ECLI:NL:GHAMS:2023:1507

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.318.345/01 NOT

nummer eerste aanleg : C/05/402483/ KL RK 22-42

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 4 juli 2023

inzake

mr. [appellante] ,

notaris te [vestigingsplaats] ,

appellante,

gemachtigde: mr. G.J. van Oosten, advocaat te Amsterdam,

tegen

BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,

gevestigd te Utrecht,

appellant,

gemachtigde: mr. R. Wisse.

Partijen worden hierna de notaris en het BFT genoemd.

1.De zaak in het kort

De notaris heeft ten behoeve van haar twee kinderen twee appartementen aangekocht die oorspronkelijk waren bedoeld als (met anderen gedeelde) studentenwoning. Nadat haar kinderen elders waren gaan wonen heeft de notaris die appartementen aangehouden en verhuurd aan derden. Het BFT verwijt de notaris dat zij met het bezit van deze verhuurde appartementen het verbod om te beleggen in registergoederen van artikel 17 derde lid Wet op het notarisambt (hierna: Wna) heeft overtreden. De kamer heeft de klacht gegrond verklaard en aan de notaris de maatregel van berisping opgelegd. De notaris is daarnaast veroordeeld tot een boete van € 10.000,-.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

De notaris heeft op 25 oktober 2022 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 27 september 2022 (ECLI:NL:TNORARL:2022:31).

2.2.

Het BFT heeft op 23 december 2022 een verweerschrift bij het hof ingediend.

2.3.

De notaris heeft op 7 april 2023 een nadere productie bij het hof ingediend.

2.4.

Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.

2.5.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 20 april 2023. De notaris, vergezeld van haar gemachtigde, en het BFT, vertegenwoordigd door zijn gemachtigde en door mr. B.A. Schimmel, zijn verschenen. De gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.

3.Feiten

De kamer heeft in de bestreden beslissing onder 2.1 tot en met 2.4 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Partijen hebben tegen die vaststelling geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat, aangevuld met andere feiten die zijn komen vast te staan. Het gaat om het volgende.

3.1.

Op 29 juni 2011 en 14 oktober 2011 zijn aan de notaris en haar echtgenoot twee appartementen in de stad [plaats 1] geleverd.

3.2.

De notaris heeft twee dochters, geboren in 1994 en 1998. Ten tijde van de aankoop van de appartementen waren de dochters 17 en 13 jaar oud.

3.3.

Op 24 juli 2020 zijn de appartementen toegedeeld aan de notaris.

3.4.

Het BFT heeft als toezichthouder een onderzoek ingesteld bij de notaris naar het bezit en de verhuur van de twee appartementen. Het BFT heeft naar aanleiding van dit onderzoek op 30 oktober 2020 een conceptrapport opgemaakt. De notaris heeft bij brief van 7 januari 2021 een reactie gegeven op dit rapport.

3.5.

De bevindingen van voormeld onderzoek zijn neergelegd in het (definitieve) onderzoeksrapport van het BFT van 25 februari 2021. Dit rapport bevat de volgende conclusie:

“Het BFT heeft vastgesteld dat u, naast:

(…) uw privé woning (…) en

(…) uw kantoorpand (…)

registergoederen bezit, o.a. bestaande uit woningen c.q. appartementen, die u, tezamen met uw echtgenoot, notaris [appellante] , heeft aangekocht met het oogmerk deze te verhuren aan derden. Gezien het voorgaande zijn de aangekochte registergoederen (…), welke op 24 juli 2020 aan u zijn toebedeeld en aldus volledig aan u toebehoren, aan te merken als belegging. Van de in de Memorie van Toelichting genoemde uitzonderingen is geen sprake. Daarbij komt dat verhuur van registergoederen risicovol kan zijn. U overtreedt hiermee het verbod om te handelen en te beleggen in registergoederen, zoals neergelegd in artikel 17, derde lid van de Wna. (…)”

3.6.

In het rapport is de reactie opgenomen die de notaris in haar brief van 7 januari 2021 heeft gegeven. Deze reactie luidt, voor zover relevant:

“
De hier bedoelde registergoederen zijn destijds met eigen middelen aangekocht (derhalve zonder geldlening van 1 of meer derden) en zijn daarna (mede)bewoond geweest door onze 2 kinderen. Voorzover ten deze van belang verwijs ik hier verder nog naar een recente uitspraak van de KvN Den Bosch 19 oktober 2020, nr SHE/2020/11 (ECLI:NL:TNORSHE:2020:22) waarbij het in het daar concrete geval een notaris werd toegestaan en onder de daar gestelde voorwaarden te beleggen in onroerend goed”.

