ECLI:NL:GHAMS:2023:651

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.314.272/01 NOT

nummer eerste aanleg : 714363 / NT 22 - 4

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 21 maart 2023

inzake

mr. [appellante],

notaris te [vestigingsplaats] ,

appellante,

gemachtigde: mr. G. van Atten, advocaat te Heemstede,

tegen

wijlen [geïntimeerde],

in leven laatstelijk wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: mr. S.H. van Os, advocaat te Utrecht.

Partijen worden hierna de notaris en klager genoemd.

1.De zaak in het kort

De notaris heeft het testament van de stiefmoeder van klager gewijzigd. De stiefmoeder was op dat moment 94 jaar oud en verbleef in een verzorgingshuis. Klager verwijt de notaris dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld bij het opmaken van dit testament. Zo zou de notaris voorafgaand aan het opmaken van het testament niet met de stiefmoeder hebben gesproken, maar alleen zijn afgegaan op de telefonische mededelingen van de financieel adviseur van de stiefmoeder. Ook verwijt klager de notaris dat zij geen medische verklaring heeft gevraagd of informatie bij de behandelend arts heeft opgevraagd.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

De notaris heeft op 3 augustus 2022 een beroepschrift – met productie – en op 28 september 2022 een aanvullend beroepschrift – met producties – bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Amsterdam (hierna: de kamer) van 7 juli 2022 (ECLI:NL:TNORAMS:2022:19). Klager heeft op 15 november 2022 een verweerschrift – met producties – bij het hof ingediend.

2.2.

Klager heeft op 25 november 2022 een aanvullende productie bij het hof ingediend.

2.3.

Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.

2.4.

De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 8 december 2022. De notaris, vergezeld van haar gemachtigde, en de gemachtigde van klager, vergezeld van de erfgenamen van klager, zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.

3.Feiten

De feiten komen neer op het volgende.

3.1.

Op 18 juli 2005 heeft mr. [naam 1] (hierna: mr. [naam 1] ), destijds notaris te [plaats 1] , voor mevrouw [naam 2] (hierna: erflaatster) een algemene volmacht opgesteld en gepasseerd, waarbij twee van haar vier stiefkinderen, de heer [naam 3] (hierna: [naam 3] ) en mevrouw [naam 4] (hierna: [naam 4] ), door haar zijn gemachtigd.

3.2.

Klager was één van de andere stiefkinderen van erflaatster. Klager was gehuwd met mevrouw [naam 5] . Mevrouw [naam 6] en mevrouw [naam 9] zijn de dochters geboren uit dit huwelijk.

3.3.

Op 7 juli 2010 heeft mr. [naam 1] een testament opgemaakt en gepasseerd voor erflaatster. Ingevolge het testament heeft erflaatster haar vier stiefkinderen, ieder voor een gelijk deel, tot enige erfgenamen van haar nalatenschap benoemd. Daarnaast heeft zij mevrouw [naam 7] (hierna: de financieel adviseur) benoemd tot executeur van haar nalatenschap.

3.4.

In het voorjaar van 2018 is erflaatster verhuisd van haar eigen woning naar verzorgingshuis [X] te [plaats 2] .

3.5.

Op 6 juli 2018 heeft de notaris in het verzorgingshuis een testament gepasseerd voor erflaatster, waarin is bepaald dat alle vorige wilsbeschikkingen zijn herroepen en waarin verder het volgende is vermeld, voor zover van belang:

“
(...)

Ten tweede:

LEGATEN EN ERFSTELLING

a. Ik legateer, (...):

1.
aan(ieder van) mijn stiefkleinkind(eren), zijnde de kleinkinderen van mijn overleden echtgenoot, de heer [geïntimeerde]een bedrag in contanten overeenkomende met het bedrag dat zij ieder erfbelastingvrij van mij kunnen erven;

(…);

aan [klager], een bedrag in contanten gelijk aan de waarde van het erfdeel indien hij tezamen met de hierna genoemde erfgenamen, mede erfgenaam in mijn nalatenschap zou zijn geweest. Het is derhalve mijn bedoeling dat [klager] geen erfgenaam in mijn nalatenschap is, maar zijn aandeel als geldlegaat ontvangt als ware hij mede-erfgenaam geweest.

