Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team handel
zaaknummer: 200.329.898/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 10309959 EA VERZ 23-96
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 april 2024
inzake
THE AMSTERDAM DUNGEON B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. J.W.M. van der Beek te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. B.J.C. Pleiter te Amsterdam.
Partijen worden hierna Amsterdam Dungeon en [geïntimeerde] genoemd.
1.De zaak in het kort
In deze zaak gaat het om de vraag of sprake is van een duidelijke ondubbelzinnige opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde]. Het hof oordeelt dat de arbeidsovereenkomst niet door [geïntimeerde] is opgezegd, zodat [geïntimeerde] recht heeft op doorbetaling van loon.
2.Het geding in hoger beroep
Amsterdam Dungeon is bij beroepschrift, met producties, ontvangen ter griffie van het hof op 19 juli 2023, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) op 21 april 2023 onder bovenvermeld zaaknummer heeft gegeven (hierna: de bestreden beschikking).
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep geen verweer gevoerd.
Op verzoek van beide partijen heeft geen mondelinge behandeling plaatsgevonden.
Amsterdam Dungeon heeft verzocht dat het hof zal oordelen dat het verzoek van [geïntimeerde] om vernietiging van de door haar gestelde opzegging door Amsterdam Dungeon ten onrechte door de kantonrechter is toegewezen en zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd met ingang van 1 december 2022 alsmede dat het salaris vanaf 1 december 2022 onverschuldigd is betaald en moet worden terugbetaald, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep en uitvoerbaar bij voorraad.
Amsterdam Dungeon heeft in hoger beroep bewijs aangeboden.
Ten slotte heeft Amsterdam Dungeon uitspraak gevraagd.
3.Feiten
De kantonrechter heeft onder 1.1. tot en met 1.17. van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. In hoger beroep is niet in geschil dat de feiten juist zijn weergegeven, zodat ook het hof van deze feiten uitgaat.
3.1.
[geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is sinds 21 oktober 2015 in dienst van Amsterdam Dungeon als [functie], aanvankelijk voor bepaalde tijd maar sinds 1 november 2016 voor onbepaalde tijd.
3.2.
Amsterdam Dungeon, onderdeel van Merlin Entertainments, biedt in het centrum van Amsterdam doorlopende shows aan waarin het verleden van Amsterdam wordt verbeeld.
3.3.
Op 15 september 2022 heeft [geïntimeerde] een gesprek gehad met [naam 1], [...] Manager bij Amsterdam Dungeon en leidinggevende van [geïntimeerde] (hierna: [naam 1]). Daarin is besproken dat [geïntimeerde] niet langer wilde werken als [functie] bij Amsterdam Dungeon.
3.4.
In WhatsApp berichten van 15 september 2023 aan haar ouders en vrienden heeft [geïntimeerde] daarna onder meer het volgende geschreven:
“Ik heb m’n gesprek zojuist gehad. Ze snapt het helemaal maar vind het onwijs jammer. Ze wilt me heel graag in het bedrijf houden en zit nu ook (voor het eerst) naar oplossingen te zoeken. Vanaf 1 november zal ik niet meer op de vloer staan als [functie]. We gaan nu een paar lijntjes uitgooien voor eventuele mogelijkheden
“Ik heb m’n gesprek zojuist gehad. Ze snapt het helemaal maar vind het onwijs jammer. Ze wilt me heel graag in het bedrijf houden en zit nu ook (voor het eerst) naar oplossingen te zoeken. Vanaf 1 november zal ik niet meer op de vloer staan als [functie]. We gaan nu een paar lijntjes uitgooien voor eventuele mogelijkheden
Optie 1: HR zoekt een nieuw persoon. We gaan kijken of ik kans maak om die functie te doen, met een interne opleiding. Voor 24 uur in de week.
Optie 2: sea life scheveningen benaderen, interne opleiding tot dierenverzorger
Optie 3: DM functie Dungeon. (…)
Daarnaast word er wel al met de general manager (man boven [naam 1] gebabbeld over mijn vertrek met wederzijds goedkeuren.”
3.5.
Op 22 september 2022 heeft [geïntimeerde] een sollicitatiebrief gestuurd voor de functie Payroll & HR Administrator. In het begeleidende e-mail bericht heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
“Zoals je misschien weet ga ik vanaf 1 november 2022 de vloer als [functie] verlaten in de Dungeon. Er zit geen uitdaging meer in voor mij en ik ben klaar voor een volgende stap. (…).”
“Zoals je misschien weet ga ik vanaf 1 november 2022 de vloer als [functie] verlaten in de Dungeon. Er zit geen uitdaging meer in voor mij en ik ben klaar voor een volgende stap. (…).”
3.6.
