Uitspraak
beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer : 200.326.783/01 NOT
nummer eerste aanleg : 22-27
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 30 januari 2024
inzake
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
appellant,
gemachtigden: mr. B.A. Schimmel en mr. R.A. Wisse,
tegen
[A] ,
notaris te [....] ,
geïntimeerde.
Partijen worden hierna het BFT en de notaris genoemd.
1.De zaak in het kort
Uit de privé-jaarstukken van de notaris over 2019 blijkt dat de notaris (samen met haar echtgenoot, ieder voor de helft) op dat moment naast een eigen woning, een appartement voor eigen gebruik en een appartement voor haar kinderen ook nog een ander appartement en twee vakantiewoningen in [....] heeft. Deze laatste drie woningen zijn deels voor eigen gebruik en worden deels verhuurd. Het BFT verwijt de notaris dat zij met het bezit van deze (deels) verhuurde woningen het verbod om te beleggen in registergoederen van artikel 17 lid 3 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna) heeft overtreden. De kamer heeft de klacht ongegrond verklaard.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het BFT heeft op 11 mei 2023 een beroepschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 12 april 2023 (ECLI:NL:TNORDHA:2023:7).
2.2.
De notaris heeft op 7 juni 2023 een verweerschrift – met bijlagen – bij het hof ingediend.
2.3.
Op 1 december 2023 heeft de notaris een aanvullende productie ingediend.
2.3.
Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
2.4.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 14 december 2023. Het BFT, vertegenwoordigd door mrs. B.A. Schimmel en R. Wisse, en de notaris, zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.
3.Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
Uit de financiële gegevens die de notaris over 2017, 2018 en 2019 bij het BFT heeft ingediend en het antwoord van de notaris op vragen van het BFT daarover blijkt dat de notaris (samen met haar echtgenoot, ieder voor de helft) naast een eigen woning, een appartement voor eigen gebruik en een appartement voor haar kinderen ook andere registergoederen in eigendom heeft.
3.2.
Die overige registergoederen zijn een appartement te [....] en twee vakantiewoningen op een [X] Park te [....] die (deels) worden verhuurd aan derden. In de verslagstaten van het privévermogen is de waarde van deze overige registergoederen € 913.500 (31-12-2019) respectievelijk € 849.860 (31-12-2018) en € 450.753 (31-12-2017).
3.3.
Het BFT heeft als toezichthouder op grond van artikel 110 lid 1 Wna een onderzoek ingesteld bij de notaris. Naar aanleiding van dit onderzoek heeft het BFT op 9 november 2020 een conceptrapport opgemaakt. De notaris heeft bij e-mailbericht van 4 december 2020 een reactie gegeven op dit rapport.
3.4.
De bevindingen van voormeld onderzoek zijn neergelegd in het (definitieve) onderzoeksrapport van het BFT van 12 januari 2021. Dit rapport bevat, onder meer, de volgende conclusie:
“
Het BFT acht de aankoop en het van appartementen of vakantiewoningen met als doestelling om deze te verhuren en niet zelf te gebruiken in strijd met (de toelichting op) artikel 17 lid 3 Wna. Dit is het geval voor één van de vakantiewoningen en één van de appartementen in [....] . Het BFT acht het in bezit houden van een appartementen of vakantiewoningen met als doelstelling om deze niet zelf te gebruiken maar te bestemmen voor de verhuur aan derden in strijd met (de toelichting op) artikel 17 lid 3 Wna. Dit is momenteel het geval voor de twee vakantiewoningen en één van de twee appartementen in [....] (…)”
Het BFT acht de aankoop en het van appartementen of vakantiewoningen met als doestelling om deze te verhuren en niet zelf te gebruiken in strijd met (de toelichting op) artikel 17 lid 3 Wna. Dit is het geval voor één van de vakantiewoningen en één van de appartementen in [....] . Het BFT acht het in bezit houden van een appartementen of vakantiewoningen met als doelstelling om deze niet zelf te gebruiken maar te bestemmen voor de verhuur aan derden in strijd met (de toelichting op) artikel 17 lid 3 Wna. Dit is momenteel het geval voor de twee vakantiewoningen en één van de twee appartementen in [....] (…)”
En verder:
“
Het beleggen in registergoederen is op grond van artikel 17 lid 3 Wna in beginsel niet toegestaan. Als uitzondering op dit verbod heeft te gelden de situatie waarin een notaris redelijkerwijs mag verwachten dat hierdoor zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed dan wel de eer of het aanzien van het ambt niet wordt of kan worden geschaad (…)”
Het beleggen in registergoederen is op grond van artikel 17 lid 3 Wna in beginsel niet toegestaan. Als uitzondering op dit verbod heeft te gelden de situatie waarin een notaris redelijkerwijs mag verwachten dat hierdoor zijn onpartijdigheid en onafhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed dan wel de eer of het aanzien van het ambt niet wordt of kan worden geschaad (…)”
En verder:
“
Naar het oordeel van het BFT voldoen uw twee vakantiewoningen en één van uw appartementen in [....] niet aan deze uitzonderingsmogelijkheid en aan de denkrichting die de wetgever heeft gehad ten aanzien van het verbod en de uitzonderingsmogelijkheid daarop.”
