Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.302.446/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/299205/ HA ZA 20-83
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 21 maart 2023
inzake
[appellante] NOTARISSEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. P.H. Kramer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.W. Hooijen te Blaricum.
1.De zaak in het kort
De notaris heeft de kadastrale inschrijving doorgehaald van een recht van hypotheek ten laste van een aan [naam 1] in eigendom toebehorend zeiljacht. Het hypotheekrecht strekte tot zekerheid voor de betaling van hetgeen [naam 1] verschuldigd was aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft gesteld dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld omdat [geïntimeerde] geen toestemming had gegeven voor doorhaling en heeft schadevergoeding gevorderd. De rechtbank heeft geoordeeld dat de notaris bij het doorhalen van het hypotheekrecht heeft gehandeld in strijd met de op hem rustende zorgplicht en heeft hem veroordeeld tot vergoeding van schade, rekening houdend met eigen schuld van [geïntimeerde] . De notaris komt tegen het vonnis op. Het hof oordeelt dat de notaris niet onzorgvuldig heeft gehandeld.
2.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de notaris en [geïntimeerde] genoemd.
De notaris is bij dagvaarding van 18 oktober 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 21 juli 2021, onder bovenvermeld rol-/zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en de notaris als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 januari 2023 doen bepleiten, de notaris door mr. P.H. Kramer, voornoemd, en [geïntimeerde] door mr. A.W. Hooijen, eveneens voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid is door de notaris nog een productie in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De notaris heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van [geïntimeerde] tot (i) terugbetaling aan de notaris van hetgeen de notaris op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door de notaris tot aan de dag van volledige terugbetaling door [geïntimeerde] , en (ii) de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de notaris in de kosten van het geding inhoger beroep met nakosten.
De notaris heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen deze ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1
Op 5 september 2006 heeft notaris mr. [naam 2] te [plaats] een hypotheekakte gepasseerd tussen [geïntimeerde] en [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf]
) als schuldeisers enerzijds en de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) als schuldenaar anderzijds. De hypotheek werd gevestigd op het zeiljacht Explorer, eigendom van [naam 1] , ter zekerheid voor betaling van al hetgeen [naam 1] op dat moment of in de toekomst aan de respectieve schuldeisers schuldig zou zijn. Blijkens de hypotheekakte was [naam 1] op dat moment aan ieder van de schuldeisers een bedrag verschuldigd van € 100.000, te vermeerderen met rente, uit hoofde van geldleningen van respectievelijk 6 december 2005 ( [geïntimeerde] ) en 8 december 2005 ([bedrijf]).
3.2
In 2014 zijn er van de zijde van [naam 1] en diens partner [naam 3] (hierna: [naam 3]) stappen ondernomen om te komen tot doorhaling van het hypotheekrecht van [geïntimeerde] zodat een aan [naam 3] te verstrekken hypotheekrecht zo hoog mogelijk in rang zou zijn. [naam 3] heeft in verband daarmee contact gehad met de notaris. De doorhaling van het hypotheekrecht heeft niet in 2014 plaatsgevonden.
3.3
[naam 1] is op 19 juli 2016 in privé in staat van faillissement verklaard. [geïntimeerde] heeft haar vordering aangemeld bij de curatoren.
3.4
Het hypotheekrecht van [geïntimeerde] is op 2 november 2017 door de notaris doorgehaald.
3.5
De curatoren in het faillissement van [naam 1] hebben de Explorer op 23 mei 2019 verkocht voor een bedrag van € 150.000. De notariële levering van de Explorer aan de koper heeft plaatsgevonden op 12 juni 2019. De netto verkoopopbrengst van de Explorer bedroeg € 135.000 en is ten goede gekomen aan de boedel in het faillissement. [geïntimeerde] heeft geen uitkering ontvangen.
3.6
De notaris heeft in 2020, lopende de procedure in eerste aanleg, een onherroepelijke volmacht tot doorhaling van het hypotheekrecht overgelegd die is gedateerd 20 juni 2014 en is ondertekend met vermelding van de naam van de directeur van [geïntimeerde] .