In een WhatsApp bericht van 4 oktober 2022 heeft [naam 1] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
“(…) Even over je aanstaande vertrek op de afdeling (…) Denk dat het goed is als je die ochtend ook [naam 2] en [naam 3] in inlicht dat je als [functie] stopt. (…) Daar het nog niet zeker is wat je na november gaat doen bij ons en of je iets blijft doen kan ik altijd je resterende vakantie uren erin zetten gecombineerd met onbetaald verlof. Als je dan toch uit dienst zou gaan kan dit ook per december. (…)”
“(…) Even over je aanstaande vertrek op de afdeling (…) Denk dat het goed is als je die ochtend ook [naam 2] en [naam 3] in inlicht dat je als [functie] stopt. (…) Daar het nog niet zeker is wat je na november gaat doen bij ons en of je iets blijft doen kan ik altijd je resterende vakantie uren erin zetten gecombineerd met onbetaald verlof. Als je dan toch uit dienst zou gaan kan dit ook per december. (…)”
3.7.
Op 10 oktober 2022 heeft [geïntimeerde] in een bericht op SpeakApp, het interne social media platform van Amsterdam Dungeon, onder meer het volgende geschreven:
“Met pijn en liefde schrijf ik dit bericht want vanaf 1 november zal ik niet meer werkzaam zijn als [functie] in The Amsterdam Dungeon. Ik kan zelf nog steeds niet realiseren dat ik echt stop (…). Ik hoop dat er nog een mooie functie voor mij vrij ligt binnen Merlin en als dat het geval is… zijn jullie nog niet van mij af (…).”
“Met pijn en liefde schrijf ik dit bericht want vanaf 1 november zal ik niet meer werkzaam zijn als [functie] in The Amsterdam Dungeon. Ik kan zelf nog steeds niet realiseren dat ik echt stop (…). Ik hoop dat er nog een mooie functie voor mij vrij ligt binnen Merlin en als dat het geval is… zijn jullie nog niet van mij af (…).”
3.8.
In een e-mail van 13 oktober 2022 heeft [geïntimeerde] aan [naam 1] onder meer het volgende geschreven:
“Nog een paar kleine weekjes en mijn laatste dag is daar. Voor nu staat mijn laatste dag op 29 oktober (…). Ik zou heel graag mijn laatste dag willen vieren en eindigen met het team (…) En dan zou ik graag 7 november (…) het willen afsluiten met het team.”
“Nog een paar kleine weekjes en mijn laatste dag is daar. Voor nu staat mijn laatste dag op 29 oktober (…). Ik zou heel graag mijn laatste dag willen vieren en eindigen met het team (…) En dan zou ik graag 7 november (…) het willen afsluiten met het team.”
3.9.
In een e-mail van 31 oktober 2022 heeft [naam 1] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
“
Heel graag ontvang ik schriftelijk je opzegbrief nog waarin je aangeeft je taken als [functie] en [functie] bij TAD [The Amsterdam Dungeon; hof] per 1-12 te beëindigen. (…)”
“
Heel graag ontvang ik schriftelijk je opzegbrief nog waarin je aangeeft je taken als [functie] en [functie] bij TAD [The Amsterdam Dungeon; hof] per 1-12 te beëindigen. (…)”
3.10.
Op 9 november 2022 heeft [geïntimeerde] een afscheidsfeestje voor haar team georganiseerd. Daarna heeft [geïntimeerde] niet meer voor Amsterdam Dungeon gewerkt.
3.11.
Op 11 november 2022 heeft de afdeling HR van Amsterdam Dungeon aan [geïntimeerde] laten weten dat zij vanwege haar gebrek aan ervaring niet werd aangenomen voor de functie van HR medewerker.
3.12.
In een e-mail van 15 november 2022 met als onderwerp “Verzoek n.a.v. mondelinge opzegging contract” heeft [naam 1] onder meer het volgende aan [geïntimeerde] meegedeeld:
“Ik heb [naam 4] en [naam 5] gesproken over je vraag om met wederzijds goedkeuren uit dienst te gaan. Vooropgesteld is het zo dat de samenwerking vanuit jouw kant beëindigd is en niet vanuit ons. Oftewel:- Je hebt besloten om je contract bij ons te beëindigen en dat hebben wij als werkgever te accepteren. (…)- Vanuit goed werkgeverschap willen we jou wel een kale VSO (vaststellingsovereenkomst) aanbieden, waarin vastgelegd wordt dat beide partijen de samenwerking beëindigen. Hiermee heb jij dan recht op een WW uitkering.- Een transitievergoeding is om bovenstaande redenen niet van toepassing.Ik verneem graag of je van het aanbod gebruik wil maken om met kale VSO uit dienst te treden per 01-12-22. (…).”
“Ik heb [naam 4] en [naam 5] gesproken over je vraag om met wederzijds goedkeuren uit dienst te gaan. Vooropgesteld is het zo dat de samenwerking vanuit jouw kant beëindigd is en niet vanuit ons. Oftewel:- Je hebt besloten om je contract bij ons te beëindigen en dat hebben wij als werkgever te accepteren. (…)- Vanuit goed werkgeverschap willen we jou wel een kale VSO (vaststellingsovereenkomst) aanbieden, waarin vastgelegd wordt dat beide partijen de samenwerking beëindigen. Hiermee heb jij dan recht op een WW uitkering.- Een transitievergoeding is om bovenstaande redenen niet van toepassing.Ik verneem graag of je van het aanbod gebruik wil maken om met kale VSO uit dienst te treden per 01-12-22. (…).”
