeft [belanghebbende 2] de hiervoor in 2.29 onderstreepte zinnen weggelaten.

2.31

Uit het verslag blijkt dat En-VFA uit het cannabisproject in totaal € 318.387 van TEG heeft ontvangen en € 83.045 aan teruggave btw heeft ontvangen. De bedragen van TEG zijn steeds op de bankrekening van Envig ontvangen. De teruggave btw is ontvangen op de bankrekening van En-VFA en vervolgens door [belanghebbende 2] overgeboekt naar de bankrekening van Envig. Van de bankrekening van Envig is voor materialen en overige leveranciers een bedrag van € 245.792 inclusief btw voldaan, waarna € 155.640 resteerde. Envig heeft dit bedrag vervolgens verrekend met haar facturen van 30 december 2020 ad in totaal € 196.945 inclusief btw, waarna volgens Envig een vordering van € 41.306 inclusief btw op En-VFA resteerde. De factuur van VFA Solutions van 23 november 2020 is voor zover die zag op de door haar medewerkers bestede uren tot een bedrag van € 43.148 inclusief btw onbetaald gebleven.

2.32

Op 25 oktober 2021 heeft KS onder andere En-VFA gedagvaard en betaling gevorderd van haar factuur ad € 28.751,08. En-VFA is in deze procedure niet bij advocaat verschenen omdat haar bestuurders het niet eens zijn geworden over welke advocaat En-VFA in rechte zou bijstaan. Op 14 september 2022 heeft de rechtbank Noord-Holland vonnis gewezen en de vordering(en) van KS afgewezen.

2.33

[A] heeft het voor het project Burgers ontwikkelde prototype bij Burgers laten ophalen. Naar aanleiding daarvan heeft Envig op 26 april 2023 aan En-VFA een factuur gestuurd voor € 11.706,75, inclusief btw, ter zake van de kosten van de materialen en de bestede uren voor de ontwikkeling van het prototype. Het prototype bevindt zich nu bij VFA-Solutions.

3.De beslissing in de eerste fase

3.1

Bij beschikking van 24 november 2022 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van En-VFA over de periode vanaf 12 juni 2020. Deze beschikking houdt onder meer het volgende in:

4.4

Clean Air en Greenvironmental zijn het er over eens dat op dit moment sprake is van een impasse in het bestuur en de algemene vergadering van En-VFA. Het wantrouwen tussen de beide bestuurders, tevens 50% aandeelhouders van En-VFA, is zo groot dat geen overleg of besluitvorming meer plaatsvindt in het bestuur en de algemene vergadering. Dit heeft er onder andere toe geleid dat En-VFA in de procedure tegen KS niet vertegenwoordigd kon worden en dat geen besluiten genomen worden over het (doen) opstellen van een jaarrekening, laat staan dat deze kan worden goedgekeurd. Dit vormt een gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken bij En-VFA.

4.5

Tussen partijen is niet in geschil dat betalingen aan en door En-VFA zijn verricht op en van een door Envig aangehouden bankrekening, omdat het bestuur van En-VFA er niet tijdig in is geslaagd een eigen bankrekening te openen. De administratie van En-VFA werd aanvankelijk (ook) verzorgd door Clean Air in de persoon van [D] , de partner van [A] , die daarvoor de facturen kreeg toegezonden en de btw-aangiften verzorgde. Tussen partijen is onenigheid ontstaan over de juistheid van de administratie en de betalingen die via de rekening van Envig zijn verlopen. Daarbij speelt mee dat namens En-VFA ook betalingen zijn gedaan aan de beide aandeelhouders en dat zij allebei nog een vordering op En-VFA stellen te hebben. Vast staat dat het bestuur van En-VFA niet kan beschikken over de afschriften van de bankrekening van Envig, en dat tot op heden op basis van de administratie van En-VFA geen sluitende onderbouwing is gegeven van de inkomende en uitgaande kasstromen, hetgeen het wantrouwen voedt.

4.6

De Ondernemingskamer zal hier in het midden laten aan wie het te wijten is dat En-VFA niet kon beschikken over een eigen bankrekening of een afdoende administratie. De enkele vaststelling dat En-VFA geen eigen bankrekening had, dat zij geen inzage heeft in de op haar betrekking hebbende bij- en afschrijvingen op de rekening van Envig en dat het bestuur van En-VFA kennelijk niet kan beschikken over een zodanige administratie dat daaruit de rechten en verplichtingen van de vennootschap te allen tijde kunnen worden gekend, is voldoende om aan te nemen dat gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van En-VFA. De vraag aan wie dat te wijten is kan in het kader van het onderzoek aan de orde komen.

