ECLI:NL:GHAMS:2024:1514

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.323.551/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : 9750782/CV EXPL 22-3874

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 juni 2024

inzake

[appellant],

h.o.d.n. Liquid Sky Gallery,

wonende te [woonplaats 1] ,

appellant,

advocaat: mr. M.A. Jabari te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. Y. Hootsmans te Amsterdam.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

1.De zaak in het kort

Partijen twisten erover of bij de restauratie van een schilderij van Andreas Schelfhout originele verf of door de kunstenaar zelf aangebrachte retouches zijn verwijderd en of de restaurator tijdens het restauratieproces eerder contact met haar opdrachtgever had moeten opnemen. Evenals de rechtbank beantwoordt het hof deze vragen ontkennend. De op wanprestatie dan wel onrechtmatige daad van de restaurator gebaseerde vordering van de opdrachtgever tot schadevergoeding is daarom niet toewijsbaar en hij dient het door de restaurator gefactureerde bedrag te betalen.

2.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 7 december 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van 16 september 2022 van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties,

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 27 februari 2024 door hun advocaten laten toelichten, beiden aan de hand van overgelegde spreekaantekeningen. [appellant] heeft nog een akte nadere overlegging van bewijsstukken en eisvermeerdering in het geding gebracht, met producties 24 tot en met 31. Partijen en hun advocaten hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – zijn vorderingen alsnog zal toewijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan hem van (na vermeerdering van eis, in totaal:) een bedrag van € 15.651,10, met wettelijke rente, en de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen hij op grond van het bestreden vonnis aan haar heeft betaald.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met wettelijke rente.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De kantonrechter heeft onder 2 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten, komen de feiten neer op het volgende.

3.1.

[appellant] exploiteert in [plaats] een kunstgalerie voor kunst uit de 17e tot en met de 21e eeuw.

3.2.

[geïntimeerde] is sinds 28 jaar zelfstandig restaurator en is onder meer lid van de Nederlandse beroepsvereniging voor restauratoren en conservatoren.

3.3.

In het verleden heeft [appellant] meermalen aan [geïntimeerde] opdracht gegeven tot het restaureren van schilderijen. Het ging daarbij om schilderijen van 17e-eeuwse, 18e-eeuwse en 19e-eeuwse schilders. De werkzaamheden zijn steeds naar tevredenheid van [appellant] uitgevoerd.

3.4.

Op 23 februari 2021 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een schilderij meegegeven voor het verrichten van schoonmaak- en restauratiewerkzaamheden. Het betrof een schilderij van Andreas Schelfhout (1787–1870) in olie op paneel van 20 x 29 cm, gesigneerd en gedateerd op 1864 (hierna: het schilderij). Voorafgaand hebben [appellant] en [geïntimeerde] het schilderij onder een UV-lamp bekeken.

3.5.

Op 4 maart 2021 heeft [geïntimeerde] een offerte aan [appellant] verstuurd voor het verrichten van de werkzaamheden aan het schilderij die [appellant] heeft geaccepteerd (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst luidt als volgt, voor zover hier van belang:

“Constatering:Het schilderij is in goede staat, de hechting van de verf is goed. Er is oppervlakte vuil, roet, stof, nicotine enz. aanwezig. De vernislaag is vergeeld. (...)

Onder UV licht is te zien dat er een paar recente retouches aanwezig zijn, deze zijn donkerpaars op de foto. Het lijkt erop dat er ook nog oudere retouches aanwezig zijn in de lucht, donkere vlekken op de foto (...)

Nadat ik een paar proefjes heb gedaan kan ik concluderen dat oppervlakte vuil en vergeelde vernis goed te verwijderen zijn (…) en dat bij verwijdering van de vergeelde vernis de oudere retouches niet meteen meekomen. Bij verwijdering van de vergeelde vernis komen de recentere retouches wel mee (...), dit zijn er echter maar enkele.

Behandeling:- Oppervlaktevuil verwijderen,

- Vergeelde vernis verwijderen,- Retoucheren,- Nieuwe vernis aanbrengen.

Geschatte uren/kosten: 6 tot 7 uur 300/350 euro

De hierboven genoemde bedragen zijn exclusief 21% btw. (…) De offerte is slechts een schatting, uiteindelijk zullen de daadwerkelijk uren in rekening worden gebracht. Mochten zich tijdens de restauratie bevindingen voordoen die niet in deze offerte voorkomen, zal er altijd in overleg getreden worden met de klant. Op de offerte en de uiteindelijke opdracht zijn de Algemene Voorwaarden van Keijrestauratie van toepassing. (…)”

3.6.

