ECLI:NL:GHAMS:2024:1468

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-003341-21

datum uitspraak: 24 mei 2024

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 14 december 2021 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-130598-21 tegen de betrokkene

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 2001,

adres: [adres] .

Procesgang

Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 75.246,00.

De betrokkene is bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 14 december 2021 – kort gezegd – veroordeeld ter zake van – voor zover relevant – het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd in de periode 5 juli 2020 tot en met

8 juni 2021.

Voorts heeft de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 14 december 2021 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 47.603,22 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Namens de betrokkene is hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van heden het vonnis van 14 december 2021 in de hoofdzaak bevestigd, behalve ten aanzien van de strafoplegging.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

24 mei 2024 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de raadsman naar voren heeft gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel en de betalingsverplichting op een ander bedrag berekent dan de rechtbank.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van
€ 70.119,60. De advocaat-generaal baseert zijn vordering op het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van 21 juli 2021 (hierna: het ontnemingsrapport). In aanvulling hierop heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte rekening heeft gehouden met een opstartfase. Uit het wervende sms-bericht van 29 mei 2019 dat aan 296 telefoonnummers is gestuurd, blijkt volgens de advocaat-generaal immers dat de betrokkene zich op 5 juli 2020, de begindatum van de bewezenverklaarde periode, al volop moet hebben beziggehouden met de handel in verdovende middelen en dat aldus geen sprake is geweest van een opstartfase in de bewezenverklaarde pleegperiode, tevens zijnde de ontnemingsperiode. Indien het hof toch uitgaat van groei van de handel, heeft de advocaat-generaal verzocht om, anders dan de rechtbank, minder dan 30% in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden vastgesteld op een bedrag van
€ 6.947,90.Hiertoe heeft de raadsman – kort gezegd – aangevoerd dat de betrokkene minder (lang) cocaïne heeft verkocht dan in het ontnemingsrapport wordt gesteld. Daarnaast heeft de raadsman gesteld dat in het ontnemingsrapport wordt uitgegaan van een te lage inkoopprijs en dat een inkoopprijs van € 42.000,00 realistischer is, mede gelet op de verklaring van de betrokkene. Tevens heeft de raadsman verzocht om bij de extrapolatie rekening te houden met een verkoop van 630 gram in de referentieperiode en met een opbouwperiode.

Wat betreft de kosten heeft de raadsman gesteld dat allereerst de bezorgkosten van [naam 1] en [naam 2] in mindering dienen te worden gebracht. Ervan uitgaande dat zij € 10,00 per uur hebben verdiend en vijf dagen per week, acht uren per dag hebben gewerkt, bestaat deze kostenpost uit € 27.160,00. Ten tweede dienen volgens de raadsman de benzine- en afschrijvingskosten van de auto in mindering te worden gebracht. Deze kostenpost komt volgens een berekening van de ANWB uit op een bedrag van € 8.305,50. In aanvulling hierop heeft de raadsman opgemerkt dat er in het ontnemingsrapport ten onrechte van wordt uitgegaan dat de betrokkene zijn benzinekosten heeft kunnen declareren. Daarnaast heeft de raadsman verzocht de kosten van het telefoonabonnement van de betrokkene in mindering te brengen en deze te schatten op een bedrag van € 60,00 per maand. Tot slot dienen volgens de raadsman de inbeslaggenomen wikkels en de op de pof-lijst genoemde bedragen in mindering te worden gebracht.

Oordeel van het hof

De betrokkene is bij arrest van heden door dit hof veroordeeld voor – voor zover hier van belang – het meermalen verkopen van cocaïne in de periode 5 juli 2020 tot en met 8 juni 2021.