3.13.
Bij WhatsApp bericht van 17 november 2022 heeft [naam 1] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende laten weten:
“(…) zou je mij, zoals al eerder en diverse malen is verzocht, je opzegbrief willen sturen? Indien je wenst terug te komen op je opzegging verneem ik graag je beschikbaarheid voor volgende week en zet ik je graag weer 4 dagen per week op het rooster. (…)”
“(…) zou je mij, zoals al eerder en diverse malen is verzocht, je opzegbrief willen sturen? Indien je wenst terug te komen op je opzegging verneem ik graag je beschikbaarheid voor volgende week en zet ik je graag weer 4 dagen per week op het rooster. (…)”
3.14.
Bij brief van 17 november 2022 heeft [naam 6], vader van [geïntimeerde], Amsterdam Dungeon onder meer het volgende geschreven:
“(…) In het kader van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] bent u voornemens deze te beëindigen. Hieromtrent ga ik graag zo spoedig mogelijk met u in gesprek. Gelet op de aard en de inhoud van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is het van belang dat partijen het eens worden over de wijze van afhandeling. Deze afspraken dienen daarna te worden vastgelegd in een beëindigingsovereenkomst welk door partijen dient te worden ondertekend.Het doen bewegen tot het schrijven en ondertekenen van een ontslagbrief, past wat mij betreft niet binnen de kaders van een deugdelijke afhandeling (…). [geïntimeerde] zal dan ook niet aan dit verzoek voldoen. Graag verneem ik van u een aantal data en tijdstippen voor het plannen van een gesprek. Tot die tijd blijft [geïntimeerde] beschikbaar voor het verrichten van arbeid, krachtens de geldende voorwaarden in de arbeidsovereenkomst.”
“(…) In het kader van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] bent u voornemens deze te beëindigen. Hieromtrent ga ik graag zo spoedig mogelijk met u in gesprek. Gelet op de aard en de inhoud van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is het van belang dat partijen het eens worden over de wijze van afhandeling. Deze afspraken dienen daarna te worden vastgelegd in een beëindigingsovereenkomst welk door partijen dient te worden ondertekend.Het doen bewegen tot het schrijven en ondertekenen van een ontslagbrief, past wat mij betreft niet binnen de kaders van een deugdelijke afhandeling (…). [geïntimeerde] zal dan ook niet aan dit verzoek voldoen. Graag verneem ik van u een aantal data en tijdstippen voor het plannen van een gesprek. Tot die tijd blijft [geïntimeerde] beschikbaar voor het verrichten van arbeid, krachtens de geldende voorwaarden in de arbeidsovereenkomst.”
3.15.
Bij WhatsApp berichten van 18 november 2022 heeft [naam 1] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
“(…) Wel zou ik graag een schriftelijke reactie op mijn app en mail willen die ik je gestuurd heb. Zonder tegenbericht ga ik je anders volgende week op het rooster zetten.”
“(…) Wel zou ik graag een schriftelijke reactie op mijn app en mail willen die ik je gestuurd heb. Zonder tegenbericht ga ik je anders volgende week op het rooster zetten.”
en
“Dag [geïntimeerde], je VSO wordt maandag gestuurd.”
“Dag [geïntimeerde], je VSO wordt maandag gestuurd.”
3.16.
Op 21 november 2022 heeft Amsterdam Dungeon aan [geïntimeerde] een vaststellingsovereen-komst aangeboden, met daarin een beëindiging op basis van wederzijds goedvinden zonder betaling van een (transitie-)vergoeding.
3.17.
In een brief van 27 november 2022 heeft (de toenmalige gemachtigde van) [geïntimeerde] op de concept-vaststellingsovereenkomst gereageerd.
3.18.
In een e-mail van 30 november 2022 heeft [naam 1] aan (de gemachtigde van) [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:
“(…) In deze brief schrijft u dat het initiatief van de opzegging bij de werkgever ligt (…). Dit is onjuist. Kijkend naar de feiten heeft uw cliënte op eind september 2022 mondeling haar dienstverband opgezegd (…). Wij hebben vervolgens op verzoek van uw client als alternatief voor de opzegging door uw client aangeboden haar opzegging te vervangen door een kale vaststellingsovereenkomst. Wij begrijpen inmiddels dat uw client hier geen gebruik meer van wil maken. Dit betekent dat (…), vandaag, 30 november 2022, haar de laatste werkdag is.”