In een mail van 19 maart 2021 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [appellant] bericht, voor zover hier van belang:

“(…) Links onder heb ik een proef gedaan om de “film” eraf te halen, maar er kwam meteen verf mee, dit moet oude retouche zijn, want de originele verf is oud genoeg om te blijven staan. (…) Bruine pigmenten zijn altijd kwetsbaarder dus waarschijnlijk is bij eerdere schoonmaak juist in het ijs gedeelte veel pigment verdwenen. De “film” hield waarschijnlijk uv tegen zodat wij de oude retouche niet hebben kunnen waarnemen. Naar aanleiding van het proefje links is te concluderen dat er meer retouche in het ijs gedeelte zit (én in de boom) dan eerst gedacht. Ik kom met de Schelfhout (…) langs in de Gallery. (…)”

3.7.

[geïntimeerde] heeft het schilderij op 23 maart 2021 aan [appellant] getoond. Op het schilderij zijn witte plekken zichtbaar. [appellant] heeft het schilderij vervolgens onder zich gehouden.

3.8.

Op 29 maart 2021 heeft [geïntimeerde] een restauratieverslag en een factuur van € 302,50 inclusief btw (hierna: de factuur) aan [appellant] verstuurd voor de verrichte schoonmaakwerkzaamheden, waarbij [geïntimeerde] een korting van twee uren heeft toegepast. Het restauratieverslag luidt als volgt, voor zover hier van belang:

“(…) Het oppervlaktevuil laat zich makkelijk verwijderen (…) Ook de eerste vergeelde vernislaag laat zich goed verwijderen met isooctaan-ethanol 1:2. (…) Er blijkt onder de vergeelde vernislaag een tweede vergeelde laag te zitten, deze komt niet mee met de gewone behandeling maar is wel storend oneffen. Ik doe wat proefjes in de lucht om deze laag te verwijderen met isopropanol geblust in Shellsoll D40. De laag laat op sommige plekken los maar is heel taai en ik moet wrijven. Omdat rechts in de lucht de laag er af gaat (...) geeft het mij vertrouwen om de gehele laag eraf kan halen (…)

Aan de linkerkant in de lucht gaat het verwijderen met isopropanol/D40 moeilijker. Ik acht wrijven niet goed voor de verf doe ik een proef met een gel, zodat het oplosmiddel iets meer tijd krijgt in te werken op de laag. Klucel-isopropanol doet niet veel, de volgende stap is klucel-acetone 5%, dit werkt wel en de laag komt na korte inwerking goed van de verflaag af. (…)

Onder UV licht zie ik wel dat in de takkenbos op de slee een oude retouche zichtbaar wordt die ik eerder niet heb kunnen zien onder de vergeelde laag. Daardoor concludeer ik dat de aangebrachte laag een UV werende vernis moet zijn zoals bijvoorbeeld Tinuvin (…)

Omdat in het ijs veel aardkleuren zitten en deze pigmenten zwakker zijn dan die in het bovenste gedeelte van het schilderij, doe ik een proefje met isopropano/D40 aan de linkerhoek beneden, er gebeurt niets, daarna met gel hierbij komt meteen pigment mee. Om te controleren of er nog meer ongedetecteerde oude retouche in het ijs zit doe ik nog 2 proefjes in het ijs aan de rechterkant: ook hier komt pigment mee. (…) Dit is het moment dat ik contact opneem met de opdrachtgever (…)”.

3.9.

Op 31 maart 2021 heeft [naam 1] op verzoek van [appellant] een offerte opgemaakt voor de restauratie van het schilderij. De geschatte kosten zijn € 3.000,- exclusief btw uitgaande van 30 uren retoucheren.

3.10.

Op 5 juni 2021 heeft drs. [naam 2] , kunsthistoricus en register taxateur, een taxatierapport van het schilderij opgemaakt waarin staat opgenomen, voor zover hier van belang:

“(…) Het olieverfschilderij door Andreas Schelfhout is bij de restauratie verpoetst. Het is daarbij te hard schoongemaakt en/of schoongemaakt met te sterke oplosmiddelen. Daarbij zijn met name op een aantal plekken de kwetsbare bruinen opgelost en/of weggepoetst. (…) Op sommige plekken is de verflaag zover verwijderd dat de ondergrond zichtbaar is geworden.(…)Het werk op vrijdag 28 mei 2021 onderzocht te hebben in Eindhoven voor een waardering en een vaststelling van de schade. (…) Het schilderij kan geretoucheerd worden om de schade onzichtbaar te maken. Naast de kosten van de herstelrestauratie is er sprake van waardevermindering. De waardevermindering wordt door mij geraamd op 25% van de getaxeerde vervangingswaarde zijnde een bedrag van euro 8.750,-. (…)”

3.11.