Vaststelling opbrengst

Het hof gaat, bij de berekening van de omzet die is gegeneerd met dat strafbare feit, overeenkomstig het ontnemingsrapport en in lijn met de periode die bewezen is verklaard in de strafzaak uit van een ontnemingsperiode van 5 juli 2020 tot en met 8 juni 2021. Op basis van het dossier, de getuigenverklaringen en de verklaring van de betrokkene staat naar het oordeel van het hof vast dat de betrokkene de cocaïne voor € 50,00 per gram verkocht. Overeenkomstig het ontnemingsrapport zal het hof de periode tussen 1 maart 2021 tot en met 29 april 2021 (60 dagen) als referentieperiode gebruiken om het wederrechtelijk verkregen voordeel middels de methode van extrapolatie te berekenen over de gehele ontnemingsperiode, die bestaat uit 339 dagen.

Uit het onderzoek naar de inbeslaggenomen iPhone 6S (de dealertelefoon) is gebleken dat er begin maart 2021 naar 390 verschillende telefoonnummers een wervend bericht is gestuurd door [betrokkene] (de betrokkene), waarin pure dan wel onversneden cocaïne werd aangeboden voor € 50,00. Vervolgens heeft de betrokkene in de referentieperiode 630 maal een bericht verzonden met de tekst: “dankjewel voor je bestelling”. Uit het onderzoek naar de berichten is gebleken dat er 168 bestellingen zijn geweest, waarbij geen bedankbericht is gestuurd. Op grond hiervan stelt het hof vast dat in de referentieperiode 798 afspraken zijn gemaakt voor de levering van cocaïne.

Uit de berichten die door de betrokkene zijn verstuurd blijkt dat hij de cocaïne verkocht per hele grammen. Uit een aantal berichten in de referentieperiode is gebleken dat in 65 gevallen meer dan één gram per bestelling is geleverd, met een totale hoeveelheid van 153 gram cocaïne. Overeenkomstig het ontnemingsrapport gaat het hof er vanuit dat daar waar geen hoeveelheid is aangegeven, een verkooptransactie heeft plaats gevonden voor één gram cocaïne.

Op grond van het voorgaande stelt het hof, in lijn met het ontnemingsrapport, vast dat de betrokkene in de referentieperiode van 60 dagen (798 - 65 + 153 =) 886 gram cocaïne heeft verkocht, wat neerkomt op 14,76 gram per dag.

Extrapolatie

De periode waarover het wederrechtelijke verkregen voordeel wordt berekend bestaat uit 339 dagen. Per dag is – uitgaande van de referentieperiode – gemiddeld 14,76 gram cocaïne verkocht. Uit het dossier en de verklaring van de betrokkene is gebleken dat de verkoopprijs € 50,00 per gram cocaïne bedroeg. Op grond hiervan komt het hof tot de volgende berekening:

14,76 gram per dag x 339 dagen = 5.003,64 gram in de gehele ontnemingsperiode

5.003,64 gram x € 50,00 = € 250.182,00 (bruto omzet).

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat in de ontnemingsperiode geen sprake is geweest van een opstartfase. Hiervoor wijst het hof op het feit dat [betrokkene] (hetgeen volgens zijn eigen verklaring betrokkene betreft) reeds op 29 mei 2019 aan 296 personen een wervend bericht heeft gestuurd, waarin hij cocaïne te koop aanbiedt. Dit wijst erop dat de betrokkene in 2019 al een klantenkring van enige omvang had. Het dossier bevat naar het oordeel van het hof echter wel aanknopingspunten dat de handel van de betrokkene in de ontnemingsperiode is toegenomen. Zo blijkt uit het dossier dat in de ontnemingsperiode de contacten en Whatsappberichten die betrekking hebben op de handel in cocaïne zijn toegenomen en dat de betrokkene sinds januari respectievelijk mei 2021 [naam 1] en [naam 2] als bezorgers in dienst heeft genomen. Nu het hof op grond van het voorgaande ervan uitgaat dat de cocaïnehandel van de betrokkene in de ontnemingsperiode is toegenomen, zal het hof ter compensatie 30% in mindering brengen op de totale bruto opbrengst.

De bruto opbrengst van de verkoop van cocaïne in de periode 5 juli 2020 tot en met 8 juni 2021 bedraagt derhalve
€ 175.127,40(€ 250.182,00 – 30%).