“(…) In deze brief schrijft u dat het initiatief van de opzegging bij de werkgever ligt (…). Dit is onjuist. Kijkend naar de feiten heeft uw cliënte op eind september 2022 mondeling haar dienstverband opgezegd (…). Wij hebben vervolgens op verzoek van uw client als alternatief voor de opzegging door uw client aangeboden haar opzegging te vervangen door een kale vaststellingsovereenkomst. Wij begrijpen inmiddels dat uw client hier geen gebruik meer van wil maken. Dit betekent dat (…), vandaag, 30 november 2022, haar de laatste werkdag is.”
3.19.
Vanaf 30 november 2022 heeft Amsterdam Dungeon aan [geïntimeerde] geen loon meer betaald.
4.Eerste aanleg
4.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, na wijziging van verzoek ter zitting, voor zover in hoger beroep nog van belang, verzocht om de door haar gestelde opzegging van de arbeidsovereenkomst door Amsterdam Dungeon te vernietigen en Amsterdam Dungeon te veroordelen tot betaling van (a) € 6.993,00 bruto aan achterstallig loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, van (b) € 2.331,00 bruto per maand tot het dienstverband rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met het vakantiegeld alsmede van (c) de december 2022 bonus. Ook heeft [geïntimeerde] verzocht om verstrekking van een bruto-/netto specificatie van het betaalde of de te betalen bedrag(en). Dit alles met veroordeling van Amsterdam Dungeon in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente.
4.2.
Amsterdam Dungeon heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [geïntimeerde]. Indien het verzoek om vernietiging van de opzegging wordt toegewezen, heeft Amsterdam Dungeon verzocht om de loonvordering op grond van artikel 7:628 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te matigen tot nihil omdat [geïntimeerde] niet beschikbaar was de bedongen arbeid te verrichten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
4.3.
In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep nog van belang, vastgesteld dat uit de stellingen van beide partijen volgt dat geen van beiden de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. De kantonrechter heeft voorts als volgt overwogen. Uit de door partijen overgelegde correspondentie blijkt duidelijk dat [geïntimeerde] niet meer verder wilde werken als [functie] bij Amsterdam Dungeon, maar dat zij ervan uitging dat zij elders binnen het bedrijf aan de slag zou gaan. Aan Amsterdam Dungeon kan worden toegegeven dat de communicatie vanuit [geïntimeerde] niet altijd even helder was, maar gelet op de correspondentie had Amsterdam Dungeon kunnen begrijpen dat [geïntimeerde] rekende op een andere functie of een beëindiging met wederzijds goedvinden. Het uitblijven van een formele opzeggingsbrief van [geïntimeerde], waar Amsterdam Dungeon herhaaldelijk om heeft verzocht, wijst ook in die richting. Het had dan ook op de weg van Amsterdam Dungeon gelegen, om bij het uitblijven van de door haar gewenste bevestiging van een opzegging, gericht door te vragen en zich ervan te verzekeren dat [geïntimeerde] inderdaad op 15 september 2022 had opgezegd zoals Amsterdam Dungeon stelt. Toen die duidelijkheid uitbleef, had Amsterdam Dungeon [geïntimeerde] kunnen inroosteren, zoals zij ook had aangekondigd. Nu Amsterdam Dungeon heeft benadrukt dat ook zij de arbeidsovereenkomst niet heeft opgezegd en dit ook niet volgt uit de opstelling van Amsterdam Dungeon, moet de conclusie zijn dat de arbeidsovereenkomst nog voortduurt. Amsterdam Dungeon heeft weliswaar aangevoerd dat [geïntimeerde] zich niet beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van de bedongen arbeid omdat zij elders zou hebben gewerkt, maar daarvan is niet gebleken, aldus steeds de kantonrechter. De vorderingen strekkende tot doorbetaling van het loon zijn vervolgens toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente en een wettelijke verhoging van 10%. Ook de verzochte verstrekking van een bruto/netto specificatie is toegewezen. Tot slot is Amsterdam Dungeon als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.
4.4.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Amsterdam Dungeon met drie grieven op.
5.Beoordeling
Opzegging arbeidsovereenkomst?
5.1.
