ECLI:NL:GHAMS:2024:148

Uitspraak

arrest

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.323.307/01

zaaknummer rechtbank (Noord-Holland) : 10211675 \ VV EXPL 22-96

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 januari 2024

inzake

[appellant] ,

handelend onder de naam Design Totaal Bouw,

wonend te [woonplaats 1] ,

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. I. Heijselaar te Amsterdam,

tegen:

[geïntimeerde] ,

wonend te [woonplaats 2] ,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

advocaat: mr. A. Knol te Assendelft.

1.Het geding in hoger beroep

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 20 februari 2023 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Zaanstad, hierna ‘de kantonrechter’, van 23 januari 2023, in kort geding onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres. De appeldagvaarding bevat de grieven en bevat tevens een wijziging van eis. Aan de appeldagvaarding zijn producties gehecht.

Nadat [appellant] overeenkomstig de appeldagvaarding en onder overlegging van voormelde producties van grieven had gediend, heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel ingediend, eveneens met producties.

[appellant] heeft vervolgens een memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties, genomen.

De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 6 december 2023. Bij die gelegenheid hebben de in de aanhef van dit arrest genoemde advocaten, namens partijen, het woord gevoerd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Partijen hebben voorts enige vragen van het hof beantwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Naar het hof begrijpt heeft [appellant] zijn eis gewijzigd en vordert hij thans, kort gezegd, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover daarbij zijn tegenvordering is afgewezen, en in zoverre [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen tot betaling van

€ 17.593,64 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente, vanaf 11 november 2021 tot de dag van algehele voldoening, en voorts [geïntimeerde] zal gelasten [appellant] toe te laten tot het werk uiterlijk veertien dagen na betekening van het te wijzen arrest op straffe van verbeurte van een dwangsom van

€ 1.000,- per dag met een maximum van € 5.000,-, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en uitvoerbaar bij voorraad.

[geïntimeerde] heeft, kort gezegd, in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij haar in eerste aanleg ingestelde vordering is afgewezen en tot het alsnog toewijzen van die vordering, alles met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten en uitvoerbaar bij voorraad.

[appellant] heeft, kort gezegd en naar het hof begrijpt, geconcludeerd tot verwerping van het incidentele appel, althans tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in incidenteel appel.

2.Feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.3, de feiten genoemd die hij in deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Over de juistheid van de door de kantonrechter genoemde feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.

(i) Partijen hebben omstreeks 11 november 2021 een overeenkomst gesloten voor het leveren en plaatsen van een dakopbouw op de woning van [geïntimeerde] aan de

[straatnaam] 41 te [plaats]. Partijen zijn daarvoor een totaalprijs overeengekomen van € 61.100,- exclusief btw.

(ii) Bij factuur van 10 juni 2022 heeft [appellant] ter zake de 1e termijn (50%) van de werkzaamheden een bedrag van € 36.965,50 inclusief btw aan [geïntimeerde] in rekening gebracht. [geïntimeerde] heeft in mindering daarop een bedrag van € 19.371,86 aan [appellant] betaald.

(iii) Bij brief van 26 september 2022 heeft mr. Knol voornoemd, namens [geïntimeerde] , aan [appellant] geschreven dat [geïntimeerde] zich beroept op herroeping/-ontbinding, de overeenkomst op grond van artikel 6:230o lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ontbindt en aanspraak maakt op terugbetaling van het reeds aanbetaalde bedrag van

€ 19.371,86.

3.Beoordeling

3.1

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter [appellant] bij wijze van voorlopige voorziening veroordeelt tot betaling aan haar van € 20.340,58. Zij legde aan die vordering ten grondslag - kort gezegd - dat zij als consument tijdig gebruik heeft gemaakt van het herroepingsrecht waardoor de overeenkomst is ontbonden. Volgens [geïntimeerde] dient [appellant] daarom het aanbetaalde bedrag van
€ 19.371,86 aan haar terug te betalen, naast een bedrag van € 968,72 aan buitengerechtelijke kosten.

3.2

Nadat [appellant] verweer had gevoerd tegen de vordering van [geïntimeerde] en een tegenvordering had ingesteld, ertoe strekkende dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van het restantbedrag van de eerste termijn ad € 17.593,64, heeft de kantonrechter bij het bestreden vonnis zowel de vordering van [geïntimeerde] als de tegenvordering van [appellant] afgewezen en bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Met betrekking tot de vordering van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] geen herroepings- en ontbindingsrecht toekomt omdat het leveren en plaatsen van de dakopbouw maatwerk is als bedoeld in artikel 6:230, aanhef en onder f sub 1° BW. Met betrekking tot de tegenvordering van [appellant] heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] geen spoedeisend belang heeft, hetgeen maakt dat de tegenvordering in kort geding niet toewijsbaar is.

3.3

Tegen de afwijzing van zijn tegenvordering en de daartoe leidende overwegingen komt [appellant] - onder vermeerdering van eis bestaande uit de vordering tot toelating tot het werk op straffe van verbeurte van een dwangsom - in hoger beroep op met acht grieven waarbij de laatste grief abusievelijk is genummerd als grief VII (in plaats van grief VIII). [geïntimeerde] bestrijdt de grieven en komt in incidenteel appel met vier grieven op tegen de afwijzing van haar vordering. [appellant] bestrijdt de grieven in incidenteel appel alsmede de vermeerderde eis.

spoedeisend belang

3.4

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening (nog) een spoedeisend belang heeft (zie HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR: 2002:AE3437). Niet beslissend is of de voorzieningenrechter in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang heeft aangenomen. Er moet (in beginsel) ook ten tijde van de uitspraak in hoger beroep voldoende spoedeisend belang bestaan bij het treffen van de gevraagde voorziening. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. De omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening maar deze omstandigheid kan op zichzelf niet het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening heeft. Met de grieven V en VI betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] geen spoedeisend belang bij zijn tegenvordering heeft.