4.7

Clean Air heeft ter zitting betoogd dat aan En-VFA in relatie tot Coastal Blooms een
corporate opportunityis ontnomen, omdat [belanghebbende 2] en [belanghebbende 4] hebben bewerkstelligd dat Envig in plaats van En-VFA de door Coastal Blooms bestelde 150 units zal leveren. Greenvironmental heeft hiertegen bezwaar gemaakt en terecht aangevoerd dat dit een nieuwe grond betreft die niet met zoveel woorden al in het verzoekschrift kenbaar is gemaakt en waartegen zij zich dus niet voldoende kan verweren. De Ondernemingskamer zal dit punt daarom verder buiten beschouwing laten.

4.8

De overige gronden die door Clean Air zijn aangevoerd leveren tegenover de gemotiveerde betwisting door Greenvironmental geen gegronde redenen op om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van En-VFA te twijfelen. Zo is ten aanzien van de informatievoorziening onweersproken door Greenvironmental aangevoerd dat [D] alle facturen toegestuurd heeft gekregen teneinde de btw-aangifte voor En-VFA te kunnen doen. Clean Air heeft daartegenover niet toegelicht welke concrete informatie – afgezien van de bankafschriften – haar nog meer zou zijn onthouden, noch welke onjuiste informatie zou zijn verschaft.

4.9

Wat betreft de werkzaamheden van [belanghebbende 2] en de positie van [belanghebbende 4] heeft Greenvironmental aangevoerd dat [belanghebbende 4] met instemming van beide bestuurders is aangesteld als projectleider voor de door En-VFA uitgevoerde pilots. Clean Air heeft niet bestreden dat zij op de hoogte was van de rol die [belanghebbende 4] bij En-VFA vervulde en zij heeft daar ook niet kenbaar bezwaar tegen gemaakt. Dat [belanghebbende 4] met voorbijgaan van het bestuur van En-VFA feitelijk het beleid en de strategie van de vennootschap zou hebben bepaald is niet gebleken.

4.1

Ter zake van het tegenstrijdig belang van Greenvironmental wijst Clean Air op betalingen die door [belanghebbende 2] namens En-VFA aan Envig zijn gedaan. Greenvironmental stelt op haar beurt dat het ging om reguliere betalingen voor door Envig geleverde goederen en diensten en dat Clean Air daarvan steeds op de hoogte was, al was het maar omdat de desbetreffende facturen alle aan Clean Air, in de persoon van [D] zijn toegezonden. Clean Air heeft daartegenover niet meer nader toegelicht van welke concrete transacties met Envig zij niet op de hoogte was, waarom daarbij volgens haar sprake is geweest van een tegenstrijdig belang en waarom die transacties niet op zakelijke gronden zouden hebben plaatsgevonden, zodat ook dit punt op zichzelf geen gegronde reden oplevert te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van En-VFA. Dat laat onverlet dat de aard van de door [belanghebbende 2] namens En-VFA aan Envig gedane betalingen, zo nodig betrokken kunnen worden in het onderzoek naar de achtergronden van het tussen partijen ontstane wantrouwen en de gebrekkige administratie.

4.De inhoud van het verslag

Het onderzoeksverslag van 18 oktober 2023 houdt onder meer het volgende in:

2. Onderzoeksvragen

(…)

1. Besluitvorming: Onderzoeken van de oorzaken van de ontstane impasse en de wijze waarop de bestuurders/aandeelhouders van En-VFA besluiten hebben genomen, met inbegrip van besluiten met betrekking tot of in aandeelhoudersvergaderingen.

2. Kennis en technologie: Onderzoeken van de handelwijze van partijen en derden met betrekking tot in En-VFA ingebrachte kennis en technologie.

3. Administratie: De wijze van administreren, verslag doen, en de organisatie van het betalingsverkeer.

4. Opbrengsten en kosten: Het in kaart brengen van de opbrengsten en kosten en de daarmee verband houdende geldstromen, e.e.a. in relatie tot daarover gemaakte afspraken. Een belangrijk onderdeel hiervan betreft de kosten die door partijen in rekening zijn gebracht.

5. Het onderzoek is beperkt tot de kosten en opbrengsten van de activiteiten uit hoofde van de uitgevoerde pilots met TEG/Coastal Blooms (15 of 18 units) en Burgers. Vervolgactiviteiten zijn van het onderzoek uitgesloten op grond van het gestelde in de OK-beschikking onder nr. 4.7.

6. Wel zal het onderzoek zich richten op het einde van de pilot, de technische problemen die optraden en de manier waarop die zijn geadresseerd.