3.7.

Op 30 september 2021 heeft het BFT aan de notaris gevraagd hoe zij is omgegaan met de bevindingen uit het rapport. Nadat het BFT was gebleken dat de notaris de appartementen nog steeds in eigendom had, heeft het BFT haar gemaild dat het BFT verwachtte dat de notaris de geconstateerde schending van het beleggingsverbod zou beëindigen. Daarop heeft het BFT de klacht ingediend.

3.8.

Een door de notaris overgelegd e-mailbericht van 4 april 2023 van makelaar [naam 1] te [plaats 2] houdt, voor zover relevant, het volgende in:

“Ondergetekende heeft van mevrouw [naam 2] een opdracht tot dienstverlening aanvaard voor de verkoopbegeleiding van een tweetal (verhuurde) woonhuizen welke in haar bezit zijn, te weten:[de appartementen, hof]
in [plaats 1] .

De verkoopactiviteiten zijn reeds opgestart maar voor een compleet verkoopdossier was ondergetekende nog in afwachting van het energielabel. Het publiceren van de objecten is in afwachting van het energielabel vertraagd. Nu dit beschikbaar is gekomen zullen de objecten voor publicatie worden vrijgegeven voor o.a. de woningsite Funda”.

4.De klacht

Het BFT verwijt de notaris dat zij twee registergoederen, oorspronkelijk verworven voor gebruik door haar kinderen, na het vertrek daaruit van haar kinderen in eigendom heeft gehouden met het oogmerk die te verhuren aan derden. Met het in bezit hebben van deze verhuurde appartementen schendt de notaris het verbod om te beleggen in registergoederen zoals vastgelegd in artikel 17 derde lid Wna.

5.Beoordeling

5.1.

De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van het BFT gegrond verklaard en aan de notaris de maatregel van berisping en een geldboete van € 10.000,- opgelegd. De notaris is daarnaast veroordeeld tot betaling van € 2.000,- voor de kosten van behandeling van de klacht door de kamer.

Ontvankelijkheid

5.2.

De notaris voert aan dat de vervaltermijn van artikel 99 lid 21 Wna is overschreden. Ingevolge deze bepaling kan een klacht slechts worden ingediend gedurende drie jaar na de dag waarop de klachtgerechtigde kennis heeft genomen van het handelen of nalaten van de notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven. De notaris heeft ieder jaar haar financiële stukken bij het BFT aangeleverd. In deze stukken staat sinds 2011 de aankoop en het behoud van deze ten behoeve van haar kinderen aangekochte appartementen vermeld. Het BFT heeft hierover echter nooit eerder vragen gesteld.

5.3.

Het BFT betwist dat de vervaltermijn is overschreden. Het BFT was slechts op de hoogte van de post ‘overig onroerend’ zoals door de notaris vermeld in haar verslagstaten. Niet is vermeld om welk onroerend goed het gaat en hoe dit wordt gebruikt. Pas ten tijde van het onderzoek in 2019 heeft het BFT geconstateerd dat deze post niet zag op een vakantiewoning of een woning voor de kinderen maar op vastgoed dat langdurig commercieel werd verhuurd aan derden. Na de uitspraak van het hof van 29 juni 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:1835) heeft het BFT, onder meer via zijn website, de verwachting uitgesproken dat notarissen die in strijd handelen met het beleggingsverbod die normschendingen beëindigen. Het BFT heeft vervolgens telefonisch bij de notaris geïnformeerd hoe zij is omgegaan met de door hem geconstateerde normschending. Omdat de notaris geen stappen bleek te hebben ondernomen heeft het BFT op 7 april 2022 de klacht ingediend, binnen drie jaar na de start van het onderzoek.

5.4.