2. Onder de last van gemelde legaten (...) benoem ik tot erfgenamen van mijn gehele nalatenschap, tezamen, voor gelijke delen en bij aanwas, de hierna te noemen kinderen van mijn overleden echtgenoot, de heer [geïntimeerde]voornoemd, te weten:

mevrouw[naam 8];

[ [naam 4] ]; en

[ [naam 3] ];

(...)

Ten derde:

INSTELLING BEWIND

Ik stel een levenslang bewind in over al hetgeen mijn genoemde stiefzoon, [klager], (...) uit mijn nalatenschap verkrijgt, onder de bepaling dat het aan hem nagelatene alleen besteed mag worden voor zijn levensonderhoud.

Ten aanzien van dit bewind geldt het volgende:

1.
Benoeming (opvolgend) bewindvoerder

Ik benoem tot bewindvoerder [de financieel adviseur].

2.
Aanvang bewind

Het bewind treedt in werking op het tijdstip van mijn overlijden.

(...)

Ten vierde:

TWEETRAPSMAKING

Hetgeen mijn genoemde stiefzoon, [klager], (hierna eveneens te noemen:de bezwaarde) van het uit mijn nalatenschap aan hem nagelatene bij zijn overlijden onverteerd zal hebben nagelaten, zal ten deel vallen aan mijn overige genoemde stiefkinderen (erfgenamen) (...).

(...)

Ten vijfde:

EXECUTEURSBENOEMING

Ik benoem [de financieel adviseur] tot executeur, (...).”

3.6.

Op 31 januari 2019 is erflaatster overleden op 95-jarige leeftijd.

3.7.

Op 10 februari 2022 is door de gemachtigde van klager de klacht tegen de notaris bij de kamer ingediend als volgt:

“
Namens [klager], (…), alsmede namens zijn bij algemene volmacht agerende de gevolmachtigden, zijn echtgenote mevrouw [naam 5] en zijn beide dochters mevrouw [naam 6] en mevrouw [naam 9] (bijlage 1: levenstestament d.d. 6 oktober 2016) dien ik een klacht in tegen [de notaris] (…)”.

3.8.

Op 6 mei 2022 is klager overleden.

4.De klacht

4.1.

In zijn klaagschrift verwijt klager de notaris dat zij erflaatster niet voorafgaand aan het opmaken van het testament heeft gesproken, maar alleen is afgegaan op de telefonische mededelingen van de financieel adviseur. De notaris heeft erflaatster pas op de dag van het passeren van het testament ontmoet en gesproken. De notaris was ervan op de hoogte dat erflaatster op leeftijd was en niet meer zelfstandig woonde. Ook was het de notaris bekend dat erflaatster voorheen een testament bij een andere notaris in [plaats 1] , mr. [naam 1] , had laten opmaken.

4.2.

Volgens klager was in 2016 bij erflaatster dementie gediagnosticeerd. In zijn klaagschrift verwijt klager de notaris dat zij geen medische verklaring heeft gevraagd of informatie bij de behandelend arts heeft opgevraagd. Gezien de richtlijnen van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) en de verschillende aanwezige indicatoren, had de notaris om een verklaring van een arts moeten vragen met betrekking tot de cognitieve vermogens van erflaatster op 6 juli 2018. Het onzorgvuldig handelen van de notaris heeft klager veel schade en leed berokkend.

5.Beoordeling

5.1.

De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht gegrond verklaard. De kamer heeft aan de notaris de maatregel van berisping en een geldboete van € 3.000,- opgelegd. Ten slotte heeft de kamer de notaris veroordeeld tot betaling van € 50,- aan griffierecht, € 50,- aan kosten klager en € 1.050,- aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand alsmede tot betaling van € 2.000,- voor de kosten van behandeling van de klacht door de kamer.

Wie is/zijn de klager(s) in deze procedure?

5.2.

De kamer heeft geoordeeld dat – door het overlijden van klager – zijn echtgenote en twee dochters (hierna: de erfgenamen) zelf een (indirect) belang bij de klacht hebben gekregen. De kamer heeft daarop geoordeeld dat zij ontvankelijk zijn als klager en heeft de erfgenamen – en niet klager – als klagers aangemerkt in de bestreden beslissing.

5.3.