[appellant] heeft [geïntimeerde] bij brieven van 5 april, 18 juni en 26 juli 2021 aansprakelijk gesteld voor schade aan het schilderij (in de laatste brief gesteld op € 12.200,- exclusief btw) en haar gesommeerd dat bedrag te betalen. [geïntimeerde] heeft hieraan geen gevolg gegeven en aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.12.

In een ‘offerte conservering Schelfhout – winterlandschap’ van Stichting Restauratie Atelier Limburg (hierna: SRAL) van 13 november 2023 staat onder het kopje “
Beschrijving en conditie’ onder meer:

“
Het object bevindt zich structureel in goede conditie. (…) de verflagen zijn stabiel, er is geen risico op loslatende verflagen. Het oppervlak is gedeeltelijk bedekt met een vernislaag (…).

Uit onderzoek blijkt het volgende:

• Op verschillende delen van het schilderij is een vernislaag aanwezig (…). Het is aannemelijk dat deze vernislaag over het gehele oppervlak aanwezig is geweest, en gedeeltelijk is verwijderd. De vernis oogt synthetisch (…). Het lijkt te gaan om een niet-originele vernis.

• Aan de randen van het paneel zijn op enkele plekken resten van een oudere vernis te zien. (…) het is zeer waarschijnlijk dat deze vernis in het verleden werd afgenomen, voordat de nieuwe vernis is aangebracht.

• de onderzijde van het schilderij heeft een vrij sterke fluorescentie, ook waar de vernis al verwijderd lijkt te zijn. Onderzoek met de microscoop laat zien dat hier onder het vernis een semi-transparante verflaag aanwezig is, die ook een vrij sterke fluorescentie vertoont. Deze verflaag heeft een grijze kleur en zou met veel medium kunnen zijn aangebracht, of zelfs met vernis gemengd. Hiermee is de illusie van de spiegelende ijslaag gecreëerd door de schilder.

• Op enkele plekken is de bovengenoemde grijze laag niet meer aanwezig, het lijkt erop dat deze tijdens een vernisafname mee genomen zijn. In sommige gevallen is de onderliggende bruine verflaag blootgelegd en ook beschadigd, waardoor de grondering zichtbaar is geworden.

•De boom aan de linkerzijde laat een sterke fluorescentie zien, wat betekent dat de vernis hier nog aanwezig is. (…) Aan de randen van de boom is te zien dat de toppen van de takken gedeeltelijk zijn verdwenen en zijn nog enkel kleine restjes te zien.”

4.Eerste aanleg

4.1.

[appellant] heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd dat [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van € 11.750,- exclusief btw, te vermeerderen met rente en kosten.

4.2.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en van haar kant in reconventie gevorderd dat [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling van € 302,50 inclusief btw, te vermeerderen met rente en kosten.

4.3.

De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen. De vordering in reconventie van [geïntimeerde] heeft zij toegewezen.

5.Beoordeling

Inleiding

5.1.

[appellant] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, kort gezegd, omdat [geïntimeerde] niet tijdig overleg heeft gepleegd met [appellant] alvorens door te gaan met haar werkzaamheden, en omdat [geïntimeerde] originele verf dan wel oude retouches (aangebracht door de kunstenaar) van het schilderij alsmede de vernislaag heeft verwijderd. Omdat nakoming blijvend onmogelijk is dan wel betaling na ingebrekestelling is uitgebleven, is [geïntimeerde] in verzuim. [appellant] vordert de schade die hij naar zijn stelling heeft geleden als gevolg van de tekortkoming dan wel onrechtmatige daad door [geïntimeerde] , bestaande uit de waardevermindering van het schilderij en de herstelkosten (welke kosten hij in hoger beroep heeft gesteld op € 4.598,- inclusief btw). In hoger beroep vordert hij – na eisvermeerdering – terzake in totaal € 15.651,10, in welk bedrag ook de kosten voor de offerte van SRAL (€ 435,60) zijn begrepen.

5.2.

[geïntimeerde] betwist aansprakelijkheid en betwist de gestelde schade. Zij heeft aan haar vordering in reconventie ten grondslag gelegd dat [appellant] op grond van de overeenkomst gehouden is om te betalen voor de door [geïntimeerde] verrichte schoonmaakwerkzaamheden aan het schilderij.

5.3.

[appellant] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd tegen het vonnis van de kantonrechter.

Is [geïntimeerde] tekort geschoten in de uitvoering van haar werkzaamheden?

5.4.

Met
grief Ikeert [appellant] zich tegen de overweging van de kantonrechter dat hij zijn stelling dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar werkzaamheden en dat hierdoor de gestelde schade is ontstaan, onvoldoende heeft onderbouwd. Naar het oordeel van de kantonrechter kon niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] originele verf dan wel door de kunstenaar aangebrachte retouches van het schilderij heeft verwijderd. Deze grief faalt. Het hof komt tot dezelfde conclusie als de kantonrechter. Hieromtrent geldt het volgende.

