Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
zaaknummer : 200.308.047/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/710961 / KG ZA 21-1010
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 maart 2023
inzake
de stichting naar Zwitsers recht
ANNE FRANK FONDS,
gevestigd te Basel, Zwitserland,
appellante,
advocaat: mr. K. J. Koelman te Amsterdam,
tegen
1.ANNE FRANK STICHTING,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. T. Cohen Jehoram te Amsterdam,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
KONINKLIJKE NEDERLANDSE AKADEMIE VAN WETENSCHAPPEN,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. A.A.H. Bruinhof te Amsterdam,
3. de vereniging zonder winstoogmerk naar Belgisch recht
VERENIGING VOOR ONDERZOEK EN ONTSLUITING VAN HISTORISCHE TEKSTEN,
gevestigd te Brussel (België),
advocaat mr. T. Cohen Jehoram te Amsterdam,
geïntimeerden.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen zullen hierna ook het Fonds, de Stichting, de KNAW en de Vereniging worden genoemd. Geïntimeerden worden samen ook de Stichting c.s. genoemd.
Het Fonds is bij dagvaarding van 14 februari 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 1 februari 2022, in kort geding onder bovengenoemd zaak-/rolnummer gewezen tussen het Fonds als eiseres en de Stichting c.s. als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties;
- memories van antwoord zijdens de Stichting (met producties), de KNAW en de Vereniging (met producties).
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 19 januari 2023. Namens het Fonds is gepleit door haar voornoemde advocaat en mr. A.P. Groen, advocaat te Amsterdam, namens de Stichting door haar advocaat en door mr. H. Othman, advocaat te Amsterdam, namens de KNAW door haar advocaat, en namens de Vereniging door haar advocaat en mr. A. van der Planken, advocaat te Antwerpen, België, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Alle partijen hebben nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Het Fonds heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad -, samengevat,
1. de Stichting c.s. zal bevelen mededeling aan het publiek in Nederland van de publicatie van nader omschreven versies van de manuscripten van Anne Frank te staken en gestaakt te houden, zodanig dat deze ook met een VPN, een proxy-dienst of een andere manier om een geo-blokkade ongedaan te maken in Nederland niet toegankelijk zijn,
2. KNAW en de Stichting te bevelen eerdere toezeggingen na te komen, van de versies A en B van het dagboek de publicatie in Nederland te staken en verveelvoudigingen daarvan slechts beschikbaar te stellen aan een beperkt aantal onderzoekers en de Vereniging te verbieden om onrechtmatig te profiteren van de wanprestatie van KNAW en de Stichting en
3. de Stichting c.s. te bevelen de beschikbaarstelling aan het grote publiek van de digitale scans te staken en gestaakt te houden,
een en ander op straffe van dwangsommen en met veroordeling van de Stichting c.s. in de proceskosten overeenkomstig art. 1019h Rv.
De Stichting, KNAW en de Vereniging hebben elk voor zich geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de gewijzigde eis, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van het Fonds in de proceskosten overeenkomstig art. 1019h Rv.
2.Zaak in het kort
Dit kort geding gaat over de vraag of de door het Fonds gevorderde maatregelen moeten worden getroffen tegen de editie van het dagboek van Anne Frank zoals die op de website van de Vereniging is gepubliceerd. Het Fonds vordert onder meer een bevel om de publicatie van de manuscripten te staken althans de website zodanig in te richten dat deze ook met een VPN of een proxy-dienst in Nederland voor het publiek niet toegankelijk zijn. Voor de beslissing is in het bijzonder van belang of de Vereniging met die beschikbaarstelling op de website een mededeling aan het publiek in Nederland doet, ondanks de geo-blocking. Het hof oordeelt van niet; er zijn voldoende maatregelen getroffen.
3.De feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere door het hof van belang geachte feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen verwijzen, komen de feiten neer op het volgende.
3.1.
Het Fonds is in 1963 opgericht door Otto Frank, de vader van Anne Frank. Het Fonds is een non-profitorganisatie met als doelstelling een sociale en culturele rol te spelen, in de geest van Anne Frank. In 1980 is Otto Frank overleden. Bij testament heeft hij het Fonds tot zijn enige erfgenaam benoemd. Hierdoor is het Fonds rechthebbende geworden op alle aan Otto Frank toekomende auteursrechten op de werken van Anne Frank.
3.2.