Het hof is van oordeel dat de door wijlen klager ingediende
klachtontvankelijk is (artikel 99 Wet op het notarisambt). De ontvankelijkheid van de klacht dient beoordeeld te worden op basis van de (rechts)toestand ten tijde van de indiening. Klager was nog in leven op het moment dat de klacht tegen de notaris werd ingediend op 10 februari 2022. Bij het indienen van de klacht werd klager – op basis van zijn levenstestament – vertegenwoordigd door de erfgenamen. Het hof is van oordeel dat de erfgenamen reeds daarom de klacht
op naam van klagerkunnen voortzetten.

Heeft de notaris onzorgvuldig gehandeld bij het opstellen en passeren van het testament van erflaatster?

5.4.

De kamer heeft geoordeeld dat de door klager aangevoerde feiten en omstandigheden en de ter zitting gegeven verklaringen van de notaris maken dat de notaris onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de wilsbekwaamheid van erflaatster. Met klager is de kamer van oordeel dat de notaris onvoldoende zorgvuldig is geweest en onvoldoende aan eigen waarneming heeft gedaan om de wilsbekwaamheid van erflaatster naar behoren te kunnen beoordelen. Bij deze beoordeling heeft de kamer de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen:

de notaris heeft erflaatster niet voorafgaand aan het opmaken van het testament gesproken, maar is afgegaan op de telefonische mededelingen en instructies van de financieel adviseur, die in het gewijzigde testament zelf tot executeur werd aangewezen;
de notaris wist dat erflaatster een zeer hoge leeftijd had en dat zij verbleef in een verzorgingstehuis;
het was de notaris duidelijk dat erflaatster niet haar eigen financiën beheerde of haar eigen administratie deed;
de notaris was bekend met de door erflaatster aan [naam 4] en [naam 3] verstrekte volmachten;
het concepttestament is uitsluitend aan het adres van de financieel adviseur toegestuurd;
de notaris wist dat in het concepttestament een voor klager ingrijpende wijziging, te weten de uitsluiting als erfgenaam van de nalatenschap, was opgenomen;
de notaris heeft slechts één keer een half uur met erflaatster gesproken, namelijk alleen bij het passeren van het testament. Daarom kon niet getoetst worden of en op welke wijze erflaatster consistent in haar wensen was;
aantekeningen van de bespreking, zo die er al zijn, heeft de notaris niet overgelegd;
vanwege praktische redenen – zo verklaarde de notaris ter zitting – is besloten alles in één keer, dus zonder voorgesprek, te laten plaatsvinden;
de notaris kon niet verklaren wie het testament uit de gesloten en geadresseerde envelop heeft gehaald en met wie erflaatster voorafgaand aan het gesprek met de notaris de inhoud van het concept heeft besproken, maar de notaris kon zich wel herinneren dat het testament op tafel lag om door erflaatster te worden getekend;
de notaris heeft de tweetrapsmaking in het testament en met name de betekenis en consequenties daarvan voor haar kleinkinderen, de kinderen van klager, niet althans niet voldoende duidelijk met erflaatster besproken.

5.5.

De notaris betoogt in hoger beroep dat de kamer ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de notaris onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de wilsbekwaamheid van erflaatster. De notaris voert hiertoe onder andere de volgende gronden aan:

de financieel adviseur was ook al betrokken bij de via de notaris gepasseerde verkoop en levering van de eigen woning van erflaatster toen erflaatster ervoor koos naar een verzorgingshuis te verhuizen. De notaris was dus al bekend met de rol van de financieel adviseur;
de notaris heeft per e-mail aan de financieel adviseur aangegeven dat na de bespreking met erflaatster
de hoge leeftijd van erflaatster en haar verblijf in een verzorgingshuis bleken voor de notaris geen aanleiding te zijn tot een
de notaris heeft in haar gesprek met erflaatster voldoende inzicht gekregen in de helderheid van erflaatster over haar financiële positie en haar wensen om te komen tot een in haar eigen ogen evenwichtig testament;
het was – gelet op de familieverhoudingen – op uitdrukkelijk verzoek van erflaatster dat het concepttestament via de financieel adviseur bij haar terecht zou komen;
erflaatster had voor zichzelf een duidelijke reden waarom zij de erfgenamen (van klager) niet in de positie wilde brengen waarin zij het aandeel van klager in de nalatenschap van erflaatster zouden overerven na het overlijden van klager. Het was de duidelijke wil van erflaatster en betrof geen ingrijpende wijziging ten opzichte van haar eerdere testament. Nog altijd waren het haar stiefkinderen die zouden erven en haar kleinkinderen die een legaat zouden ontvangen.