3.Horen getuigen

De onderzoeker heeft enkele betrokkenen willen horen, die daartoe echter niet bereid waren:

 [F] , een medewerker van VFA Solutions (van 1 november 2019 tot en met 30 april 2021) die veel kennis heeft over actief kool en aan beide projecten van En-VFA heeft gewerkt. Hij is nu zzp-er en levert diensten aan o.a. Envig. Van hem is wel een verklaring als bijlage bij dit verslag opgenomen die is overgelegd in een andere rechtszaak.

 Dhr. [J] van HVR, leverancier van de TiOx-cilinders die zijn gebruikt in het cannabisproject. VFA Solutions heeft een contract met HVR inzake de kennis van actief kool en de verkoop van de TiOx-cilinders. HVR is nu echter leverancier van Envig.

 Dhr. [G] van Burgers is knel komen te zitten tussen partijen en wilde geen tijd of energie aan het onderzoek besteden.

 Iemand van Coastal Blooms. [belanghebbende 4] heeft de onderzoeker herhaaldelijk toegezegd dit contact tot stand te brengen maar heeft dit niet gedaan. Wel is een verklaring van [C] , directeur van Coastal Blooms, in een andere rechtszaak bij dit verslag gevoegd.

4.Verzoek ex art. 2:351 lid 2 BW

Op 8 mei 2023 heeft de onderzoeker aan de Ondernemingskamer gevraagd om Envig als nauw verbonden vennootschap van En-VFA te kwalificeren en de onderzoeker te machtigen de administratie van Envig in te zien, voor zover nodig voor het onderzoek. Het ging de onderzoeker om beantwoording van de vierde onderzoeksvraag uit het plan van aanpak, namelijk het in kaart brengen van de opbrengsten en kosten en de daarmee verband houdende geldstromen. Een belangrijk onderdeel hiervan betrof de kosten die door Envig in rekening zijn gebracht en waarvan de onderzoeker geen onderbouwing heeft ontvangen.

Op 9 juni 2023 heeft de Ondernemingskamer de onderzoeker gemachtigd de administratie van Envig in te zien. [belanghebbende 4] heeft ondanks de machtiging van de Ondernemingskamer geweigerd de onderzoeker inzage te verstrekken. De onderzoeker heeft zich beraden op de ontstane situatie en afgewogen of het gepast was om verdere rechtsmiddelen in te zetten. De onderzoeker twijfelt aan de effectiviteit daarvan. De onderzoeker volstaat met te concluderen dat de facturen niet zijn onderbouwd, dat [belanghebbende 4] een bevel van de rechter naast zich neer heeft gelegd en dat daarmee ernstige twijfel is ontstaan of facturering van deze kosten rechtmatig was. (…)

6.Samenvatting bevindingen uit het onderzoek en overwegingen onderzoeker

1. Cannabisproject

a. In dit project was er veel onduidelijkheid over de beloften aan/afspraken met de afnemer (TEG) en de eindklant (Coastal Blooms). In verschillende documenten is verschillende informatie opgenomen over levertijden, afmetingen, te gebruiken materialen en certificering. Er bestaat geen geaccordeerd programma van eisen tussen En-VFA en de afnemer en eindklant. Uit onderzoek is niet gebleken in hoeverre de bestuurders van En-VFA op de hoogte waren (gebracht) van de (ontbrekende) afspraken en de problemen die zich vervolgens voordeden en wat zij hebben gedaan om het project in goede banen te leiden.

b. Op 7 september 2023 heeft de onderzoeker een testrapport ontvangen dat aan [belanghebbende 4] en [F] was gestuurd. [belanghebbende 2] was op de hoogte van het bestaan van een testrapport. Uit het onderzoek is niet gebleken dat [belanghebbende 2] en/of [belanghebbende 4] het testrapport aan [A] hebben verstrekt (dan wel hebben doen verstrekken) en dat zij [A] in de gelegenheid hebben gesteld om deel te nemen aan de evaluatie van de prestaties van de luchtfilters.

c. [belanghebbende 4] heeft het 18e luchtfilter, het prototype, na verscheping van de 17 verkochte luchtfilters, bij VFA Solutions opgehaald. En-VFA is niet gecompenseerd voor de waarde van dit luchtfilter of voor onderdelen daarvan.

2. Al voordat de luchtfilters bij Coastal Blooms waren aangesloten, vond er overleg plaats met [belanghebbende 2] , [belanghebbende 4] , KS, [F] over productie en verkoop van luchtfilters aan Amerikaanse klanten in de cannabismarkt en over het ontwerp van een nieuw luchtfilter als vervolgopdracht van of via TEG.