Kostenberekening

Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting acht het hof het standpunt van de verdediging dat de betrokkene de cocaïne per kilo heeft ingekocht en daarvoor een prijs van € 42.000,00 heeft betaald, voldoende aannemelijk geworden. Het hof zal derhalve, in afwijking van het ontnemingsrapport, uitgaan van een inkoopprijs van € 42,00 per gram. Dit betekent dat de betrokkene

€ 210.152,88 inkoopkosten heeft gemaakt (5.003,64 x € 42,00). Gelijk aan de verkoop zal het hof ook bij de kosten rekening houden met een toename in de omvang van de handel door de betrokkene, en daarom op de inkoopkosten 30% in mindering brengen. Derhalve stelt het hof de totale inkoopkosten vast op

€ 147.107,02 (€ 210.152,88 – 30%).

Ten aanzien van de kosten die de betrokkene heeft gemaakt voor de bezorgdiensten van [naam 1] en [naam 2] overweegt het hof dat uit het dossier blijkt dat [naam 1] sinds 8 januari 2021 en [naam 2] sinds 6 mei 2021 voor de betrokkene heeft bezorgd. Uit Whatsappberichten blijkt dat de betrokkene op 13 mei 2021 heeft aangegeven dat [naam 2] ‘2 barkie’
(het hof begrijpt: € 200,00)per week kan verdienen voor het bezorgen van 40 à 50 wikkels. Het hof neemt dit bericht als uitgangspunt en gaat er bij de berekening vanuit dat beide bezorgers hetzelfde hebben verdiend. Op grond hiervan komt het hof tot de volgende berekening:

[naam 1] : 8 januari 2021 tot 8 juni 2021 = 21,57 weken x € 200,00 = € 4.314,00.
[naam 2] : 6 mei 2021 tot 8 juni 2021 = 4,71 weken x € 200,00 = € 942,00.

Totale kosten bezorgers = € 5.256,00. Omdat het hof uitgaat van een vast bedrag voor de bezorging, zal het hof hier geen aftrek op toepassen in verband met de groei van de handel.

Het hof zal de door de verdediging gestelde kosten voor de auto, voor zover deze zien op afschrijvingskosten, niet op de omzet in mindering brengen. Het is het hof immers gebleken dat de eigenaar van de auto niet de betrokkene zelf, maar de moeder van de betrokkene ( [betrokkene] ) is en gesteld noch gebleken is dat de betrokkene haar daarvoor heeft gecompenseerd. Wat betreft de benzinekosten is het hof, in afwijking van het ontnemingsrapport, van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat de betrokkene deze kosten heeft kunnen declareren. Derhalve gaat het hof op grond van de poflijst, waarop staat vermeld ‘benzine 40’, ervan uit dat de benzinekosten in de referentieperiode

€ 40,00 bedroegen en dus € 226,00 over de gehele ontnemingsperiode ((€ 40,00 / 60) x 339). In het voordeel van de betrokkene zal het hof hier geen aftrek op toepassen in verband met de groei van de handel.

Tevens zal het hof de telefoonkosten in mindering brengen en vaststellen op € 40,00 per maand. De totale kosten bedragen derhalve € 445,81 ((€ 40,00 x 12 / 365) x 339).

Overeenkomstig de rechtbank zal het hof de op de poflijst vermelde bedragen in mindering brengen, ad

€ 3.500,00 (€ 3.380,00 + € 110,00 + € 10,00).

Het hof is, anders dan de rechtbank en de raadsman, van oordeel dat de inkoopkosten van de inbeslaggenomen wikkels niet voor aftrek in aanmerking komen. Nu de betrokkene deze wikkels niet heeft verkocht, vallen die buiten de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De onderhavige transactieberekening begint bij de bruto opbrengst van de verkochte cocaïne (waar de inbeslaggenomen wikkels dus buiten vallen), waarna er – kort gezegd – kosten worden afgetrokken die zijn gemaakt om dit voordeel te behalen.