De kamer heeft in de bestreden beslissing geoordeeld dat de klacht binnen de vervaltermijn van drie jaar is ingediend. De kamer heeft, kort gezegd, overwogen dat volgens vaste rechtspraak de vervaltermijn voor het BFT als klager aanvangt vanaf het moment van het starten van het onderzoek. Het onderzoek is ingesteld op 25 september 2019. Dat het BFT al voor deze tijd kon zien dat de notaris in haar verslagstaat de post ‘overig onroerend’ had staan, betekent niet dat het BFT bekend was met de feiten waarover nu wordt geklaagd. Het hof sluit zich bij deze overwegingen van de kamer aan en maakt die tot de zijne. Ter zitting in hoger beroep is komen vast te staan dat, anders dan door de notaris werd verondersteld
,in de jaarlijkse verslagstaten die de notaris bij het BFT heeft ingediend het opgegeven ‘overig onroerend’ niet nader is gespecificeerd. De financiële situatie van het kantoor van de notaris gaf het BFT ook geen aanleiding om al vanaf 2011 de door de notaris overgelegde jaarstukken nader te onderzoeken. Pas nadat het BFT een (eigen) onderzoek was gestart, op 25 september 2019, heeft het BFT kennis kunnen nemen van de gedragingen waarop de klacht ziet. Nu de klacht binnen de wettelijke termijn van drie jaar is ingediend kan het BFT in zijn klacht worden ontvangen.

Inhoudelijk

5.5.

Het BFT stelt zich op het standpunt dat de notaris handelt in strijd met artikel 17 derde lid Wna omdat de notaris twee appartementen langdurig verhuurt aan derden zonder dat die mede door haar kinderen worden gebruikt. De notaris heeft volgens het BFT niet duidelijk gemaakt dat het aanhouden van deze appartementen voor de verhuur is aan te merken als incidentele betrokkenheid bij een onroerendgoedtransactie of redelijkerwijs nodig was voor de ambtsuitoefening of voor persoonlijke doeleinden. De notaris is door het BFT gewezen op de noodzaak van herstel, maar de notaris is hiertoe niet overgegaan.

5.6.

De notaris voert aan dat de appartementen destijds, uitsluitend met eigen financiële middelen, zijn gekocht met het oog op haar kinderen op het moment dat zij zouden gaan studeren. Daarmee zijn de appartementen volgens de notaris te beschouwen als onroerend goed voor privé doeleinden. Beide kinderen hebben enige tijd, gelijktijdig met maximaal vier huurders, in de appartementen gewoond. Omdat de kinderen van de notaris vooralsnog (mogelijk tijdelijk) in [plaats 3] verblijven worden de appartementen verhuurd aan derden. De notaris stelt zich op het standpunt dat het op grond van de wet is toegestaan om een woning voor de kinderen in eigendom te hebben en dat het aanhouden van deze appartementen voor de genoemde privé doeleinden op geen enkele wijze invloed kan hebben op haar onpartijdigheid en onafhankelijkheid. De eer of het aanzien van het ambt kan hierdoor ook op geen enkele manier worden geschaad. De uitleg die het BFT geeft aan het bepaalde in artikel 17 derde lid Wna is volgens de notaris te beperkt; de facto zou dat neerkomen op een algeheel verbod om registergoederen te bezitten. De notaris voert ten slotte aan dat als de situatie van haar kinderen zich (blijvend) zou wijzigen, waardoor de appartementen niet langer als onroerend goed voor privé doeleinden zouden kunnen worden aangemerkt, zij tot verkoop daarvan zal overgaan om te voorkomen dat er strijdigheid met de geldende regelgeving kan ontstaan.

5.7.

In hoger beroep voert de notaris aan dat de kamer onvoldoende oog heeft gehad voor de specifieke feiten en omstandigheden van dit geval en de door haar aangevoerde argumenten onvoldoende heeft laten meewegen. Van haar kan niet worden verwacht, aldus de notaris, dat tot een onverwijlde verkoop van de woningen wordt overgegaan zodra de kinderen (mogelijk slechts tijdelijk) de betreffende woningen hebben verlaten. De notaris stelt ten slotte dat artikel 17 derde lid Wna zo moet worden uitgelegd dat het handelen en beleggen in registergoederen is toegestaan als redelijkerwijs mag worden verwacht dat hierdoor de onpartijdigheid of onafhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed dan wel de eer of het aanzien van het ambt niet wordt of kan worden geschaad. Een verdergaande beperking op het verdragsrechtelijk beschermde recht op eigendom is niet toegestaan, aldus de notaris.

Is de uitzondering op het beleggingsverbod van artikel 17 derde lid Wna van toepassing?