3. Voor het project Burgers heeft [belanghebbende 4] begin 2021 een prototype van een luchtfilter ontwikkeld met behulp van personeel, materiaal en instrumentarium van VFA Solutions. Uit het onderzoek is niet gebleken dat [belanghebbende 4] [A] op de hoogte heeft gesteld van de ontwikkeling van een prototype en van de technische problemen die vervolgens optraden. Uit het onderzoek is wel gebleken dat de voortgang van dit project door [belanghebbende 2] en [belanghebbende 4] met KS is besproken, buiten [A] om. In april 2023 – twee jaar nadat het project was gestrand – heeft [belanghebbende 4] alsnog kosten aan En-VFA in rekening gebracht.

4. Besluitvorming

a. Er werden geen aandeelhoudersvergaderingen gehouden. Na enkele initiële afspraken zijn er nauwelijks schriftelijke bestuursbesluiten in het onderzoek naar voren gekomen.

b. Er was een geheimhoudingsovereenkomst (NDA), die betrekking heeft op de toepassing van kennis in nieuwe producten. Naar de mening van de onderzoeker had de NDA geen betrekking op de relaties van En-VFA met leveranciers en (eind)klanten.

c. [A] heeft – zonder overleg met [belanghebbende 2] – het prototype bij Burgers laten terughalen toen haar was gebleken dat [belanghebbende 4] een prototype had ontwikkeld zonder dat zij daarvan op de hoogte was. Voor de ontwikkeling van het prototype had [belanghebbende 4] gebruik gemaakt van apparatuur, materialen en mankracht van VFA Solutions.

d. In de praktijk zijn veel belangrijke besluiten door [belanghebbende 4] genomen. Onduidelijk is gebleven of en in hoeverre [belanghebbende 4] besluiten aan het bestuur heeft voorgelegd en hoe transparant hij geweest is over de geldstromen en de voortgang van projecten.

e. [belanghebbende 2] heeft de leveranciersrelatie tussen En-VFA en HVR opgezegd ten gunste van Envig. Dat heeft hij gedaan zonder overleg met [A] , terwijl zij al jaren met HVR samenwerkte en die relatie in En-VFA had ingebracht.

f. Door een impasse in de besluitvorming heeft En-VFA zich niet zelfstandig kunnen stellen in een rechtszaak van KS tegen En-VFA en Envig.

g. [A] verkeerde in de veronderstelling dat En-VFA contracten had afgesloten met andere leveranciers, terwijl uiteindelijk bleek dat in plaats daarvan Envig deze contracten heeft gesloten.

5. Financiële administratie

a. Uit het onderzoek is niet naar voren gekomen dat verwijtbaar is gehandeld bij het openen van een bankrekening.

b. Geldstromen van klanten van En-VFA zijn door [belanghebbende 2] en [belanghebbende 4] naar een bankrekening van Envig geleid zonder dat daarvoor meer een noodzaak was nadat En-VFA vanaf 29 september 2020 beschikking had kregen over een eigen bankrekening.

c. Een onbekend bedrag aan doorverkopen van producten van VFA Solutions – kostprijs EUR 8.500 (excl. BTW) – is niet verantwoord op de financiële overzichten die door [belanghebbende 4] zijn verstrekt. De door [belanghebbende 4] gerapporteerde opbrengsten zijn op dit punt niet volledig.

d. Envig heeft voor EUR 162.765 (excl. BTW) facturen gestuurd aan En-VFA. Duidelijk is dat er werkzaamheden zijn gedaan maar de omvang daarvan en de bijbehorende kosten staan niet vast. De onderzoeker heeft – ondanks een bevel van de OK daartoe – geen financiële verantwoording van deze facturen ontvangen en heeft daardoor de rechtmatigheid van deze kosten niet kunnen vaststellen.

e. T.a.v. de uitbesteding van werkzaamheden van En-VFA aan Envig is uit onderzoek niet gebleken dat [belanghebbende 4] dit besluit aan de bestuurders van En-VFA heeft voorgelegd. Dat had voor de hand gelegen omdat 1) hij zelf (naast [belanghebbende 2] ) belanghebbende was bij die transactie en 2) de uitbesteding ten koste van En-VFA ging en En-VFA daardoor verliesgevend zou worden.

f. Op deze facturen is een bedrag van EUR 59.865 opgenomen voor uren van [belanghebbende 4] , terwijl uit schriftelijk vastgelegde afspraken is gebleken dat het de bedoeling was dat [belanghebbende 4] (en overigens niet Envig) een evenredig deel van de winst zou ontvangen.

g. Envig heeft de kosten op deze niet onderbouwde facturen verrekend met gelden die Envig voor En-VFA had ontvangen van klanten van En-VFA.

h. Omdat wantrouwen besluitvorming onmogelijk maakte, is het niet gelukt om iemand te vinden die de jaarrekening kon opstellen.