Tevens heeft de notaris een aan een medewerkster van het kantoor van de notaris gerichte brief gedateerd 23 juni 2014 overgelegd die is gesteld op briefpapier van [geïntimeerde] en is ondertekend met vermelding van de naam van de directeur van [geïntimeerde] en die, en voor zover van belang, luidt als volgt:
“Dossier: EL/2014.01782.02/MJH/AJ
Betreft: Royementsvolmacht
Geachte mevrouw [naam 4],
Bijgaand treft u de getekende Royementsvolmacht aan betreffende opzegging hypotheek.
Voorts verklaar ik, [naam 5], handelend als algemeen directeur van de besloten vennootschap [geïntimeerde] B.V. dat de vennootschap [geïntimeerde] BV niets meer heeft te vorderen van de heer [naam 1] , inzake hypotheek op het schip genaamd de Explorer met brandmerk [nummer]”.
3.7
De royementsvolmacht is niet aan de royementsakte van 2 november 2017 gehecht.
4.Beoordeling
De vordering en het oordeel van de rechtbank
4.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg veroordeling van de notaris gevorderd tot betaling van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de doorhaling van de hypotheek. Zij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld omdat [geïntimeerde] de notaris geen toestemming had gegeven voor het verrichten van de doorhaling. [geïntimeerde] heeft verklaard de door de notaris in zijn dossier aangetroffen royementsvolmacht niet te kennen en heeft betwist deze aan hem te hebben afgegeven.
4.2
De rechtbank heeft geoordeeld dat de notaris in strijd heeft gehandeld met de op hem rustende zorgplicht omdat hij ten tijde van het passeren van de royementsakte niet beschikte over een schriftelijke volmacht. De rechtbank is uitgegaan van de authenticiteit van de door de notaris aangetroffen royementsvolmacht en begeleidende brief. Voor zover de notaris echter destijds over de royementsvolmacht beschikte, had hij daarvan naar het oordeel van de rechtbank geen gebruik mogen maken bij het doorhalen van de hypotheek in 2017 omdat het bepaalde in artikel 2 van het door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie vastgestelde Reglement royementen (hierna: Reglement royementen) in de weg staat aan gebruikmaking van een volmacht die ouder is dan drie maanden.
4.3
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de notaris met vijf grieven op.
Bespreking van de grieven
4.4
Het hof behandelt allereerst de derde grief van de notaris, welke zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat de notaris in strijd met de op hem rustende zorgplicht heeft gehandeld. Samengevat weergegeven voert de notaris het volgende aan.
4.5
De notaris beschikte voor het passeren van de royementsakte in 2017 over de in 2014 door [geïntimeerde] verstrekte onherroepelijke royementsvolmacht en over de bij brief van 23 juni 2014 gegeven schriftelijke bevestiging dat [geïntimeerde] inzake de hypotheek op de Explorer niets meer van [naam 1] te vorderen had. Uit de door de notaris overgelegde correspondentie blijkt dat de volmacht en de begeleidende brief in 2014 door het kantoor van de notaris zijn ontvangen en zijn opgeslagen in het digitale dossier. Deze stukken waren dus in 2017 beschikbaar en de notaris had daarmee toestemming voor doorhaling. Hoewel de royementsvolmacht niet aan de hypotheekakte is gehecht staat het bepaalde in artikel 44 Wet op het notarisambt (hierna: Wna) niet in de weg aan doorhaling van het hypotheekrecht. Uit het Reglement royementen en de daarbij beschikbare toelichting volgt niet dat een notaris geen gebruik mag maken van volmachten die ouder zijn dan drie maanden.
Authenticiteit volmacht en begeleidende brief
4.6
Het hof overweegt het volgende. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg betwist de royementsvolmacht en de begeleidende brief te hebben afgegeven en heeft de echtheid van de handtekening daaronder in twijfel getrokken. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is [geïntimeerde] hiervan in zoverre teruggekomen dat zij heeft erkend dat de handtekening onder de royementsvolmacht en de begeleidende brief de handtekening is van haar directeur. Ten aanzien van de afgifte van de volmacht en de begeleidende brief heeft zij verklaard dat zij deze niet aan de notaris maar aan [naam 1] heeft afgegeven. Over de wijze waarop de notaris vervolgens in bezit is gekomen van deze stukken kan zij slechts een vermoeden uitspreken.