Met
grief Ibestrijdt Amsterdam Dungeon het oordeel van de kantonrechter dat geen van partijen de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Ter toelichting op de grief voert Amsterdam Dungeon het volgende aan. Een opzegging van een werknemer is vormvrij (er is dus geen schriftelijke opzeggingsbrief vereist), maar kan ook in gedragingen besloten liggen. [geïntimeerde] heeft tijdens het gesprek op 15 september 2022 haar arbeidsovereenkomst (als [functie]) opgezegd. Al haar gedragingen en handelingen sindsdien zijn immers gericht op deze opzegging als [functie]. Zo heeft zij in overleg met [naam 1] haar laatste werkdag op 29 oktober 2022 bepaald, op 7 oktober 2022 in het teamoverleg bevestigd dat zij stopt bij Amsterdam Dungeon, op 10 oktober 2022 een bericht op de Speakapp geplaatst dat zij stopt als [functie], [naam 1] op 15 oktober 2022 gemaild over een datum voor haar afscheidsborrel, en op 9 november 2022 haar afscheidsborrel gehouden. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om, naar aanleiding van het verzoek van Amsterdam Dungeon om een formele ontslagbrief te sturen en het aanbod om van de opzegging terug te komen, een tegenbericht te sturen dat zij uitsluitend via een vaststellingsovereenkomst uit dienst zou gaan. Het uitblijven van enig tegenbericht van [geïntimeerde] maakt dat Amsterdam Dungeon erop mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] haar arbeidsovereenkomst als [functie] had opgezegd. Amsterdam Dungeon betwist ook dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk heeft opgezegd, te weten onder de voorwaarde dat partijen een vaststellingsovereenkomst zouden sluiten. Tijdens het gesprek op 15 september 2022 is eerst de arbeidsovereenkomst opgezegd door [geïntimeerde] en pas daarna is gesproken over de mogelijkheid om tot een vaststellingsovereenkomst te komen, waarbij duidelijk aan [geïntimeerde] kenbaar is gemaakt dat dit alleen met instemming van de cluster manager zou kunnen, aldus Amsterdam Dungeon.
grief Ibestrijdt Amsterdam Dungeon het oordeel van de kantonrechter dat geen van partijen de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Ter toelichting op de grief voert Amsterdam Dungeon het volgende aan. Een opzegging van een werknemer is vormvrij (er is dus geen schriftelijke opzeggingsbrief vereist), maar kan ook in gedragingen besloten liggen. [geïntimeerde] heeft tijdens het gesprek op 15 september 2022 haar arbeidsovereenkomst (als [functie]) opgezegd. Al haar gedragingen en handelingen sindsdien zijn immers gericht op deze opzegging als [functie]. Zo heeft zij in overleg met [naam 1] haar laatste werkdag op 29 oktober 2022 bepaald, op 7 oktober 2022 in het teamoverleg bevestigd dat zij stopt bij Amsterdam Dungeon, op 10 oktober 2022 een bericht op de Speakapp geplaatst dat zij stopt als [functie], [naam 1] op 15 oktober 2022 gemaild over een datum voor haar afscheidsborrel, en op 9 november 2022 haar afscheidsborrel gehouden. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om, naar aanleiding van het verzoek van Amsterdam Dungeon om een formele ontslagbrief te sturen en het aanbod om van de opzegging terug te komen, een tegenbericht te sturen dat zij uitsluitend via een vaststellingsovereenkomst uit dienst zou gaan. Het uitblijven van enig tegenbericht van [geïntimeerde] maakt dat Amsterdam Dungeon erop mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] haar arbeidsovereenkomst als [functie] had opgezegd. Amsterdam Dungeon betwist ook dat [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk heeft opgezegd, te weten onder de voorwaarde dat partijen een vaststellingsovereenkomst zouden sluiten. Tijdens het gesprek op 15 september 2022 is eerst de arbeidsovereenkomst opgezegd door [geïntimeerde] en pas daarna is gesproken over de mogelijkheid om tot een vaststellingsovereenkomst te komen, waarbij duidelijk aan [geïntimeerde] kenbaar is gemaakt dat dit alleen met instemming van de cluster manager zou kunnen, aldus Amsterdam Dungeon.
5.2.
De grief faalt. Dat wordt als volgt toegelicht. Opzegging is een eenzijdige rechtshandeling gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Of sprake is van een opzegging moet worden beoordeeld aan de hand van de zogenoemde wilsvertrouwensleer, zoals neergelegd in de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Vereist is een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Volgens vaste rechtspraak geldt voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werknemer de aanvullende eis dat sprake moet zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer, die erop is gericht de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Deze strenge maatstaf dient ertoe de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hem kan hebben, zoals het mogelijke verlies van ontslagbescherming en aanspraken ingevolge de socialezekerheidswetgeving, met name een werkloosheidsuitkering. In verband met die ernstige gevolgen zal de werkgever niet spoedig mogen aannemen dat een verklaring van de werknemer is gericht op vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking (zie het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8387). Onder omstandigheden rust op de werkgever een onderzoeksplicht om na te gaan of de werknemer daadwerkelijk wilde opzeggen en een verplichting om de werknemer over de gevolgen van de opzegging voor te lichten. In het geval er geen overeenstemming bestaat tussen de wil en de verklaring - en de werkgever de eventueel op hem rustende onderzoeksplicht niet heeft geschonden - kan op grond van artikel 3:35 BW toch sprake zijn van een opzegging. Beslissend is of de werkgever er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat de wil van de werknemer de arbeidsovereenkomst op te zeggen overeenstemde met de verklaring.
5.3.