5.3.

[appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] het schilderij heeft beschadigd doordat zij bij haar werkzaamheden originele verf (dan wel door de kunstenaar zelf aangebrachte retouches) heeft verwijderd. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist. Anders dan [appellant] aanvoert is dit geen bevrijdend verweer, maar een verweer ten principale. Stelplicht en bewijslast van de stelling dat [geïntimeerde] originele verf (dan wel door de kunstenaar zelf aangebrachte retouches) heeft verwijderd, rusten derhalve op [appellant] .

5.5.

[geïntimeerde] heeft in haar restauratieverslag van 29 maart 2021 gedetailleerd beschreven welke werkzaamheden zij heeft verricht en welke middelen zij daarbij heeft gebruikt. Kort gezegd komt haar beschrijving op het volgende neer. Zij heeft eerst de eerste vergeelde vernislaag verwijderd en vervolgens bleek haar dat zich daaronder een tweede vergeelde – UV-werende – laag bevond die zich lastiger liet verwijderen. Na verwijdering van de laag op de lucht aan de rechterkant is zij daarom voor de linkerkant overgestapt van isopropanol/D-40 op Klucel-acetone 5% wat goed werkte. Omdat zij nu onder UV licht een, eerder niet zichtbare, oude retouche op de takkenbos op de slee zag, heeft zij in het ijs (waarin veel aardekleuren zitten en welke pigmenten zwakker zijn dan die in de bovenste helft van het schilderij) ter controle een proefje gedaan in de linkerhoek (eerst met isopropanol/D-40 en daarna met Klucel-acetone 5%) en nog twee proefjes aan de rechterkant. Daarbij kwam pigment mee, waaruit zij afleidde dat zich nog meer oude retouches in het ijs bevonden.

5.6.

[appellant] heeft op zichzelf niet betwist dat het verslag van [geïntimeerde] klopt, zij het dat hij aanvoert dat [geïntimeerde] op een groter oppervlak heeft getest dan zij doet voorkomen (waarbij nog opmerking verdient dat de bij de mondelinge behandeling gegeven lezing van de memorie van antwoord als zou daarin staan vermeld dat [geïntimeerde] twaalf proefjes heeft uitgevoerd, op een vergissing berust). Op verschillende plekken zijn volgens [appellant] door haar werkwijze bruine pigmenten opgelost of weggepoetst. Daarbij heeft hij zich op het standpunt gesteld dat zij ongeschikte middelen heeft gebruikt, dan wel de door haar gebruikte middelen verkeerd heeft gebruikt.

5.7.

Het hof laat hier in het midden hoeveel [appellant] pigment is verdwenen omdat de schade die [appellant] stelt te hebben geleden, erin bestaat dat originele verf (dan wel door de kunstenaar zelf aangebrachte retouches) is (zijn) verwijderd. Als het verf betreft die afkomstig is van latere retouches (en het schilderij dus al beschadigd was), gaat het alleen om opnieuw retoucheren en is van relevante (waardeverminderende) schade geen sprake.

5.8.

[geïntimeerde] heeft als verweer aangevoerd dat de verf die is meegekomen bij haar werkzaamheden geen originele door Schelfhout aangebrachte verf kán zijn geweest, omdat deze verf, die dateert uit 1864 (het jaar dat op het schilderij staat vermeld) of, bij een eigen retouchering door Schelfhout, zoals volgens [appellant] ook mogelijk is, uiterlijk uit 1870 (het jaar van overlijden van Schelfhout), na ruim anderhalve eeuw zodanig is uitgehard dat de door haar gebruikte middelen daar geen invloed op kunnen hebben. Zij heeft ter onderbouwing van haar verweer een aantal verklaringen overgelegd, te weten een verklaring van [naam 3] (restaurator sinds 1989) van 17 juli 2023, een verklaring van [naam 4] (45 jaar restaurator) van 20 juli 2023, een verklaring van [naam 5] (restaurator sinds 1997) van 20 juli 2023 en een verklaring van [naam 6] (restaurator sinds 1988). Allen verklaren in verschillende bewoordingen dat de originele verf van een Schelfhout inmiddels zo hard en versteend is dat onmogelijk (dan wel in de woorden van [naam 6] : volkomen onaannemelijk) is dat Acetone 5% die verf aantast of verwijdert. [naam 4] noemt gebruik van 5% Aceton in een Klucel gel voor een schoonmaaktest ‘bij wijze van spreken’ zelfs te voorzichtig. [naam 4] en [naam 6] maken ook nog melding van de goede kwaliteit van de verf die Schelfhout gebruikte.

5.9.