Naar het oordeel van het BFT voldoen uw twee vakantiewoningen en één van uw appartementen in [....] niet aan deze uitzonderingsmogelijkheid en aan de denkrichting die de wetgever heeft gehad ten aanzien van het verbod en de uitzonderingsmogelijkheid daarop.”
3.5.
Op 30 september 2021 heeft het BFT telefonisch aan de notaris gevraagd hoe zij is omgegaan met de bevindingen uit het rapport. Nadat het BFT was gebleken dat de notaris de twee vakantiewoningen en het appartement in [....] nog steeds in eigendom had, heeft het BFT haar gemaild dat het BFT verwacht dat de notaris de geconstateerde schending van het beleggingsverbod zal beëindigen.
3.6.
De notaris en haar echtgenoot hebben vervolgens bij akte van 6 december 2022 hun huwelijkse voorwaarden gewijzigd en de registergoederen die aan hen in eenvoudige gemeenschap toebehoorden verdeeld. Aan de notaris zijn toegedeeld het woonhuis en een recreatiewoning voor eigen gebruik. De onder 3.2 genoemde (recreatieve) registergoederen zijn toegedeeld aan de echtgenoot van de notaris. Het appartement voor de kinderen van de notaris is gaan behoren tot een beperkte gemeenschap die bij de huwelijkse voorwaarden is ingevoerd; overigens is iedere gemeenschap van goederen uitgesloten.
4.De klacht
Het BFT verwijt de notaris schending van het bepaalde in artikel 17 lid 3 Wna. De notaris heeft twee vakantiewoningen alsmede één appartement (tezamen met haar echtgenoot, ieder voor de helft) in eigendom die zij verhuurt aan derden. Hiermee heeft zij belegd in registergoederen en dit is de notaris op grond van genoemde bepaling verboden.
5.Beoordeling
5.1.
De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van het BFT ongegrond verklaard.
Ontvankelijkheid
5.2.
De notaris voert aan dat de vervaltermijn van artikel 99 lid 21 Wna is overschreden. Ingevolge deze bepaling kan een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaar na de dag waarop de klachtgerechtigde kennis heeft genomen van het handelen of nalaten van de notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven. De notaris heeft samen met haar echtgenoot de vakantiewoningen op het vakantiepark in 2015 aangekocht. Het appartement in [....] is in mei 2018 gekocht. Jaarlijks heeft het BFT verslagstaten ontvangen waarin volgens een vast format opgave is gedaan van de registergoederen. De betreffende appartementen zijn opgegeven onder het kopje “overige onroerende zaken”. Als de aard van de registergoederen en het gebruik daarvan van belang zouden zijn voor het BFT dan hadden de verslagstaten hierop uitgerust moeten zijn. Het BFT wist vanaf 2016 dat de notaris deze registergoederen had. Uit de jaarlijks opgegeven bedragen (stijging van de post “overige onroerende zaken”) had het BFT kunnen opmaken dat er nieuwe registergoederen waren aangekocht. Pas in 2020 heeft het BFT haar hiernaar gevraagd.
5.3.