4.7
De notaris heeft correspondentie overgelegd waaruit blijkt dat op 19 juni 2014 door een medewerkster van zijn kantoor een brief en een royementsvolmacht per email aan [geïntimeerde] zijn verzonden, met vermelding van hetzelfde referentienummer als is vermeld in de brief van [geïntimeerde] van 23 juni 2014. Voorts heeft de notaris een screenshot overgelegd waaruit volgens zijn stelling blijkt dat de royementsvolmacht en de begeleidende brief op 24 juni 2014 in het digitale systeem van zijn kantoor zijn opgenomen. In een aan de notaris gerichte e-mail van een van zijn medewerksters van 3 juli 2014 wordt melding gemaakt van de lening van [naam 1] en is onder meer opgenomen: “
De getekende royementsvolmachten heb ik ontvangen en er hoeft niets afgelost te worden”. In het licht van de gemotiveerde stellingen van de notaris heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij de door haar directeur ondertekende royementsvolmacht op 23 juni 2014 aan het kantoor van de notaris heeft gezonden. Daarmee staat vast dat de notaris op 24 juni 2014 beschikte over de door [geïntimeerde] verstrekte onherroepelijke volmacht tot doorhaling van het hypotheekrecht en over de verklaring dat [geïntimeerde] niets meer te vorderen had van [naam 1] .
De getekende royementsvolmachten heb ik ontvangen en er hoeft niets afgelost te worden”. In het licht van de gemotiveerde stellingen van de notaris heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist dat zij de door haar directeur ondertekende royementsvolmacht op 23 juni 2014 aan het kantoor van de notaris heeft gezonden. Daarmee staat vast dat de notaris op 24 juni 2014 beschikte over de door [geïntimeerde] verstrekte onherroepelijke volmacht tot doorhaling van het hypotheekrecht en over de verklaring dat [geïntimeerde] niets meer te vorderen had van [naam 1] .
4.8
Aan het vorenstaande doet niet af dat de notaris aanvankelijk, nadat [geïntimeerde] de notaris in 2018 had aangesproken over de doorhaling, de royementsvolmacht niet kon vinden en [geïntimeerde] daarom volgde in haar veronderstelling dat een volmacht ontbrak. Bij nader onderzoek door de notaris in 2020 is de royementsvolmacht alsnog aangetroffen.
4.9
Niet is gesteld of gebleken dat voor het passeren van de royementsakte in 2017 namens [geïntimeerde] is medegedeeld dat de volmacht niet meer gold of werd ingetrokken, nog daargelaten dat in de door [geïntimeerde] verleende volmacht op de voet van artikel 3:74 lid 1 BW is bepaald dat zij onherroepelijk is en wijziging of buiten werking stelling van een dergelijke bepaling blijkens het bepaalde in artikel 3:74 lid 4 BW tussenkomst van de rechter vereist.
4.1
Evenmin is gesteld of gebleken dat voor het passeren van de royementsakte in 2017 namens [geïntimeerde] is teruggekomen op de in de begeleidende brief aan de notaris vervatte bevestiging dat [geïntimeerde] niets meer te vorderen had van [naam 1] , nog daargelaten of dit gebruikmaking door de notaris van de royementsvolmacht in de weg had gestaan.
Niet aanhechten van volmacht aan royementsakte
4.11
Vast staat dat de notaris de royementsvolmacht niet aan de royementsakte heeft gehecht. Dat is in strijd met het bepaalde in artikel 44 lid 1 Wna. De Wna stelt enkele specifieke vormvereisten ten aanzien van de totstandkoming van een notariële akte en verbindt aan de overtreding van sommige daarvan het gevolg van het ontbreken van authenticiteit. Dit is niet het geval in artikel 44 Wna. Ook overigens tast het niet aanhechten van de volmacht de geldigheid van de royementsakte niet aan, zodat het hof van de rechtsgeldigheid daarvan uitgaat.