[appellant] heeft opgeworpen dat het hier geen objectieve en onafhankelijke verklaringen betreft omdat deze collega’s van [geïntimeerde] , evenals [geïntimeerde] zelf, zijn aangesloten bij de beroepsvereniging A.R.A. Nederland en zij het schilderij nooit fysiek hebben geïnspecteerd. [geïntimeerde] heeft hiertegenover gesteld dat een onwaarachtige verklaring de geloofwaardigheid en beroepseer van betrokkenen op het spel zou zetten terwijl het lidmaatschap juist betekent dat het hier om professionals gaat en (zoals zij bij de mondelinge behandeling nog heeft toegevoegd) A.R.A. ook met een ethische code werkt.

5.10.

Het hof acht geen goede reden aanwezig op voorhand geen enkele waarde aan de door [geïntimeerde] overgelegde verklaringen te hechten. Het gaat om ervaringen van ervaren restauratoren en zij verklaren in algemene zin over de werking van Kluwel acetone 5% op uitgeharde verf, waarvoor inspectie van het schilderij niet nodig is. Het gaat er dan om of tegenover het aldus onderbouwde verweer van [geïntimeerde] , [appellant] voldoende heeft gesteld waaruit kan volgen dat [geïntimeerde] originele verf heeft verwijderd. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. In de door [appellant] in de procedure overgelegde verklaringen van [naam 7] (ongedateerd) en [naam 8] van 30 april 2021 en 19 december 2022, de onder 3.9 vermelde offerte van Atelier [naam 1] van 31 maart 2021, het onder 3.10 vermelde taxatierapport van [naam 2] van 5 juni 2021 en de onder 3.12 vermelde offerte van SRA van 13 november 2023 zijn geen aanknopingspunten te vinden voor de gevolgtrekking dat de oorspronkelijke verf door het gebruikte Klucel-acetone 5% kon worden aangetast. In de eerste plaats is in geen van deze stukken een expliciete verklaring van dien aard te vinden. In de tweede plaats kan wat overigens in die stukken aan observaties staat vermeld ook passen bij de stelling van [geïntimeerde] dat alleen verf van retouches is meegekomen. [naam 8] vermeldt in haar verklaring van 19 december 2022 dat het oplosmiddel dat is gebruikt de verf heeft aangetast op elke plek waar vernis is afgenomen en bruine verf aanwezig was en dat voor deze verf dus een te sterk oplosmiddel is gebruikt. Deze verklaring zegt echter niets over het originele karakter van de bruine verf. Uit het taxatierapport van [naam 2] kan evenmin worden opgemaakt dat er originele bruine verf is opgelost en/of weggepoetst.

5.11.

Ook de als laatste overgelegde offerte van SRAL is onvoldoende stellig om daaruit te kunnen afleiden dat volgens SRAL oorspronkelijke verf is verwijderd door de werkzaamheden van [geïntimeerde] . Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is de advocaat van [geïntimeerde] ingegaan op de betekenis die [appellant] heeft toegekend aan de bevindingen van SRAL in de akte waarbij de offerte is overgelegd. Zij heeft overtuigend betoogd dat de stellige conclusies die [appellant] aan het gestelde in de offerte wil verbinden, niet gerechtvaardigd zijn. Het gaat dan in het bijzonder om wat is gesteld over de semi-transparante grijze verflaag. Zoals [geïntimeerde] aanvoert houdt SRAL – die het schilderij met technische fotografie en microscopie alleen visueel heeft beoordeeld – in dit verband een aantal slagen om de arm. Aan de onderzijde signaleert SRAL fluorescentie, ook waar de vernis ‘al verwijderd lijkt te zijn’. De verflaag ‘zou met veel medium kunnen zijn aangebracht, of zelfs met vernis zijn gemengd’. Op de plekken waar de grijze laag niet meer aanwezig is ‘lijkt [het] erop, dat deze tijdens een vernisafname meegenomen [is]’. Zoals [geïntimeerde] aanvoert, kan uit de offerte van SRAL niet worden afgeleid dat de grijze verflaag door Schelfhout aangebrachte verf betreft. De opmerking ‘hiermee is de illusie van een spiegelende ijslaag gecreëerd door de schilder’ heeft betrekking op de schilder van de ijslaag en dat kan ook degene zijn die later retouches heeft aangebracht. In dat verband heeft [geïntimeerde] nog opgemerkt dat de schoonmaak van schilderijen vroeger niet door restauratoren maar door schilders werd uitgevoerd. De beschrijving in de offerte kan passen bij het scenario dat [geïntimeerde] schetst. Zij voert aan dat bij een eerdere restauratie het schilderij kan zijn beschadigd en de grijze laag kan zijn aangebracht. Als de grijze verflaag niet met olie is gemengd maar met vernis, ligt voor de hand dat een bijschilderende restaurator die heeft aangebracht aangezien Schelfhout een hoogstaande schilder was die verf gebruikte van goede kwaliteit en het mengen met vernis een goedkoper alternatief is. En als de bruine verflaag is beschadigd, moet dat in de visie van [geïntimeerde] een niet door Schelfhout zelf aangebrachte retouche zijn. Gelet op het voorgaande en in het licht van het feit dat uit de offerte verder niet valt op te maken dat, anders dan [geïntimeerde] aanvoert, de originele verf kan zijn beschadigd door het door [geïntimeerde] gebruikte Klucel-acetone 5%, is ook deze offerte onvoldoende onderbouwing voor de stelling van [appellant] .