In principaal appel

3.5

Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld om te kunnen concluderen dat onverwijlde spoed is geboden bij het treffen van de door hem gevorderde voorzieningen. Daartoe is het volgende redengevend. De verdere uitvoering van de overeenkomst is na de hiervoor onder 2 sub (iii) genoemde brief van 26 september 2022 in een impasse geraakt. Sindsdien liggen de in de overeenkomst genoemde werkzaamheden ter zake het leveren en plaatsen van een dakopbouw op de woning van [geïntimeerde] zo goed als stil. [appellant] heeft - in de toelichting op de grieven V en VII - gesteld dat hij een spoedeisend belang erbij heeft dat de genoemde werkzaamheden zo spoedig mogelijk worden hervat aangezien de dakopbouw nagenoeg volledig gemonteerd in zijn werkplaats staat en deze zoveel ruimte in beslag neemt waardoor hij niet in staat is opdrachten van derden aan te nemen en uit te voeren. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] evenwel desgevraagd verklaard dat deze situatie al enige tijd niet meer aan de orde is. [appellant] heeft verklaard dat zijn bedrijf thans in een ander, groter, pand is gevestigd en dat de aanwezigheid van de dakopbouw hem niet (langer) belet andere opdrachten uit te voeren. Met betrekking tot de vordering strekkende tot betaling van het restant van de factuur betreffende de 1e termijn heeft [appellant] geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan een spoedeisend belang kan worden aangenomen. De stelling van [appellant] dat hij het resterende bedrag van de 1e termijn nodig heeft om onderaannemers te betalen acht het hof onvoldoende om tot een ander oordeel te komen omdat [appellant] daarbij niet heeft gesteld dat de exploitatie van zijn bedrijf in gevaar komt wanneer betaling van het bedoelde restantbedrag uitblijft.

3.6

Het voorgaande betekent dat de tegenvordering van [appellant] , daaronder begrepen de in hoger beroep vermeerderde eis, bij gebreke van een spoedeisend belang, ook in hoger beroep niet toewijsbaar is. De grieven V en VI in principaal appel falen. De overige grieven van [appellant] die het inhoudelijke debat tussen partijen betreffen, zoals onder meer de vraag of [geïntimeerde] heeft te gelden als consument en of haar een herroepings- dan wel ontbindingsrecht toekomt, behoeven geen bespreking omdat zij niet tot een ander oordeel kunnen leiden.

In incidenteel appel

3.7

Ook ten aanzien van de vordering van [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat het in kort geding vereiste spoedeisend belang ontbreekt. Daartoe overweegt het hof als volgt. Daar waar [geïntimeerde] eerder stelde dat het spoedeisend belang erin gelegen is dat zij het van de bank (NIBC) geleende bedrag moest terugbetalen omdat - naar het hof begrijpt - met de impasse die tussen partijen is ontstaan en de daardoor ontstane vertraging in de realisatie van de dakopbouw niet wordt gehandeld conform de voorwaarden van het bouwdepot en de bank daarom het geleende bedrag heeft opgeëist, heeft [geïntimeerde] ter zitting in hoger beroep desgevraagd verklaard dat zij het geleende bedrag inmiddels heeft terugbetaald aan de bank. Weliswaar heeft [geïntimeerde] daarbij verklaard dat zij daarvoor geld heeft geleend van een derde, maar zij heeft niet verklaard dat die lening spoedig moet worden terugbetaald zodat ook daarin geen spoedeisend belang kan zijn gelegen. Daar waar [geïntimeerde] in de memorie van antwoord nog aanvoerde dat zij het aanbetaalde bedrag nodig heeft om haar wensen aangaande de verbouwing te realiseren, heeft zij ter zitting in hoger beroep verklaard dat een andere aannemer de gewenste dakopbouw inmiddels op haar woning heeft geplaatst. [geïntimeerde] die - naar eigen zeggen - een goed betaalde baan heeft, heeft daarbij niet gesteld dat die aannemer nog betaald moet worden en dat dit uitsluitend kan geschieden als de aan [appellant] verrichte aanbetaling aan haar teruggestort wordt. Ook overigens heeft [geïntimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die maken dat zij een spoedeisend belang bij haar vordering heeft.

3.8

Dit leidt ertoe dat de vordering van [geïntimeerde] - wegens het ontbreken van spoedeisend belang - ook in hoger beroep niet toewijsbaar is. De grieven in incidenteel appel waarmee [geïntimeerde] het oordeel van de kantonrechter bestrijdt dat sprake is van maatwerk en dat om die reden [geïntimeerde] geen herroepings- en ontbindingsrecht toekomt, kunnen reeds daarom onbesproken blijven.

In principaal en in incidenteel appel

3.9

De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en dat de in hoger beroep vermeerderde vordering van [appellant] zal worden afgewezen. [appellant] is in het principale appel in het ongelijk gesteld terwijl [geïntimeerde] in het incidentele appel heeft te gelden als de in het ongelijk gestelde partij. Vanwege de nauwe samenhang tussen het principale appel en het incidentele appel zullen de proceskosten tussen partijen worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.Beslissing

Het hof:

rechtdoende in principaal en in incidenteel appel:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

compenseert de kosten van het geding, zowel in principaal als in incidenteel appel, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, F.J. van de Poel en L.C. Heuveling van Beek en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2024.