Het enkele feit dat de notaris in strijd heeft gehandeld met artikel 44 Wna betekent niet dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] . Het in deze bepaling artikel neergelegde vereiste strekt niet ter bescherming van [geïntimeerde] tegen de schade zoals zij stelt die te hebben geleden.
Gebruik volmacht
4.12
Het feit dat de notaris heeft nagelaten om de royementsakte te passeren in 2014, maar hiermee heeft gewacht tot 2017 doet aan het vorenstaande niet af.
Op grond van het bepaalde in artikel 2 Reglement royementen dient royement plaats te vinden binnen drie maanden na het passeren van de akte waarvoor royement was vereist. Deze regel dient, blijkens de toelichting op het Reglement, onder meer om de (afhandeling van) royementen te bespoedigen en het gebrek aan prioriteit op het notariskantoor weg te nemen.
4.13
Het royement was in het onderhavige geval bedoeld om te bewerkstelligen dat een door [naam 1] aan [naam 3] te verstrekken hypotheekrecht op de Explorer zo hoog mogelijk in rang zou zijn. Blijkens mededeling van de notaris tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is het hypotheekrecht van [naam 3] in 2014 gevestigd. Dit betekent dat de notaris in 2014 of uiterlijk in de eerste maanden van 2015 het hypotheekrecht van [geïntimeerde] had dienen door te halen. Door hiermee te wachten tot in 2017 heeft de notaris in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 2 Reglement royementen. Echter anders dan eerder door [geïntimeerde] betoogd, brengt bedoeld artikel niet met zich dat de notaris de royementsvolmacht na verloop van drie maanden niet meer mocht gebruiken. Evenmin bestaat er een rechtsregel die voorschrijft dat de notaris na verloop van drie jaar opnieuw een volmacht had moeten vragen aan [geïntimeerde] . Blijkens de tekst van de royementsvolmacht eindigt deze niet door het enkele verloop van tijd. Evenmin doet het enkele tijdsverloop af aan de bevoegdheid van de notaris om in 2017 alsnog de doorhaling te verrichten waartoe hij in of omstreeks 2014 gehouden was.
Het feit dat de notaris in strijd heeft gehandeld met artikel 2 Reglement royementen betekent niet dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] . Het in bedoeld artikel neergelegde vereiste strekt niet ter bescherming van [geïntimeerde] tegen de schade zoals zij stelt te hebben geleden.
4.14
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de notaris bevoegd was om de doorhaling te verrichten en dat deze rechtsgeldig tot stand is gekomen. De notaris is om die reden niet aansprakelijk voor de door [geïntimeerde] gevorderde schade. Dit zou niet anders zijn indien zou worden aangenomen dat door het verstrekken door [geïntimeerde] van de royementsvolmacht aan de notaris een contractuele relatie tussen hen is ontstaan. Op grond van de (alsdan aangenomen) overeenkomst van opdracht is geen contactuele verplichting van de notaris jegens [geïntimeerde] ontstaan tot het aanhechten van de volmacht of tot het binnen de door het Reglement royementen bepaalde tijdsperiode passeren van de royementsakte, die met het voorgaande zijn geschonden. De verplichting tot het aanhechten van de volmacht of tijdig passeren van de royementsakte is ook niet in het belang van [geïntimeerde] , zodat het verzaken daarvan niet als een toerekenbare tekortkoming jegens haar kan worden aangemerkt.
4.15
[geïntimeerde] heeft geen feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel aanleiding kunnen geven. Aan bewijslevering wordt dan ook niet toegekomen.
Slotsom
4.16
De derde grief slaagt. Daarop stranden de vorderingen van [geïntimeerde] . De overige grieven behoeven daarom bij gebrek aan belang geen bespreking meer. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot terugbetaling aan de notaris van hetgeen de notaris op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, met rente, en worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
5.Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
wijst af de vorderingen van [geïntimeerde]
veroordeelt [geïntimeerde] tot de terugbetaling van hetgeen de notaris op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van de betaling door de notaris tot aan de dag van de volledige terugbetaling aan [geïntimeerde] ;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de notaris begroot op € 4.131 aan verschotten en € 7.473 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.713,38 aan verschotten en € 12.948 voor salaris en op € 173,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W. Hoekzema en M. Bijkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2023.