[geïntimeerde] heeft bij de mondelinge behandeling nog opgemerkt dat de offerte dateert van 13 november 2023, maar haar niet voorheen is toegestuurd en pas 10 dagen voor de zitting is ingediend. Zij heeft daarop niet meer met nader bewijs kunnen reageren en verzoekt daartoe alsnog in de gelegenheid te worden gesteld. Gelet op het vorenstaande kan dit verzoek verder onbesproken blijven.

5.12.

[appellant] heeft aangevoerd dat het feit dat originele verf is verwijderd aantoont dat [geïntimeerde] ongeschikte middelen heeft gebruikt dan wel dat deze middelen verkeerd zijn gebruikt. Uit het vorenstaande volgt dat het uitgangspunt dat originele verf is verwijderd, anders dan [appellant] steeds heeft betoogd, geen gegeven is. Er zijn voorts geen aanwijzingen dat de gebruikte middelen ongeschikt zouden zijn (in de door [appellant] zelf overgelegde verklaring van [naam 8] van 30 april 2021 wordt er melding van gemaakt dat de gebruikte oplosmiddelen middelen zijn waar doorgaans vernissen mee kunnen worden verwijderd) of dat deze onoordeelkundig zouden zijn gebruikt. Met betrekking tot dit laatste geldt dat, als al mogelijk zou zijn dat Kluwel-acetone 5% bij onoordeelkundig gebruik (oudere) originele verf aantast, er geen enkel – concreet onderbouwd – inzicht is verschaft in de aard en de wijze van onoordeelkundig gebruik dat daarvoor dan nodig zou zijn geweest. Dat een te hoge concentratie Klucel-acetone 5% is gebruikt of de gel te lang op de verf is aangebracht, kan zonder nadere toelichting over de uitwerking die de gel potentieel op volledig uitgeharde verf kan hebben (en onder welke omstandigheden), anders dan [appellant] aanvoert, niet als reëel scenario worden geaccepteerd. Als slechts in extreme gevallen beschadiging denkbaar is, is bovendien onwaarschijnlijk dat [geïntimeerde] als ervaren restaurator een dergelijke werkwijze zou hebben toegepast.

5.13.

Slotsom is dat ook in hoger beroep blijft gelden dat [appellant] zijn stelling dat [geïntimeerde] originele verf dan wel door de kunstenaar aangebrachte oude retouches heeft verwijderd onvoldoende heeft onderbouwd. Nu [appellant] ook niet heeft aangeboden te bewijzen dat met Klucel-acetone 5% verf die gedurende anderhalve eeuw is uitgehard kan worden verwijderd, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

5.14.

Het moet er derhalve voor gehouden worden dat de verf die bij de werkzaamheden van [geïntimeerde] is meegekomen geen originele verf betrof, maar verf die afkomstig was van door een ander dan Schelfhout later aangebrachte retouches.

Had [geïntimeerde] eerder contact moeten opnemen met [appellant] ?

5.15.

Het tweede verwijt van [appellant] houdt in dat [geïntimeerde] eerder contact met hem had behoren op te nemen en eerder overleg met hem had behoren te voeren. Hierop ziet
grief II, waarmee [appellant] zich keert tegen de overweging van de kantonrechter dat partijen niet zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het verwijderen van de oude retouches contact met [appellant] moest opnemen en dat ook niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] hierdoor niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot verwacht mag worden. Met
grief IIIklaagt [appellant] erover dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan zijn stelling dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het verwijderen van de tweede vernislaag contact met hem moest opnemen. Ook deze grieven kunnen niet slagen. Het hof overweegt hierover het volgende.

5.16.

De overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] is tot stand gekomen door acceptatie door [appellant] van de door [geïntimeerde] uitgebrachte offerte die onder 3.5 is vermeld. In deze offerte staat dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] zullen bestaan uit verwijderen van oppervlaktevuil, verwijderen van vergeelde vernis, retoucheren en aanbrengen van nieuwe vernis, dat de offerte slechts een schatting is en dat als zich tijdens de restauratie bevindingen voordoen die niet in de offerte zijn opgenomen altijd in overleg zal worden getreden met de klant. [appellant] en [geïntimeerde] hebben voorafgaand aan de offerte het schilderij samen op 23 februari 2021 onder een UV-lamp bekeken, voordat [appellant] het schilderij aan [geïntimeerde] heeft meegegeven. In de offerte staat dat onder UV-licht is te zien dat er een paar recente retouches aanwezig zijn en dat het er op lijkt dat nog oudere retouches aanwezig zijn en dat bij verwijdering van de vernis de oudere retouches niet meteen meekomen en de recentere retouches wel, maar dat dat er maar enkele zijn. [appellant] heeft aangevoerd dat uit de offerte volgt dat als tijdens de restauratie zou blijken dat de vergeelde vernis minder goed zou zijn te verwijderen dan aanvankelijk gedacht, bij verwijdering van de vernis oude retouches zouden meekomen of van de recentere retouches meer dan enkele zouden meekomen, [geïntimeerde] de vernis slechts mocht verwijderen na goedkeuring van [appellant] . [appellant] stelt ook dat [geïntimeerde] uit eerdere restauraties voor [appellant] al bekend was met de werkwijze dat voorafgaand toestemming werd gevraagd naast wat was overeengekomen. Volgens [appellant] zijn oude retouches door Schelfhout zelf aangebracht en moesten deze juist behouden blijven en wist [geïntimeerde] dat dit voor [appellant] van evident belang was. In de overeenkomst wordt niet gesproken over oude retouches in het ijsgedeelte en [geïntimeerde] had contact moeten opnemen voor zij proeven ging doen en op verschillende plekken in het ijsgedeelte bruine pigmenten verwijderde, aldus [appellant] .

5.17.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de praktijk van het schoonmaken en restaureren vrijwel altijd het vervangen van de ene restauratie door de andere is. Tot het restauratiewerk behoort dat een retouche wordt verwijderd en hersteld en retoucheren is dan ook opgenomen in de offerte. Het verwijderen van de tweede vernislaag viel onder
Vergeelde vernis verwijderenin de offerte, waarbij nog geldt dat de twee lagen vernis niet strikt van elkaar zijn gescheiden. De vernis was ook niet per se minder goed te verwijderen dan aanvankelijk gedacht. [geïntimeerde] heeft uitgelegd dat en waarom zij het vermoeden kreeg dat in de ijslaag mogelijk nog oudere, vanwege de aangetroffen tweede vernislaag niet zichtbare, retouches aanwezig waren. Dit was voor haar aanleiding voor nader onderzoek en toen haar vermoeden dat nog meer retoucheringen in het ijs aanwezig waren werd bevestigd, was dit voor haar aanleiding contact op te nemen met [appellant] . Het onderzoeken van de mogelijke schade maakt onderdeel uit van de opdracht tot schoonmaken en retoucheren, aldus [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft betwist dat de verwijzing van [appellant] naar een ander restauratieverslag waarin staat dat [geïntimeerde] in overleg besloot de vergeelde vernis niet helemaal te verwijderen (verslag van 18 februari 2021 met betrekking tot een schilderij van Jeronymus van Diest) met het onderhavige geval vergelijkbaar is. Over dat schilderij vond het overleg plaats voor de start van de restauratie en was dat als mogelijkheid bij de opdracht besproken. Bij de andere restauraties voor [appellant] (in totaal zes) werkte [geïntimeerde] zelfstandig zolang zij niets noemenswaardigs zag. Een andere dan de gebruikelijke werkwijze van [geïntimeerde] voor [appellant] is volgens haar niet aan de orde.

5.18.