5.8.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot het beleggingsverbod van artikel 17 derde lid Wna houdt onder meer in (
Kamerstukken II20032004, 29 212, nr. 3, blz. 3-4):

“
In artikel 17, derde lid, is tot uitdrukking gebracht dat het de notaris verboden is te handelen en te beleggen in registergoederen en effecten in ter beurze genoteerde en in niet ter beurze genoteerde vennootschappen. Alleen als hij redelijkerwijs mag verwachten dat hierdoor zijn onpartijdigheid of onafhankelijkheid niet wordt of kan worden beïnvloed of de eer of het aanzien van het ambt niet wordt of kan worden geschaad zijn deze activiteiten wel toegestaan.

Op grond van deze bepaling zal het bijvoorbeeld de notaris wel zijn toegestaan om incidenteel betrokken te zijn bij onroerendgoedtransacties als daar een goede reden voor is. Als hij bijvoorbeeld zijn woonhuis niet tegen een redelijke prijs kan verkopen, maar wel kan verhuren, is dat toegestaan. Als hij een nieuw woonhuis heeft gekocht, maar dat uiteindelijk toch niet wil betrekken, omdat bij nader inzien blijkt dat dit huis toch niet geschikt is, moet hij het huis van de hand kunnen doen. En uiteraard zijn transacties die redelijkerwijs nodig zijn met het oog op de ambtsuitoefening of voor persoonlijke doeleinden, zoals onroerendgoedtransacties betreffende de eigen kantoorruimte, de eigen woning, een tweede woning of een woning voor de kinderen toegestaan.”

De nota naar aanleiding van het verslag houdt onder meer in (
Kamerstukken II20032004, 29 212, nr. 7, blz. 1-2):

“
Door de verplichte inschakeling van de notaris bij de levering van onroerende zaken en de uitgifte en levering van aandelen op naam in naamloze en besloten vennootschappen ligt een dergelijk verbod voor de notaris het meest voor de hand.

Deze leden vragen of en hoe de notaris kan beoordelen of er sprake is van de genoemde uitzonderingssituaties. In de memorie van toelichting, blz. 3-4, ben ik daar aan de hand van voorbeelden uitvoerig op ingegaan. Vermeld is dat het bijvoorbeeld de notaris wel is toegestaan om incidenteel betrokken te zijn bij onroerendgoedtransacties als daar een goede reden voor is. Ook zijn niet verboden transacties die redelijkerwijs nodig zijn met het oog op de ambtsuitoefening of voor persoonlijke doeleinden.

(...)

Een algeheel verbod om te handelen en te beleggen in registergoederen en effecten is dus niet nodig en zou ook een te ver strekkende maatregel zijn. Een notaris moet zowel voor zakelijke als privé-doeleinden de mogelijkheid hebben om onroerend goed te bezitten of (een gedeelte van) zijn vermogen in effecten te beleggen.

(...)

In een klacht op grond van artikel 19 (hof: artikel 17), derde lid, zal dus gemotiveerd moeten worden aangegeven waarom de notaris in strijd met dat artikel gehandeld heeft. De notaris kan zich tegen deze klacht verweren en daarbij bewijsstukken overleggen. In zoverre rust de bewijslast voor het niet strijdig zijn met artikel 19 (hof: artikel 17), derde lid, bij de notaris.”

5.9.