De fysieke werken van Anne Frank -onder meer manuscripten van de dagboeken- zijn door Otto Frank nagelaten aan het toenmalige Rijksinstituut voor Oorlogsdocumentatie (later genaamd het NIOD), thans onderdeel van de KNAW. De KNAW is een overkoepelend orgaan. Onder de KNAW valt onder meer het Huygens Instituut voor Nederlandse Geschiedenis (het Huygens ING).
3.3.
De Stichting is in 1957 opgericht. De Stichting heeft als doelstelling onder meer het in stand houden van het pand aan de Prinsengracht 263 te Amsterdam (het Anne Frank Huis), alsmede het uitdragen van de idealen, aan de wereld nagelaten in het dagboek van Anne Frank. Het NIOD heeft de fysieke dagboeken van Anne Frank in bruikleen gegeven aan de Stichting.
3.4.
De Vereniging is een vereniging zonder winstoogmerk, opgericht op 29 juli 2021 door onder meer een medewerkster van de Stichting en de toenmalige directeur van het Huygens ING. De statuten zijn gedeponeerd op 14 september 2021.
Artikel 3 van de statuten luidt:
De Vereniging heeft als belangeloos doel het onderzoeken en ontsluiten van historische teksten in alle mogelijke vormen en dragers, al dan niet digitaal.
In artikel 7 is bepaald dat leden alleen kunnen worden voorgedragen door de Stichting en het Huygens ING. In artikel 16 is bepaald dat bestuurders worden voorgedragen door de Stichting en het Huygens ING gezamenlijk.
3.5.
Het Fonds en de Stichting hebben in 1998 afspraken gemaakt om ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek gezamenlijk twee facsimile’s – zeer nauwkeurige reproducties – van de manuscripten van de dagboeken van Anne Frank te laten maken. Om de facsimile’s te kunnen maken zijn digitale scans van de manuscripten gemaakt. De facsimile’s waren in 2002 gereed. Het Fonds en de Stichting bezitten ieder één exemplaar van de facsimile’s.
3.6.
In 2008 is het Huygens ING op uitnodiging van de Stichting gestart met een wetenschappelijk (voor)onderzoek naar de werken van Anne Frank. In een persbericht van 7 maart 2011 meldt de Stichting dat zij met het Huygens ING gaat samenwerken aan een nieuw wetenschappelijk en historisch onderzoek naar de manuscripten van Anne Frank, dat het onderzoek ongeveer vijf jaar zal duren en dat de resultaten worden gepubliceerd in een Nederlands- en Engelstalige web-editie waarin het mogelijk zal zijn om de geschriften van Anne Frank in al hun varianten op interactieve wijze met elkaar te vergelijken. Ten behoeve van het onderzoek heeft de Stichting haar facsimile aan het Huygens ING ter beschikking gesteld. Het Huygens ING heeft een gecodeerd digitaal bestand gemaakt (een zogenoemd XML-TEI bestand) van de manuscripten, gebaseerd op de scans die voor de facsimile’s zijn vervaardigd.
3.7.
Het Fonds heeft bij de rechtbank Amsterdam een bodemprocedure aanhangig gemaakt en gevorderd, kort gezegd, de Stichting en de KNAW te verbieden inbreuk te maken op de auteursrechten van het Fonds. Op 23 december 2015 is in die zaak een vonnis gewezen (ECLI:NL:RBAMS:2015:9312). Dat vonnis heeft tussen de daarbij betrokken partijen inmiddels gezag van gewijsde.
Uit rov. 4.3.3 van dat vonnis volgt dat in Nederland de auteursrechten van het Fonds op (delen van) het werk van Anne Frank pas vervallen per 1 januari 2037.
Onder 4.4 van het vonnis is het volgende overwogen:
De Stichting c.s. heeft erkend dat het auteursrecht op belangrijke delen van de werken van Anne Frank ook ná 1 januari 2016 voortduurt. Integrale publicatie van de werken van Anne Frank zou derhalve voor die delen een inbreuk vormen op de auteursrechten van het Fonds. De Stichting heeft toegezegd dat in Nederland – zolang niet alle auteursrechten daarop zijn vervallen – geen integrale publicatie van de werken van Anne Frank zal plaatsvinden zonder toestemming van het Fonds. Verder heeft de Stichting toegezegd dat er in ieder geval voor 1 januari 2017 geen enkele publicatie over het uitgevoerde onderzoek zal plaatsvinden (…). De KNAW heeft zich (…) – naar het oordeel van de rechtbank – daartoe dan ook eveneens verbonden.