Niet is in geschil dat [geïntimeerde] op 15 september 2022 tijdens een gesprek met [naam 1] heeft gezegd dat zij niet langer wilde werken als [functie] bij Amsterdam Dungeon. Volgens Amsterdam Dungeon heeft [geïntimeerde] daarbij bewoordingen gebruikt in de trant van dat “
haar werk als [functie] op de werkvloer op was”. Een mededeling van een werknemer dat hij met zijn werkzaamheden wil stoppen, is niet op één lijn te stellen met een duidelijke en ondubbelzinnige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Amsterdam Dungeon heeft hieruit dan ook niet zonder meer mogen aannemen dat de wil van [geïntimeerde] erop gericht was een beëindiging van haar dienstverband te bewerkstelligen, met alle negatieve gevolgen van dien. Dat geldt eens te meer, nu niet is gebleken dat Amsterdam Dungeon [geïntimeerde] op die negatieve consequenties heeft gewezen. De gedragingen en uitlatingen van [geïntimeerde] na het gesprek op 15 september 2022 werpen geen ander licht op de zaak. In de berichtgeving waarnaar Amsterdam Dungeon verwijst, geeft [geïntimeerde] steeds aan dat zij haar taken als [functie] beëindigt, maar niet dat zij uit dienst gaat. Het stond op dat moment - ook voor Amsterdam Dungeon - nog niet vast of [geïntimeerde] uit dienst zou gaan, zoals volgt uit het feit dat tussen partijen is gesproken over mogelijkheden om iets anders bij Amsterdam Dungeon te gaan doen. Ook [naam 1] bevestigt dat in haar WhatsApp bericht van 4 oktober 2022 (‘
Daar het nog niet zeker is wat je na november gaat doen bij ons en of je iets blijft doen (…). Als je dan toch uit dienst zou gaan (…)’).
haar werk als [functie] op de werkvloer op was”. Een mededeling van een werknemer dat hij met zijn werkzaamheden wil stoppen, is niet op één lijn te stellen met een duidelijke en ondubbelzinnige opzegging van de arbeidsovereenkomst. Amsterdam Dungeon heeft hieruit dan ook niet zonder meer mogen aannemen dat de wil van [geïntimeerde] erop gericht was een beëindiging van haar dienstverband te bewerkstelligen, met alle negatieve gevolgen van dien. Dat geldt eens te meer, nu niet is gebleken dat Amsterdam Dungeon [geïntimeerde] op die negatieve consequenties heeft gewezen. De gedragingen en uitlatingen van [geïntimeerde] na het gesprek op 15 september 2022 werpen geen ander licht op de zaak. In de berichtgeving waarnaar Amsterdam Dungeon verwijst, geeft [geïntimeerde] steeds aan dat zij haar taken als [functie] beëindigt, maar niet dat zij uit dienst gaat. Het stond op dat moment - ook voor Amsterdam Dungeon - nog niet vast of [geïntimeerde] uit dienst zou gaan, zoals volgt uit het feit dat tussen partijen is gesproken over mogelijkheden om iets anders bij Amsterdam Dungeon te gaan doen. Ook [naam 1] bevestigt dat in haar WhatsApp bericht van 4 oktober 2022 (‘
Daar het nog niet zeker is wat je na november gaat doen bij ons en of je iets blijft doen (…). Als je dan toch uit dienst zou gaan (…)’).
Nadien hebben partijen samen gekeken of er een andere functie voor [geïntimeerde] beschikbaar was bij Amsterdam Dungeon/Merlin Entertainments. Op 22 september 2022 heeft [geïntimeerde] in dat kader gesolliciteerd op een functie van Payroll & HR Administrator, maar [geïntimeerde] is uiteindelijk niet aangenomen voor deze functie. Vervolgens hebben partijen op verzoek van [geïntimeerde] met elkaar gecommuniceerd over de mogelijkheid om het dienstverband van [geïntimeerde] met een vaststellingsovereenkomst (met wederzijds goedvinden) te laten beëindigen. In november 2022 heeft Amsterdam Dungeon [geïntimeerde] tweemaal een vaststellingsovereenkomst (beëindiging met wederzijds goedvinden) zonder toekenning van een transitievergoeding aangeboden. In reactie daarop heeft [geïntimeerde] aangegeven daar geen gebruik van te willen maken. Uit deze gang van zaken kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] haar arbeidsovereenkomst duidelijk en ondubbelzinnig heeft opgezegd. De omstandigheid dat [naam 1] [geïntimeerde] meerdere malen (in ieder geval op 17 en 18 november 2022) tevergeefs heeft verzocht om een schriftelijke opzeggingsbrief te versturen ondersteunt die conclusie. Indien sprake was geweest van een duidelijke en ondubbelzinnige opzegging, was een schriftelijke bevestiging daarvan niet nodig geweest. De omstandigheden dat [geïntimeerde] op 10 oktober 2022 al haar vertrek als [functie] heeft aangekondigd, op 13 oktober 2022 [naam 1] heeft gemaild over haar laatste werkdag als [functie] en op 9 november 2022 een afscheidsborrel heeft gegeven, wijzen enkel op haar wens om als [functie] te stoppen bij Amsterdam Dungeon, maar niet op de wil om een algehele vrijwillige beëindiging van haar dienstverband bij Amsterdam Dungeon te bewerkstelligen.