6. Naar de mening van de onderzoeker hebben zowel [belanghebbende 2] als [belanghebbende 4] zich zowel individueel als gezamenlijk bij diverse handelingen laten leiden door tegenstrijdige belangen, zonder dat zij daarbij de benodigde transparantie hebben betracht naar [A] . (…)

5.De gronden van de beslissing

5.1

Clean Air heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat uit het verslag blijkt van wanbeleid van En-VFA ter zake van:

i. de operationele gang van zaken betreffende het cannabisproject en het project Burgers;

ii. de financiële gang van zaken bij En-VFA; en

iii. de tegenstrijdige rollen en belangen van [belanghebbende 2] en [belanghebbende 4] .

Volgens Clean Air zijn [belanghebbende 2] en Greenvironmental als (middellijk) bestuurder en [belanghebbende 4] als feitelijk bestuurder van En-VFA voor dat wanbeleid verantwoordelijk, omdat zij feitelijk de gang van zaken binnen En-VFA hebben bepaald, Clean Air daarover steeds niet of onvoldoende hebben geïnformeerd en daarbij telkens hun persoonlijke, met die van En-VFA strijdige belangen hebben laten prevaleren boven het belang van En-VFA.

5.2

Clean Air heeft verzocht het onderzoek uit te breiden tot het vervolg op het cannabisproject en de vraag of Envig en/of [belanghebbende 2] en [belanghebbende 4] daarbij ten onrechte gebruik hebben gemaakt van een aan En-VFA toekomende
corporate opportunitybetreffende de ontwikkeling en verkoop van luchtfilters aan Coastal Blooms. Volgens Clean Air blijkt uit het onderzoek dat [belanghebbende 4] samen met [belanghebbende 2] al tijdens de looptijd van het cannabisproject waaraan hij namens En-VFA leiding gaf, plannen is gaan maken om namens Envig met gebruikmaking van medewerkers en technologie van En-VFA en/of VFA Solutions luchtfilters te gaan ontwikkelen ten behoeve Coastal Blooms, hetgeen vervolgens ook daadwerkelijk heeft geleid tot de verkoop van 150 luchtfilters aan Coastal Blooms. Daarmee heeft [belanghebbende 4] , volgens Clean Air, namens Envig gebruik gemaakt van aan En-VFA toebehorende contacten, klanten, kennis en kunde om voor eigen gewin een aan En-VFA toekomende zakelijke kans te gelde te maken die door En-VFA zelf had kunnen en moeten worden benut. Clean Air meent dat dit alsnog onderdeel zou moeten zijn van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van En-VFA vanaf 12 juni 2020 en dat het onderzoek daartoe zou moeten worden uitgebreid. In dat kader zou bovendien Envig op straffe van een dwangsom verplicht moeten worden de onderzoeker in staat te stellen alsnog de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van Envig te raadplegen.

5.3

Met betrekking tot de verzochte (onmiddellijke) voorzieningen heeft Clean Air aangevoerd dat zolang Greenvironmental bestuurder is van En-VFA de impasse in het bestuur voortduurt en er namens En-VFA geen maatregelen getroffen kunnen worden om de voor En-VFA nadelige gevolgen van het wanbeleid terug te draaien. Dat is niet in het belang van En-VFA. Hetzelfde geldt voor de besluitvorming in de algemene vergadering van En-VFA waar een impasse blijft bestaan zolang Greenvironmental 50% van de aandelen houdt.

5.4

Greenvironmental c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij hebben allereerst aangevoerd dat de verzoeken jegens [belanghebbende 2] , Envig en [belanghebbende 4] niet-ontvankelijk zijn omdat zij geen belanghebbenden zijn in deze procedure. Verder hebben zij, kort gezegd, aangevoerd dat uit het verslag weliswaar volgt dat het beleid en de gang van zaken van En-VFA op onderdelen te wensen overliet, maar dat dit niet de kwalificatie wanbeleid kan rechtvaardigen en dat, indien dat wel het geval is, Clean Air en [A] daarvoor evenzeer verantwoordelijk zijn. Het verzoek om Greenvironmental c.s. te veroordelen de kosten van het onderzoek te voldoen stuit daar op af. Greenvironmental c.s. verzetten zich tegen toewijzing van de door Clean Air verzochte voorzieningen en menen dat, indien al voorzieningen moeten worden getroffen, ook Clean Air als bestuurder zou moeten worden ontslagen of geschorst, zo nodig een onafhankelijke bestuurder moet worden benoemd en (ook) de door Clean Air gehouden aandelen dienen te worden overdragen aan een beheerder.