5.6.

Volgens vaste jurisprudentie van dit hof moet bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van een betrokken cliënt primair worden uitgegaan van de eigen waarneming van de notaris, aan wie in dat kader beoordelingsruimte toekomt. Pas bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is verder onderzoek aangewezen. Het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid van de KNB (hierna: het stappenplan) biedt hiervoor een handreiking.

5.7.

Het is niet aan het hof om te beoordelen of erflaatster ten tijde van het passeren van het testament wilsbekwaam was, maar of de notaris daaraan in de gegeven omstandigheden moest twijfelen. Het hof is, net als de kamer, van oordeel dat de notaris onvoldoende zorgvuldig is geweest en onvoldoende onderzoek heeft gedaan om de wilsbekwaamheid van erflaatster naar behoren te kunnen beoordelen. Het hof sluit zich aan bij de door de kamer bij zijn oordeel meegewogen feiten en omstandigheden (zie r.o. 5.4). Het hof overweegt verder nog het volgende.

5.8.

Kijkend naar het stappenplan constateert het hof dat sprake was van een aantal objectieve indicatoren: een cliënt op hoge leeftijd, die niet meer zelfstandig woonde en haar administratie niet in eigen beheer had. Bovendien kwam het verzoek tot dienstverlening van de financieel adviseur, die daarbij ook de instructies voor de kernbepalingen van het testament aan de notaris opgaf. Dergelijke indicatoren vergen extra oplettendheid van de notaris en kunnen volgens het stappenplan een nader onderzoek naar de wilsbekwaamheid nodig maken. Wanneer van dit nadere onderzoek wordt afgezien, volgt uit het stappenplan de aanbeveling om in het dossier vast te leggen dat en waarom de indicatoren voor de notaris geen aanleiding zijn nader onderzoek te doen naar de wilsbekwaamheid. De notaris heeft aangevoerd dat zij – op basis van haar eigen waarneming in het persoonlijk gesprek met erflaatster – een dergelijk nader onderzoek niet nodig achtte. Niet is gebleken dat de notaris haar keuze om tot deze afweging te komen in haar dossier heeft vastgelegd. Ook heeft ze geen aantekeningen van haar gesprek met erflaatster gemaakt, zo heeft zij ter zitting in hoger beroep bevestigd. Het hof is van oordeel dat van een zorgvuldig handelend notaris had mogen worden verwacht dat de notaris – ten behoeve van haar dossiervorming – in ieder geval de kern van haar gesprek met erflaatster zou hebben vastgelegd. Nu is het zowel voor klager als voor de notaris niet mogelijk na te gaan hoe de notaris – op basis van één gesprek van (ruim) een half uur – tot haar beslissing is gekomen om geen nader onderzoek te verrichten naar de wilsbekwaamheid van erflaatster.

5.9.

Het stappenplan staat ook stil bij de beslisvaardigheid van een cliënt. Dit komt erop neer dat een notaris moet beoordelen of een cliënt in staat is te begrijpen wat de rechtshandeling in de kern betekent en teweegbrengt. Ook op dit punt is het hof van oordeel dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld. De notaris heeft uitsluitend op basis van de door de financieel adviseur gegeven informatie het concepttestament opgesteld. Voor de geschetste familiesituatie heeft de notaris een oplossing bedacht (zoals de onderbewindstelling van het legaat van klager en de tweetrapsmaking) en vastgelegd in het concepttestament. Deze oplossing heeft de notaris toegelicht tijdens het gesprek met erflaatster, maar dit heeft zij gedaan zonder controlevragen en/of open vragen te stellen. Ten onrechte heeft de notaris geen reden gezien om met de erflaatster een nader (tweede) gesprek aan te gaan om bij erflaatster te controleren of de inhoud van het testament nog steeds overeenkwam met haar wil. Alternatieve mogelijkheden heeft de notaris tijdens dit gesprek ook niet aan de orde gesteld; zij heeft uitsluitend het door haar – op basis van informatie van de financieel adviseur – opgestelde testament toegelicht aan erflaatster.

5.10.