Het BFT betwist dat de vervaltermijn is overschreden. De vervaltermijn vangt pas aan zodra het BFT bekend wordt met klachtwaardig handelen van een notaris. In de regel is dit pas bij aanvang van het eigen onderzoek. Het BFT was slechts op de hoogte van de post “overige onroerende zaken” zoals door de notaris vermeld in haar verslagstaten. Niet is vermeld om welke registergoederen het gaat en hoe deze worden gebruikt. Het feit dat het bedrag in de verslagstaten gedurende de jaren opliep maakt dit volgens het BFT niet anders. Pas ten tijde van het onderzoek (vragenbrief van het BFT van 23 juni 2020 en de daaropvolgende antwoorden van de notaris van 17 juli 2020) kreeg het BFT kennis van het handelen van de notaris. Het onderzoek werd afgesloten op 14 september 2020 en de klacht is ingediend op 25 mei 2022. De klacht is daarmee binnen de termijn van drie jaar na de start van het onderzoek ingediend.
5.4.
De kamer heeft in de bestreden beslissing geoordeeld dat de klacht binnen de vervaltermijn van drie jaar is ingediend. De kamer heeft overwogen dat volgens vaste rechtspraak de vervaltermijn voor het BFT als klager aanvangt vanaf het moment van het starten van het onderzoek. De jaarlijkse melding aan het BFT van alle gegevens met betrekking tot de privé-situatie van de notaris volstaat niet om als beginpunt voor de bekendheid van het BFT met de beleggingen te gelden als die informatie op zichzelf en zonder nader onderzoek onvoldoende concrete aanwijzing biedt voor mogelijk klachtwaardig handelen. Uit de verslagstaten bleek niet om welke registergoederen het ging en of die registergoederen al dan niet verhuurd waren. Het BFT was daarom nog niet bekend met de feiten waarover nu wordt geklaagd. Het hof sluit zich bij deze overwegingen van de kamer aan en maakt die tot de zijne. Pas nadat het BFT een (eigen) onderzoek was gestart, op 23 juni 2020, heeft het BFT kennis kunnen nemen van de gedragingen waarop de klacht ziet. Nu de klacht binnen de wettelijke termijn van drie jaar is ingediend kan het BFT in zijn klacht worden ontvangen (vgl. ook ECLI:NL:GHAMS:2023:1507).
Inhoudelijk
5.5.
Volgens artikel 17 lid 3 Wna is het de notaris verboden, rechtstreeks of middellijk, te handelen en te beleggen in registergoederen en effecten in ter beurze genoteerde en in niet ter beurze genoteerde vennootschappen, tenzij hij redelijkerwijs mag verwachten dat hierdoor zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed dan wel de eer of het aanzien van het ambt niet wordt of kan worden geschaad.
5.6.
Het BFT stelt zich op het standpunt dat de notaris handelt in strijd met artikel 17 lid 3 Wna omdat de notaris – mede ten behoeve van haar pensioenvoorziening – twee vakantiewoningen en een appartement verhuurt aan derden. Er is een wettelijk verbod dat in beginsel hieraan in de weg staat. Dit verbod kent slechts uitzondering wanneer de notaris redelijkerwijs mag verwachten dat hierdoor haar onpartijdigheid of onafhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed dan wel de eer of het aanzien van het ambt niet wordt of kan worden geschaad. Het is, aldus het BFT, aan de notaris om dit aan te tonen. De uitzonderingsmogelijkheid moet beperkt worden uitgelegd in die zin dat het de notaris incidenteel is toegestaan om betrokken te zijn bij transacties met registergoederen als daar een goede reden voor is met het oog op persoonlijke doeleinden of de ambtsuitoefening. De onderhavige situatie rechtvaardigt niet een dergelijke uitzondering op het beleggingsverbod.
5.7.