5.5

Greenvironmental c.s. stellen zich verder op het standpunt dat het verzoek om alsnog onderzoek te laten verrichten naar het aan En-VFA ontnemen van een corporate opportunity moet worden afgewezen omdat de Ondernemingskamer daar bij beschikking 24 november 2022 al afwijzend op heeft beslist. Envig heeft zelfstandig besloten geen medewerking te verlenen aan het verzoek van de onderzoeker om inzage in haar administratie. Voor toewijzing van het verzoek Envig te gelasten alsnog inzage te verschaffen op straffe van een dwangsom en Envig te veroordelen de kosten van nader onderzoek te voldoen biedt de wet volgens Greenvironmental c.s. geen grondslag.

5.6

De Ondernemingskamer stelt vast dat de verzoeken van Clean Air mede betrekking hebben op [belanghebbende 2] , [belanghebbende 4] en Envig en ertoe strekken dat wordt vastgesteld dat sprake is geweest van wanbeleid bij En-VFA, waarvoor zij (mede) verantwoordelijk zouden zijn, dat nader onderzoek wordt gedaan naar hun betrokkenheid bij dat wanbeleid en dat zij worden veroordeeld om de kosten van het al verrichte en nog te verrichten onderzoek te betalen. [belanghebbende 2] , [belanghebbende 4] en Envig kunnen daarom door de uitkomst van deze procedure zodanig in hun eigen belangen worden getroffen dat zij daarin behoren te mogen opkomen ter bescherming van die belangen, hetgeen zij ook hebben gedaan. Zij zijn derhalve belanghebbenden in deze procedure. Het beroep op niet-ontvankelijkheid dat uitgaat van het tegendeel faalt.

5.7

Vast staat dat geen aandeelhoudervergaderingen van En-VFA hebben plaatsgevonden en dat geen jaarrekeningen zijn opgemaakt of vastgesteld. De onderzoeker heeft geen schriftelijke vastlegging van bestuurlijk overleg of bestuursbesluiten aangetroffen. Uit het verslag volgt dat [belanghebbende 4] weliswaar geen formele bestuursfunctie vervulde binnen En-VFA, maar dat hij in feite leiding gaf aan de projecten en veel belangrijke besluiten binnen En-VFA zelfstandig door hem werden genomen, zonder voorafgaand overleg en zonder dat Clean Air ( [A] ) en/of Greenvironmental ( [belanghebbende 2] ) daarover werden geïnformeerd. Zo blijkt uit het verslag dat [belanghebbende 4] :

- de contractvoorwaarden en levertijd van de luchtfilters voor het cannabisproject heeft

afgesproken met de afnemer;

aan het werk is gegaan zonder voor het concept programma van eisen voor de luchtfilters schriftelijk akkoord van de klant te ontvangen;
aanpassingen maakte op het programma van eisen terwijl niet is gebleken dat hij hiervoor goedkeuring van het bestuur vroeg en aan het bestuur voorlegde op welke manier de kosten van deze aanpassingen gedekt zouden worden;
bestellingen bij leveranciers heeft geplaatst zonder die vooraf ter goedkeuring van de bestuurders van En-VFA voor te leggen;
een belangrijke rol had bij de uitbesteding van werkzaamheden aan Envig, de acceptatie van facturen voor die werkzaamheden en de verrekening van die facturen met door Envig voor En-VFA ontvangen gelden;
bepaalde in hoeverre facturen van VFA Solutions werden betaald en heeft besloten om alleen de door VFA Solutions gefactureerde materialen (inclusief btw) te betalen. Hij heeft in het geheel geen uren van VFA Solutions betaald;
beschikte over testresultaten van het cannabisproject en deze niet met [A] of [belanghebbende 2] heeft gedeeld.

De Ondernemingskamer stelt verder vast dat uit de tussen partijen gemaakte afspraken zoals die blijken uit de e-mail van 22 april 2020 (2.8) en 5 juli 2020 (2.11) volgt dat in feite sprake was van een joint venture tussen drie partijen ( [belanghebbende 2] , [A] en [belanghebbende 4] ) waarbij een gelijke winstverdeling zou gelden en [belanghebbende 4] de dagelijkse leiding zou hebben. Tegen deze achtergrond gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat [belanghebbende 4] heeft te gelden als feitelijk beleidsbepaler van En-VFA en dat hij met het formele bestuur van En-VFA, bestaande uit Clean Air ( [A] ) en Greenvironmental ( [belanghebbende 2] ) het beleid van En-VFA (mede) heeft bepaald als ware hij bestuurder en dat hij daarvoor dan ook mede verantwoordelijk is geweest