Bij het hof bestaat twijfel of het – met de door de notaris gegeven toelichting – voor erflaatster voldoende duidelijk is geweest dat met dit testament klager zou worden onterfd en dat zijn twee kinderen zouden worden uitgesloten van zijn erfdeel na zijn overlijden. Anders dan de notaris stelt, zijn deze bepalingen een wezenlijke wijziging ten opzichte van het vorige testament van erflaatster. Op de vraag of erflaatster voorafgaand aan het ondertekenen van het testament voldoende in de gelegenheid is gesteld om rustig kennis te nemen van het concept van de akte en de gevolgen daarvan tot zich door te laten dringen, is de notaris het antwoord schuldig gebleven.

Ook in hoger beroep heeft de notaris geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat erflaatster schriftelijk is voorgelicht over de gevolgen van het (concept)testament. In hoger beroep heeft de notaris verklaard dergelijke stukken niet te kunnen overleggen vanwege haar geheimhoudingsplicht. Het is echter vaste rechtspraak van het hof dat in zijn algemeenheid de geheimhoudingsplicht van een notaris zich niet uitstrekt tot de wijze waarop een notaris te werk gaat. Voor een notaris is het zeer wel mogelijk om de gang van zaken die geleid heeft tot het tot stand komen van een akte (in dit geval een testament) en de wijze waarop hij/zij zich een oordeel heeft gevormd over de wilsbekwaamheid van een cliënt uiteen te zetten, zonder zijn/haar geheimhoudingsplicht te schenden (zie hof Amsterdam 28 april 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1164).

Ter zitting in hoger beroep heeft de notaris verklaard dat zij niet letterlijk tegen erflaatster heeft gezegd dat klager onterfd zou worden, maar meer in het algemeen (in “gewone” taal) de gevolgen van het testament aan erflaatster heeft uitgelegd. Naar aanleiding van deze verklaring is bij het hof de indruk ontstaan dat de notaris in haar gesprek meer heeft stilgestaan bij de positieve consequenties van het testament (“dit sluit aan bij hetgeen u wenst te regelen”), dan dat zij erflaatster ook heeft gewezen op de mogelijke (im)materiële gevolgen van een onterving.

5.11.

Op basis van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de notaris onvoldoende onderzoek heeft gedaan om voor zichzelf de conclusie te rechtvaardigen dat er geen nader onderzoek naar de wilsbekwaamheid van erflaatster nodig was. Het hof acht daarom, net als de kamer, de klacht gegrond.

Maatregel

5.12.

De kamer heeft aan de notaris de maatregel van berisping gecombineerd met een boete van € 3.000,- opgelegd, omdat het handelen van de notaris vooral lijkt te zijn ingegeven uit praktische motieven boven dat van een zorgvuldig onderzoek naar de geestvermogens van erflaatster. Ook het hof is van oordeel dat sprake is van laakbaar handelen door de notaris, doordat zij niet zorgvuldig heeft gehandeld bij het bepalen van de laatste wil van erflaatster. Nu het hof tot hetzelfde oordeel komt als de kamer en ook de behandeling in hoger beroep geen aanleiding geeft om aan de notaris een mildere maatregel op te leggen, acht het hof, evenals de kamer, de maatregel van berisping gecombineerd met een boete van € 3.000,- passend en geboden.

Geen kostenveroordeling in hoger beroep

5.13.

Per 1 januari 2021 is de Richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechts-deurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam 2021 (Staatscourant 2020, nr. 67513) in werking getreden. Het hof hanteert bij de toepassing van de richtlijn de ‘
Uitgangspunten proceskostenveroordeling in hoger beroep’ (te raadplegen op de website van dit hof). Nu het hoger beroep van de notaris leidt tot oplegging van dezelfde maatregel, ziet het hof – overeenkomstig de uitgangspunten – af van een kostenveroordeling in hoger beroep; de door de kamer uitgesproken proceskostenveroordeling blijft in stand.

Conclusie

5.14.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof, evenals de kamer, van oordeel is dat de klacht gegrond is en dat aan de notaris de maatregel van berisping en een geldboete van € 3.000,- moet worden opgelegd. Het hof zal de beslissing van de kamer daarom bevestigen.

6.Beslissing

Het hof:

- bevestigt de bestreden beslissing.

Deze beslissing is gegeven door mrs. C.H.M. van Altena, H.T. van der Meer en J.T.A. van der Stok en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2023 door de rolraadsheer.

Klacht tegen notaris over wilsbekwaamheid en testamentwijziging

Uitspraak

1.De zaak in het kort

2.Het geding in hoger beroep

3.Feiten

4.De klacht

5.Beoordeling

6.Beslissing