De notaris voert aan dat het verbod niet is bedoeld om de notaris te verhinderen betrokken te zijn bij incidentele transacties met registergoederen voor persoonlijke doeleinden. Dit is wel degelijk toegestaan indien en voor zover haar onpartijdigheid of onafhankelijkheid hierdoor niet wordt of kan worden beïnvloed. Onder verwijzing naar de hiernavolgende feiten en omstandigheden stelt de notaris dat door het bezit van de registergoederen waarover de klacht gaat haar onpartijdige en onafhankelijke positie niet in het geding is gekomen:
a. a) het eigen gebruik stond in eerste instantie voorop. Van speculatie is nooit sprake geweest. De registergoederen zijn gefinancierd uit eigen middelen;
b) er is sprake van een door de wet toegestane incidentele betrokkenheid bij registergoederen waarbij zij wijst op de positie van haar echtgenoot in zijn hoedanigheid van directeur van het vakantiepark waarop de recreatiewoningen zijn gelegen;
c) het gaat om kleinschalige aankopen niet gericht op speculatie: het appartement en de recreatiewoningen op het vakantiepark liggen naast elkaar met het oog op gebruik door familie en vrienden voor vakanties;
d) van enig financieel of publicitair risico is geen sprake. Het vakantiepark is een gerenommeerde organisatie die de recreatiewoningen voor de eigenaren exploiteert; de exploitatie van het andere appartement wordt door haar echtgenoot samen met derden gecoördineerd;
e) de recreatiewoningen zijn niet gelegen in het ambtsgebied van de notaris of in haar woonplaats;
f) het beheer van de recreatiewoningen gaat buiten de notaris om;
g) de recreatiewoningen staan niet in verband met de praktijk van de notaris. De notaris heeft geen reguliere onroerendgoedpraktijk waardoor geen sprake kan zijn van belangenverstrengeling. Nu het BFT niet concreet heeft gesteld of aannemelijk heeft gemaakt op welke manier de schijn van partijdigheid en/of afhankelijkheid is ontstaan dan wel welk risico voor de eer en het aanzien van het ambt in het geding is (geweest) dient de klacht, aldus de notaris, ongegrond te worden verklaard.
5.8.
Het hof is van oordeel dat de notaris naar aanleiding van de bevindingen van het BFT in zijn onderzoeksrapport heeft gehandeld zoals van haar mocht worden verwacht. Zij heeft gepoogd met het BFT te overleggen over de maatregelen die zij zou moeten treffen om enigerlei strijd met het beleggingsverbod van artikel 17 lid 3 Wna op te heffen. Het BFT heeft ondanks haar bereidheid en verzoek om te overleggen over herstel dit overleg afgehouden en een tuchtklacht ingediend. De notaris en haar echtgenoot hebben voor de mondelinge behandeling van deze klacht door de kamer de registergoederen waarop de klacht ziet toegedeeld aan de echtgenoot van de notaris. Daardoor is van overtreding van artikel 17 lid 3 Wna in elk geval vanaf dat moment geen sprake meer. Het had volgens het hof in de rede gelegen dat het BFT alvorens een tuchtklacht in te dienen in overleg met de notaris zou hebben gezocht naar een oplossing. Het had volgens het hof ook in de rede gelegen dat het BFT op het moment dat de notaris de nodige maatregelen had getroffen met het oog op het belang van een klacht en de verstrekkende gevolgen van zo’n klacht voor de notaris de tuchtklacht zou hebben ingetrokken. De notaris heeft op de mondelinge behandeling bij het hof toegelicht dat deze klacht haar integriteit raakt en dat zij graag wilde overgaan tot herstel. Zij heeft het gevoel dat het BFT haar heeft gebruikt om de grenzen van de wet te verkennen en geen rekening heeft gehouden wat het betekent betrokken te worden in een tuchtrechtelijke procedure. Het BFT heeft daar onvoldoende oog voor gehad.
5.9.
Voor het geval het BFT nog belang zou hebben bij de klacht, nu de notaris en haar echtgenoot de registergoederen waar de klacht op ziet immers hebben toegedeeld aan haar echtgenoot, is de klacht ongegrond. De door de notaris aangevoerde genoemde omstandigheden a tot en met g (genoemd onder 5.7.) zijn door het BFT onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het BFT is evenmin ingegaan op de concrete omstandigheden in deze zaak. Het enkel noemen van het risico dat beleggen in registergoederen de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de notaris kan beïnvloeden, zoals door het BFT ook op de mondelinge behandeling in hoger beroep is gedaan, is onvoldoende om tot een gegrondheid van de klacht te komen. De notaris heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat haar onpartijdigheid en onafhankelijke positie als gevolg van haar betrokkenheid bij de (recreatieve) registergoederen niet zijn beïnvloed of dat er een risico van zo’n beïnvloeding is geweest. Er is geen enkele aanleiding te veronderstellen dat de notaris door haar handelen de eer en het aanzien van het notarisambt heeft geschaad of in gevaar heeft gebracht.
Het hof is, net als de kamer, van oordeel dat de klacht van het BFT ongegrond is. Het hof zal de beslissing van de kamer daarom bevestigen.
6.Beslissing
Het hof:
- bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. C.H.M. van Altena, J.H. Lieber en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2024 door de rolraadsheer.