5.8

Met betrekking tot de financiële administratie van En-VFA blijkt uit het verslag dat En-VFA aanvankelijk geen eigen bankrekening had en dat betalingen aan En-VFA werden voldaan op de bankrekening van Envig en betalingen namens En-VFA werden gedaan door [belanghebbende 4] vanaf de bankrekening van Envig. Deze gang van zaken is, zonder goede reden, ook blijven bestaan nadat En-VFA vanaf 29 september 2020 wel kon beschikken over een eigen bankrekening. Gevolg hiervan was dat het bestuur van En-VFA geen inzage had in haar eigen bankrekening en dat zij voor informatie over haar vermogenspositie afhankelijk was van Envig en hetgeen [belanghebbende 4] daarover met hen deelde. Dat deze gang van zaken problematisch was deed zich te meer voelen op het moment dat de opbrengsten van het cannabisproject onvoldoende bleken en [belanghebbende 4] al dan niet in samenspraak met [belanghebbende 2] besloot om, ondanks de daarbij evident bestaande tegenstrijdige belangen, namens En-VFA de door Envig op 30 december 2020 (2.20) in rekening gebrachte kosten voor gewerkte uren te accepteren zonder daarvan een specificatie te verlangen en vervolgens namens Envig besloot deze factuur (deels) te betalen door die te verrekenen met het zich nog op de rekening van Envig bevindende tegoed van En-VFA. Aldus had het bestuur van En-VFA onvoldoende controle over de aan de vennootschap toekomende vermogensbestanddelen en kon zij evenmin beschikken over een zodanige administratie dat daaruit de rechten en verplichtingen van de vennootschap te allen tijde konden worden gekend. Het voornoemde gebrek aan overleg en (formele) besluitvorming in het bestuur en de algemene vergadering, het ontbreken van jaarrekeningen en een deugdelijke administratie en het gebrek aan financiële en operationele controle is strijdig met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap en kwalificeert daarmee als wanbeleid, waarvoor alle (feitelijk) bestuurders in min of meerdere mate verantwoordelijk zijn.

5.9

Ten aanzien van het verzoek om het onderzoek uit te breiden tot kort gezegd het ontnemen van een
corporate opportunitygeldt dat, anders dan Greenvironmental c.s. menen, het feit dat de Ondernemingskamer het daarop gerichte verzoek in de beschikking van 24 november 2022 buiten beschouwing heeft gelaten omdat het pas op zitting was gedaan en Greenvironmental zich ter plekke niet voldoende kon verweren, niet meebrengt dat dit verzoek niet naderhand alsnog zou kunnen worden gedaan en, na gelegenheid voor verweer, zou kunnen worden toegewezen.

5.1

Een verzoek tot uitbreiding van een reeds gelaste enquête kan worden toegewezen indien in de periode na indiening van het oorspronkelijke verzoek feiten en omstandigheden aan het licht zijn gekomen of zich hebben voorgedaan die een nieuwe gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen opleveren of die zozeer samenhangen met de redenen voor het reeds gelaste onderzoek dat die feiten en omstandigheden in het onderzoek betrokken dienen te worden (vgl. OK 11 juni 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:2192). Uit het verslag en hetgeen partijen daarover naar voren hebben gebracht blijkt zonder meer dat gegronde redenen bestaan om aan te nemen dat [belanghebbende 2] en [belanghebbende 4] via Envig, met gebruikmaking van de leveranciers (HVR), relaties (KS en TEG), personeel ( [F] ) en de kennis van En-VFA, een klant van En-VFA (Coastal Blooms) hebben benaderd om voor zichzelf een overeenkomst te sluiten voor de levering van vergelijkbare luchtfilters zoals die voorheen door En-VFA werden geleverd. Uit het verslag blijken concrete aanwijzingen dat [belanghebbende 2] , [belanghebbende 4] en Envig al op 11 december 2020 (2.19), nog voordat de door En-VFA geleverde luchtfilters in de Verenigde Staten waren aangekomen, zijn begonnen met de voorbereiding voor een nieuw op te richten vennootschap die in plaats van En-VFA vergelijkbare luchtfilters (“versie 2.0”) zou gaan aanbieden op de Amerikaanse markt. Die voorbereidingen hebben vervolgens begin 2021 steeds verder vorm gekregen (2.23), waarbij [belanghebbende 2] en/of [belanghebbende 4] positieve testresultaten van het luchtfilter dat En-VFA had geleverd (2.27) niet met hun joint-venturepartner en mede bestuurder [A] hebben gedeeld en zij er kennelijk niet voor terugdeinsden om te liegen (vgl. 2.29 en 2.30) teneinde hun heimelijke plannen voor [A] verborgen te houden. Dit alles levert - mede gelet op het feit dat Envig uiteindelijk met Coastal Blooms een overeenkomst voor de levering van 150 luchtfilters heeft gesloten, HVR inmiddels een leverancier van Envig is en [F] voor Envig werkzaam is - een aanvullende gegronde reden op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van En-VFA die een nader onderzoek rechtvaardigt.