5.4.
De conclusie van het voorgaande is dat de arbeidsovereenkomst niet per 1 december 2022 door opzegging door [geïntimeerde] is geëindigd en (dus) is blijven voortbestaan. Het verzoek van Amsterdam Dungeon onder I van het petitum (om te bepalen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd met ingang van 1 december 2022) wordt daarom afgewezen. Amsterdam Dungeon heeft onder I van het petitum ook verzocht te oordelen dat de kantonrechter het verzoek van [geïntimeerde] tot vernietiging van de opzegging door Amsterdam Dungeon ten onrechte heeft toegewezen. Dit verzoek komt evenmin voor toewijzing in aanmerking, reeds omdat dit verzoek van [geïntimeerde] in eerste aanleg niet is toegewezen.
Doorbetaling van loon
5.5.
De
grieven II en IIIzijn gericht tegen de door de kantonrechter toegewezen loonvordering. Met grief II bestrijdt Amsterdam Dungeon het oordeel van de kantonrechter dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] zich niet beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van arbeid. Amsterdam Dungeon stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] zich niet beschikbaar heeft gehouden om haar arbeid als [functie] te verrichten, ondanks meerdere verzoeken daartoe. Daarnaast is Amsterdam Dungeon er achter gekomen dat [geïntimeerde] elders aan het werk was. Met grief III bestrijdt Amsterdam Dungeon de hoogte van het door de kantonrechter toegewezen loon van € 2.331,29 bruto per maand. Dat loon is gebaseerd op een dienstverband van 40 uur, terwijl [geïntimeerde] een dienstverband van 32 uur had. Het maandelijkse loon moet daarom € 1.865,- bruto zijn. Gecorrigeerd met de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte en verhoogd met de loonsverhoging van 1 januari 2023 bedraagt het loon € 1.408,44 bruto per maand, aldus Amsterdam Dungeon.
grieven II en IIIzijn gericht tegen de door de kantonrechter toegewezen loonvordering. Met grief II bestrijdt Amsterdam Dungeon het oordeel van de kantonrechter dat niet is gebleken dat [geïntimeerde] zich niet beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van arbeid. Amsterdam Dungeon stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] zich niet beschikbaar heeft gehouden om haar arbeid als [functie] te verrichten, ondanks meerdere verzoeken daartoe. Daarnaast is Amsterdam Dungeon er achter gekomen dat [geïntimeerde] elders aan het werk was. Met grief III bestrijdt Amsterdam Dungeon de hoogte van het door de kantonrechter toegewezen loon van € 2.331,29 bruto per maand. Dat loon is gebaseerd op een dienstverband van 40 uur, terwijl [geïntimeerde] een dienstverband van 32 uur had. Het maandelijkse loon moet daarom € 1.865,- bruto zijn. Gecorrigeerd met de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte en verhoogd met de loonsverhoging van 1 januari 2023 bedraagt het loon € 1.408,44 bruto per maand, aldus Amsterdam Dungeon.
5.6.
Grief II faalt. Ingevolge artikel 7:628 lid 1 BW behoudt [geïntimeerde] het recht op loon in geval zij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht, tenzij het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor haar rekening behoort te komen. Het is aan Amsterdam Dungeon als werkgever om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat bij de werknemer de bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten ontbreekt, alsmede dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt. Volgens Amsterdam Dungeon komt de oorzaak van het niet werken voor rekening van [geïntimeerde], omdat zij zich nooit op het standpunt heeft gesteld dat zij beschikbaar was om haar arbeid als [functie] te hervatten en omdat is gebleken dat [geïntimeerde] wel werk verrichtte bij andere werkgevers. Het hof volgt Amsterdam Dungeon hierin niet. [geïntimeerde] heeft zich bij brief van 17 november 2022 beschikbaar gehouden voor arbeid (zie hiervoor onder 3.14.). De reden dat [geïntimeerde] vanaf 1 december 2022 niet heeft gewerkt is er
primairin gelegen dat Amsterdam Dungeon [geïntimeerde] - ondanks eerdere aankondiging daartoe (zie onder 3.13) - niet meer voor werk heeft ingeroosterd en er ten onrechte van uit is gegaan dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] per 1 december 2022 was geëindigd. Naar het oordeel van het hof is deze misvatting een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Amsterdam Dungeon komt. De omstandigheid dat [geïntimeerde] ook opdrachten voor andere partijen uitvoerde, brengt hierin geen verandering. Dat geldt te meer nu uit de door Amsterdam Dungeon ingebrachte verklaring van de opdrachtgever (Complimentenmeisjes) volgt dat [geïntimeerde] gemiddeld 4,5 opdracht per maand uitvoerde (‘hetzelfde gemiddelde aantal opdrachten (…) als de jaren ervoor’). De conclusie uit het voorgaande is dat [geïntimeerde] ook vanaf 1 december 2022 recht op loon heeft behouden.