Bij de beoordeling van deze grieven van [appellant] heeft als uitgangspunt te gelden dat [geïntimeerde] ervan uit mocht gaan dat zij met de door haar gebruikte middelen geen originele verf zou aantasten. Dat geldt vanwege de ouderdom van de verf ook voor nadien eventueel door Schelfhout zelf aangebrachte retouches (volgens [geïntimeerde] wordt voor later door een schilder aangebrachte verf de term ‘repeintir’ gebruikt). De beschrijving van de werkwijze van [geïntimeerde] komt overeen met wat in de offerte staat. Waarom voor [appellant] relevant zou zijn dat [geïntimeerde] een tweede, eveneens vergeelde, vernislaag aantrof die met gebruikelijke middelen goed te verwijderen bleek, valt niet in het zien. Het verwijderden van vergeelde vernis was immers een van doeleinden van haar restauratiewerkzaamheden. Dat het door [appellant] aangehaalde eerdere geval niet vergelijkbaar is met het onderhavige geval en dat [geïntimeerde] verder steeds zelfstandig werkte, is door [appellant] verder niet weersproken. In de offerte staat voorts dat bij verwijdering van de vergeelde vernis de oudere retouches niet meteen meekwamen. Dat er niet meer oudere retouches zouden zijn dan aanvankelijk viel te zien en dat oudere retouches in het geheel niet zouden meekomen, valt hieruit niet te concluderen. In het restauratieverslag staat dat [geïntimeerde] de tweede vergeelde laag in de lucht heeft verwijderd en na het ontdekken van een zichtbaar geworden oude retouche in de takkenbos op de slee proefjes heeft gedaan om te controleren of sprake was van ongedetecteerde oude retouches in het ijs, waarin veel aardekleuren zitten met pigmenten die zwakker zijn dan in het bovenste deel. [appellant] heeft tegenover hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd over de taak en gebruikelijke werkwijze van een restaurator niet gesteld dat deze beschrijving van taak en werkwijze in zijn algemeenheid onjuist is. Dit brengt mee dat [geïntimeerde] gelet op wat in het algemeen in de restauratiebranche gebruikelijk is en uitgaand van de werkzaamheden zoals deze in de offerte zijn verwoord (vergeelde verflaag verwijderen en retoucheren) in redelijkheid zelf heeft kunnen besluiten proefjes te doen om er achter te komen hoe veel oude retouches er waren en pas naar aanleiding van haar bevindingen daarover contact op te nemen met [appellant] . Dit zou anders zijn als partijen in dit concrete geval zouden hebben afgesproken dat [geïntimeerde] geen werkzaamheden mocht verrichten die het risico meebrachten dat verf van oudere retouches zou meekomen. Dat dit het geval is geweest heeft [appellant] wel gesuggereerd, maar hij heeft niet geconcretiseerd bij welke gelegenheid dit zou zijn gebeurd, in welke bewoordingen hij deze voorwaarde heeft gesteld en wat hierop de reactie van [geïntimeerde] is geweest. In ieder geval is dit niet kenbaar uit de offerte en heeft [appellant] kennelijk ook geen aanleiding gezien dit bij zijn acceptatie nog eens duidelijk naar voren te brengen.

5.19.

Daarbij komt dat, ook als [geïntimeerde] [appellant] had moeten informeren voor zij haar proefjes ging uitvoeren, het nalaten daarvan niet tot de door [appellant] gestelde schade heeft geleid zoals de kantonrechter ook heeft overwogen. Ook als [appellant] dan had besloten de onderkant van het schilderij verder onbewerkt te laten, laat dat onverlet dat het om een reeds eerder beschadigd en geretoucheerd schilderij gaat. Dat [appellant] dat zelf bij de aankoop niet heeft onderkend en mogelijk ook niet heeft kunnen onderkennen, kan niet voor rekening komen van [geïntimeerde] . Als [appellant] had besloten het schilderij alsnog verder te laten restaureren, zou hij de restauratiekosten kwijt zijn geweest. Dit zijn kosten die hij dan dus hoe dan ook zou hebben gemaakt en die niet zijn toe te rekenen aan het niet voorafgaand informeren door [geïntimeerde] . Dat hij bij restauratie, uitgaande van het gegeven dat er op grote schaal oudere retouches in het ijs aanwezig zijn, extra kosten kwijt zou zijn omdat [geïntimeerde] groter heeft getest dan mogelijk nodig zou zijn geweest (of dat het geval is, kan hier in het midden blijven), valt niet uit de stellingen van [appellant] of de overgelegde offertes op te maken.

De overige grieven

5.20.

De grieven
IV tot en met VII, die betrekking hebben op de proceskostenveroordelingen in conventie en in reconventie, de toewijzing van de vordering in reconventie en de beslissing van de kantonrechter in het dictum, hebben na het voorgaande geen zelfstandige betekenis. De daar vermelde onderwerpen zullen hieronder nog bij de slotsom kort aan de orde komen. Aan een oordeel over de betekenis van het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] wordt niet toegekomen.

Slotsom

5.21.

De verwerping van de grieven I tot en met III leidt tot de conclusie dat ook in hoger beroep niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst met [appellant] dan wel onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. De vordering in conventie is derhalve terecht afgewezen en de vordering in reconventie is terecht toegewezen en ook de proceskostenveroordeling van [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij dient in stand te blijven. Het vonnis van de kantonrechter zal derhalve worden bekrachtigd en [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, ook in hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten, met wettelijke rente als gevorderd.

Het hof stelt deze kosten als volgt vast:

- griffierecht € 783,-

- salaris advocaat € 2.428,- (tarief II, 2 punten)

totaal € 3.211,-.

6.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 3.211,- te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en J.L.M. Groenewegen, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2024.