Het hof is van oordeel dat de hiervoor genoemde uitzondering op het beleggingsverbod in dit geval niet van toepassing is. Het hof heeft bij dit oordeel de volgende omstandigheden in aanmerking genomen. Ter zitting in hoger beroep is desgevraagd gebleken dat, anders dan door de notaris in eerste aanleg is verklaard, ieder kind slechts ongeveer een jaar in een van de twee appartementen heeft gewoond. De aankoop was enkele jaren voor de daadwerkelijke bewoning. Sinds 2018 heeft geen van de kinderen meer in de appartementen gewoond. De notaris heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat in de (nabije) toekomst de appartementen alsnog bewoond zullen gaan worden door haar kinderen. Dit geldt temeer nu ter zitting in hoger beroep is gebleken dat een van de kinderen omstreeks 2017-2018 in [plaats 1] op eigen naam een woning in eigendom heeft verkregen. Dit betekent dat de notaris in haar verweer op de klacht van het BFT niet duidelijk heeft kunnen maken dat het bezit van de twee verhuurde appartementen is aan te merken als incidentele betrokkenheid bij een onroerendgoedtransactie of nodig was voor de ambtsuitoefening of persoonlijke doeleinden. Ook overigens is het hof niet gebleken van feiten en omstandigheden op grond waarvan de notaris redelijkerwijs mocht verwachten dat het bezit van de twee verhuurde appartementen haar onpartijdigheid en onafhankelijkheid niet zou beïnvloeden of zou kunnen beïnvloeden dan wel de eer of aanzien van het ambt niet zou schaden of zou kunnen schaden. Anders dan de notaris aanvoert is het, zoals ook blijkt uit de memorie van toelichting, niet aan het BFT maar aan de notaris om deze omstandigheden aan te voeren en voldoende aannemelijk te maken (zie ook ECLI:NL:GHAMS:2021:1835). Dat de notaris zichzelf niet als belegger beschouwt doet niets af aan haar handelingen in strijd met artikel 17 derde lid Wna. Ook het verweer van de notaris dat de beperkte uitleg van de in artikel 17 derde lid Wna neergelegde uitzondering op het beleggingsverbod strijdig is met het recht op eigendom zoals vervat in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, kan ten slotte niet slagen. Artikel 17 derde lid Wna is een gerechtvaardigde beperking in de zin van het verdrag: de beperking is bij wet voorzien en beoogt bescherming van het algemeen belang. Het doel van artikel 17 Wna is immers het waarborgen van de kernwaarden van het notariaat, op grond waarvan de schijn van partijdigheid en afhankelijkheid moet worden vermeden.

5.10.

Uit het voorgaande volgt dat het hof, evenals de kamer, van oordeel is dat de klacht gegrond is. Het (aanhouden van het) bezit van de twee verhuurde appartementen is onder de gegeven omstandigheden niet te kwalificeren als aanhouden voor persoonlijke doeleinden, zoals bedoeld in de memorie van toelichting. Afgezet tegen het langjarige bezit van de verhuurde panden is de feitelijke bewoning door de kinderen slechts van zeer korte duur geweest. Deze bewoning dateert bovendien al van vele jaren vóór het indienen van de klacht. De uitzondering op het beleggingsverbod van artikel 17 derde lid Wna is daarom niet aan de orde. Dat de notaris uiteindelijk in april 2023 heeft besloten om de twee appartementen te gaan verkopen doet aan de overtreding niet af.

Maatregel

5.11.

Ten aanzien van de op te leggen maatregel overweegt het hof als volgt. In haar beroepschrift heeft de notaris het hof verzocht om – bij een gegrondverklaring van de klacht – te volstaan met het opleggen van een waarschuwing zonder oplegging van een geldboete. Dit verzoek wordt niet gehonoreerd. Het verbod van artikel 17 derde lid Wna dient ter bescherming van het publieke belang. Iedere schijn van partijdigheid en afhankelijkheid dient te worden vermeden. De notaris heeft in dit geval, anders dan incidenteel, als belegger op de vastgoedmarkt geopereerd, zonder dat de vastgestelde feiten haar daartoe enige rechtvaardiging gaven. Met de kamer is het hof van oordeel dat daarom niet kan worden volstaan met een waarschuwing. Het hof acht de door kamer opgelegde maatregel van een berisping passend en geboden. Dit geldt eveneens voor de door de kamer opgelegde boete van € 10.000,-. De notaris heeft financieel voordeel behaald met het overtreden van het beleggingsverbod. Het hof heeft daarnaast laten meewegen dat de notaris tot tweemaal toe de gelegenheid heeft gehad om de geconstateerde normschending ongedaan te maken, maar daarmee geruime tijd niets heeft gedaan. Pas kort voor de mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft zij de eerste stappen naar opheffing van de normschending gezet.

Geen kostenveroordeling in hoger beroep

5.12.

Nu het hoger beroep van de notaris leidt tot oplegging van dezelfde maatregel, ziet het hof – overeenkomstig de door de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van dit hof gehanteerde ‘
Uitgangspunten proceskostenveroordeling in hoger beroep’ – af van een kostenveroordeling in hoger beroep; de door de kamer uitgesproken proceskostenveroordeling blijft in stand.

6.Beslissing

Het hof:

- bevestigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven door mrs. H.T. van der Meer, J.C.W. Rang en S.V. Viveen en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2023 door de rolraadsheer.