5.11

De Ondernemingskamer zal een nader onderzoek bevelen naar hetgeen hiervoor onder 5.10 is overwogen, waarbij ook aan de orde kan komen of en, zo ja, in hoeverre de door Envig aan Coastal Blooms geleverde 150 luchtfilters als een verbeterde versie (versie 2.0) van de eerder door En-VFA aan Coastal Blooms geleverde luchtfilters kunnen worden beschouwd, wat de opbrengst van deze transactie voor Envig is geweest en of Envig daarna nog vervolgopdrachten voor de levering van luchtfilters heeft gekregen. De onderzoeker heeft zich ter zitting bereid verklaard dat nader onderzoek te verrichten. De Ondernemingskamer ziet verder aanleiding de onderzoeker te vragen alsnog op basis van de haar bij beschikking van 9 juni 2023 verleende machtiging kennis te nemen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van Envig om te kunnen beoordelen of en, zo ja, in hoeverre En-VFA als gevolg van de hiervoor onder 5.8 genoemde betaling van de factuur van 30 december 2020 daadwerkelijk is benadeeld. Daarnaast geldt dat de onderzoeker ook kennis zal kunnen nemen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van Envig voor zover zij dat nodig of nuttig acht in het kader van het te bevelen nader onderzoek naar de vraag of aan En-VFA een corporate opportunity is ontnomen. Om te waarborgen dat Envig, na haar eerdere weigering daaraan mee te werken, nu wel haar medewerking zal verlenen zal de Ondernemingskamer Envig bevelen om de onderzoeker, binnen één week na haar eerste verzoek, in de gelegenheid te stellen om op een door de onderzoeker te bepalen wijze, de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van Envinity Group B.V. te raadplegen en daaraan een hierna te noemen, aan En-VFA te verbeuren dwangsom verbinden.

5.12

De kosten van het nader onderzoek en het aan de onderzoeker te betalen voorschot komen ten laste van En-VFA. Voor zover En-VFA die kosten niet kan voldoen zal Clean Air, zoals zij opnieuw heeft aangeboden, die kosten voor En-VFA dienen voor te schieten. De onderzoeker zal geen werkzaamheden hoeven te verrichten, ook niet ten behoeve van het hierna te noemen plan van aanpak, totdat een (deel van het) voorschot van de zijde van Clean Air is voldaan of daarvoor voldoende zekerheid is gesteld.

5.13

De Ondernemingskamer ziet gelet op de toestand van En-VFA zoals die blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen aanleiding om bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding Greenvironmental te schorsen als bestuurder van En-VFA. Voor een schorsing van Clean Air als bestuurder van En-VFA en benoeming van een onafhankelijke bestuurder, zoals door Greenvironmental en [belanghebbende 2] verzocht, ziet de Ondernemingskamer geen grond, mede gelet op het feit dat in En-VFA inmiddels geen onderneming meer wordt gedreven en En-VFA de kosten van een onafhankelijk bestuurder niet kan betalen.

5.14

De Ondernemingskamer zal het bedrag dat het nader onderzoek maximaal mag kosten niet meteen vaststellen, maar de onderzoeker vragen om binnen zes weken een (nader) plan van aanpak en een begroting van de kosten van het nader onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te sturen. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het onderzoeksbudget vaststellen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6.De beslissing

De Ondernemingskamer:

beveelt een nader onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Envinity-VFA B.V. , zoals hiervoor onder 5.10 en 5.11 vermeld over de periode vanaf 12 juni 2020;

houdt in verband met het bepaalde in 5.14 de vaststelling van het nader onderzoeksbudget aan;

bepaalt dat de kosten van het (nader) onderzoek ten laste komen van Envinity-VFA B.V., en dat indien En-VFA deze kosten niet kan voldoen VFA Clean Air Solution B.V. deze kosten zal dienen voor te schieten en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor het begin van haar werkzaamheden zekerheid moet stellen;

beveelt Envity Group B.V. om de onderzoeker, binnen één week na haar eerste verzoek, in de gelegenheid te stellen om, op een door de onderzoeker te bepalen wijze, de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van Envinity Group B.V. te raadplegen;

bepaalt dat Envinty Group B.V. aan Envinity-VFA B.V. een dwangsom verbeurt van € 10.000 voor elke keer dat zij niet of niet volledig aan voornoemd bevel voldoet en voorts voor iedere dag daarna dat zij daarin volhardt, tot een maximum van € 250.000;

schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van de procedure, met ingang van heden Greenvironmental Industries B.V. als bestuurder van Envinity-VFA B.V.;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. M.A.M. Vaessen en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. drs. E. Eeftink RA en mr. drs. F. Marring RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. N.E.M. Keereweer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2024.