Berekening netto wederrechtelijk verkregen voordeel

Gelet op al het voorgaande komt het hof tot de volgende berekening:

Bruto opbrengst € 175.127,40

Aftrek kosten

Inkoopkosten € 147.107,02
Kosten bezorgers € 5.256,00
Benzinekosten € 226,00
Telefoonkosten € 445,81
Poflijst € 3.500

Netto wederrechtelijk verkregen voordeel =
€ 18.592,57.

Verplichting tot betaling aan de Staat

Matiging

Op grond van het bepaalde in artikel 36e, vijfde lid, van het Wetboek van Strafrecht kan de rechter de betalingsverplichting lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Deze bevoegdheid is niet beperkt tot specifieke gevallen, zoals de draagkracht van de betrokkene, waarop door de verdediging overigens geen beroep is gedaan.

Het hof ziet aanleiding het te betalen bedrag lager vast te stellen dan het bedrag van het geschatte voordeel. Daartoe is redengevend de indruk die de betrokkene op de terechtzitting in hoger beroep op

25 april 2024 heeft gemaakt op het hof, en het bericht van reclasseringswerker [naam 3] van Reclassering Nederlandse Gebiedsteam Alkmaar van 25 april 2024, dat die indruk bij het hof over de persoon van de betrokkene bevestigt. De reclasseringswerker deelt daarin mee dat achteraf bezien een Training Cognitieve vaardigheden plus, bedoeld voor mensen met een licht verstandelijke beperking, beter bij de betrokkene had gepast. Hij beschrijft de betrokkene als een kwetsbare jongen, die steun krijgt van zijn familie, en die op een wat lagere leeftijd functioneert dan zijn werkelijke leeftijd doet vermoeden. Het is de medeweker gebleken dat de betrokkene in het begin moeite had om de gevolgen van zijn gedrag (delict) goed te kunnen overzien. Eerder, in het Reclasseringsadvies van 10 juni 2021, werd op basis van rapportages van de Raad voor de kinderbescherming al aangenomen dat sprake is van een beneden gemiddelde intelligentie (IQ 80) bij de betrokken.

Het hof kan zich niet aan de indruk onttrekken dat naast de betrokkene en de twee personen die hij aanstuurde, één of meer anderen in het spel waren en dat de betrokkene niet geheel zelfstandig op aanzienlijke schaal in cocaïne heeft gehandeld, waar door de verdediging ook op is gewezen. Hoewel het dossier daarvoor weinig aanknopingspunten biedt, is het aannemelijk dat anderen, mogelijk in leidinggevende zin, bij deze cocaïnehandel betrokken zijn geweest. Het hof verwijst hierbij tevens naar de aanvullende bewijsoverweging zoals opgenomen in het arrest van heden in de hoofdzaak, waarin wordt overwogen dat, hoewel er aanwijzingen zijn dat de betrokkene niet alleen heeft gehandeld, er onvoldoende bewijs voorhanden is om in dat opzicht het tenlastegelegde medeplegen bewezen te verklaren.

Een volledige terugbetalingsverplichting zou de kwetsbare positie van de betrokkene negatief kunnen beïnvloeden. Onder de hierboven geschetste bijzondere omstandigheden acht het hof het opleggen van het volledige bedrag als betalingsverplichting onredelijk. Het hof acht het tegelijkertijd maatschappelijk niet aanvaardbaar dat een wetsovertreder het door hem met strafbare feiten verdiende geld mag behouden. Dit is per saldo aanleiding de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting 50% lager vast te stellen dan het bedrag van het geschatte voordeel.

Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 9.296,28.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 18.592,57 (achttienduizend vijfhonderdtweeënnegentig euro en zevenenvijftig cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 9.296,28 (negenduizend tweehonderdzesennegentig euro en achtentwintig cent).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 185 dagen.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. B.E. Dijkers, mr. M.F.J.M. de Werd en mr. A.J. van Es, in tegenwoordigheid van

mr. L.M. van Leeuwen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 24 mei 2024.