primairin gelegen dat Amsterdam Dungeon [geïntimeerde] - ondanks eerdere aankondiging daartoe (zie onder 3.13) - niet meer voor werk heeft ingeroosterd en er ten onrechte van uit is gegaan dat de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] per 1 december 2022 was geëindigd. Naar het oordeel van het hof is deze misvatting een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van Amsterdam Dungeon komt. De omstandigheid dat [geïntimeerde] ook opdrachten voor andere partijen uitvoerde, brengt hierin geen verandering. Dat geldt te meer nu uit de door Amsterdam Dungeon ingebrachte verklaring van de opdrachtgever (Complimentenmeisjes) volgt dat [geïntimeerde] gemiddeld 4,5 opdracht per maand uitvoerde (‘hetzelfde gemiddelde aantal opdrachten (…) als de jaren ervoor’). De conclusie uit het voorgaande is dat [geïntimeerde] ook vanaf 1 december 2022 recht op loon heeft behouden.
Voor wat betreft de hoogte van het loon heeft Amsterdam Dungeon in het kader van grief III onweersproken gesteld dat het loon van [geïntimeerde] op basis van haar dienstverband van 32 uur € 1.865,- bruto per maand bedraagt. Amsterdam Dungeon stelt dat dit loon gecorrigeerd moet worden met de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, maar onderbouwt dat niet.
5.7.
Grief III slaagt ten dele. Daartoe is het volgende redengevend. Uit een door Amsterdam Dungeon (in hoger beroep als productie 13) overgelegde e-mail van 12 mei 2023 van [geïntimeerde] aan [naam 1] blijkt dat [geïntimeerde] zich op die datum heeft ziekgemeld. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] zich (ook) al eerder ziek heeft gemeld. In dat verband is relevant dat Amsterdam Dungeon in randnummer 49 van haar beroepschrift - onweersproken - stelt dat [geïntimeerde] voorafgaand aan de procedure in eerste aanleg zich nooit heeft ziekgemeld. In het navolgende gaat het hof er daarom vanuit dat [geïntimeerde] vanaf 12 mei 2023 ziek is/was. Dit betekent dat [geïntimeerde] over de periode van 1 december 2022 tot 12 mei 2023 recht heeft op betaling van 100% van haar loon. Dat loon bedroeg van 1 december 2022 tot 1 januari 2023 € 1.865,- bruto per maand, en is per 1 januari 2023 verhoogd naar een bedrag van € 2.012,05 bruto per maand. Voor de periode vanaf 12 mei 2023 geldt dat [geïntimeerde] op grond van artikel 7:629 lid 1 BW recht heeft op loon tijdens ziekte. Amsterdam Dungeon heeft onweersproken gesteld dat de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte en verhoogd met de salarisverhoging van 1 januari 2023 € 1.408,44 bruto per maand bedraagt. Het hof zal dit loonbedrag daarom vanaf 12 mei 2023 toewijzen.
5.8.
Gelet op het voorgaande heeft [geïntimeerde] op basis van de bestreden beschikking méér loon van Amsterdam Dungeon ontvangen dan het loon waartoe zij op grond van deze beschikking gerechtigd is. Dat brengt met zich dat het teveel aan loon onverschuldigd is betaald en op grond van artikel 6:203 BW moet worden terugbetaald door [geïntimeerde].
Slotsom en kosten
5.9.
Amsterdam Dungeon heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, zodat haar bewijsaanbod daarom wordt gepasseerd.
5.10.
De slotsom is dat grief III ten dele slaagt en dat voor het overige de grieven falen. De bestreden beschikking zal gedeeltelijk worden vernietigd en er zal worden beslist zoals in onderstaand dictum. De proceskosten in hoger beroep zullen worden gecompenseerd, aangezien partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld.
6.Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking doch uitsluitend voor zover daarbij is beslist onder (I), (IV) en (V),
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Amsterdam Dungeon binnen vijf dagen na dagtekening van deze beschikking:
tot betaling van € 1.865,- bruto per maand aan achterstallig loon over de periode van 1 december 2022 tot 1 januari 2023, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente vanaf de vervaldatum tot aan de dag van de gehele betaling;
tot betaling van € 2.012,05 bruto per maand aan achterstallig loon over de periode van 1 januari 2023 tot 12 mei 2023, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente vanaf de vervaldatum tot aan de dag van de gehele betaling;
tot betaling van € 1.408,44 bruto per maand aan (achterstallig) loon vanaf 12 mei 2023 tot aan de dag dat het dienstverband rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de vakantietoeslag;
tot het verstrekken van een bruto netto specificatie van de betaalde bedragen;
bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde] om hetgeen zij uit hoofde van de bestreden beschikking méér aan loon heeft ontvangen dan waartoe zij op grond van de onderhavige beschikking gerechtigd is, aan Amsterdam Dungeon terug te betalen;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt;
verklaart deze beschikking ten aanzien van bovenstaande betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.L.D. Akkaya, I.A. Van der Burg en
N. Kampert en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 april 2024.