Onder 4.5 van het vonnis is het volgende overwogen:
Gelet op de hiervoor onder 4.4 genoemde omstandigheden rijst de vraag naar het belang van het Fonds bij de (…) gevorderde verklaring voor recht. Zowel de Stichting als de KNAW heeft toegezegd geen integrale publicatie van de werken van Anne Frank zonder toestemming van het Fonds te verrichten. De eerder gerezen onduidelijkheid ten aanzien van de duur van de auteursrechten en de daarmee samenhangende discussie is beslecht (…). Bij deze stand van zaken acht de rechtbank de gestelde dreigende inbreuk zo weinig reëel dat zij de gevorderde verklaring voor recht zal weigeren, omdat het Fonds hierbij geen redelijk belang heeft.
Onder 4.8.3 van het vonnis is het volgende overwogen:
(…)
Beoordeeld moet dan ook worden of in de omstandigheden van dit geval toch aanleiding bestaat de vorderingen van het Fonds niet toe te wijzen omdat daarbij, gelet op het beginsel van proportionaliteit, te zeer afbreuk zou worden gedaan aan de vrijheid van het wetenschappelijk onderzoek. Hierbij zijn de volgende omstandigheden van belang.
Beoordeeld moet dan ook worden of in de omstandigheden van dit geval toch aanleiding bestaat de vorderingen van het Fonds niet toe te wijzen omdat daarbij, gelet op het beginsel van proportionaliteit, te zeer afbreuk zou worden gedaan aan de vrijheid van het wetenschappelijk onderzoek. Hierbij zijn de volgende omstandigheden van belang.
Allereerst wordt geconstateerd dat het door de Stichting uitgebreid onderbouwde maatschappelijke belang van het onderzoek door Huijgens ING niet is weersproken door het Fonds. Voor zover het Fonds met de verwijzing naar het door hem inmiddels opgestarte onderzoek beoogd heeft te stellen dat het door de Stichting opgedragen onderzoek door Huijgens ING aan betekenis zou verliezen, wordt het daarin niet gevolgd. Juist de tussen partijen ontstane discussie omtrent de insteek van het onderzoek en de aspecten waarop de nadruk zou moeten liggen, onderstreept naar het oordeel van de rechtbank de noodzaak van onafhankelijk wetenschappelijk onderzoek door meerdere partijen, waarbij ruimte moet bestaan om diverse hypotheses op validiteit te onderzoeken.
Het spreekt voor zich dat het voor gedegen tekstueel wetenschappelijk onderzoek noodzakelijk is dat de onderzoekers de beschikking moeten kunnen hebben over enkele exemplaren van de te onderzoeken teksten. Zonder deze verveelvoudigingen kan immers geen kennis worden genomen van het bronmateriaal en wordt onderzoek feitelijk onmogelijk. Het door Huijgens ING geproduceerde XML-TEI-bestand valt daar binnen. Immers, dit bestand is gecreëerd – zo heeft de Stichting c.s. onbetwist naar voren gebracht – met het uitsluitende doel om het wetenschappelijk onderzoek te kunnen uitvoeren.
Tegen deze achtergrond mag van het Fonds als eiser worden verwacht, dat het – tegenover het gemotiveerde verweer van de Stichting c.s. – op het concrete geval betrekking hebbende omstandigheden naar voren brengt die rechtvaardigen dat zijn auteursrecht niet hoeft te wijken voor de hiervoor omschreven vrijheid van wetenschap. Dat heeft het echter niet gedaan. Het Fonds heeft er slechts in algemene zin op gewezen dat het niet alles hoeft te dulden wat er met de teksten gebeurt. Voor zover het Fonds zich daarmee zeggenschap probeert toe te eigenen over welk onderzoek wel en welk onderzoek niet zou mogen plaatsvinden, is dat geen recht dat door het auteursrecht wordt beschermd.
Vast staat voorts dat de inbreuk op het auteursrecht van het Fonds waarvan bij dit onderzoek sprake is, niet verder strekt dan het ter beschikking stellen van slechts enkele verveelvoudigingen van de werken, die slechts ter beschikking staan van een beperkt aantal direct met het onderzoek belaste onderzoekers. De inbreuk op het auteursrecht heeft daarmee slechts minimale impact.
Onder deze omstandigheden concludeert de rechtbank dat handhaving van het auteursrecht door het Fonds, afstuit op het grondrecht van de Stichting c.s. op haar vrijheid van wetenschap.
Onder 4.9 van het vonnis is het volgende overwogen:
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen stuit de handhaving van de auteursrechten van het Fonds af op de vrijheid van wetenschap en zijn er onvoldoende concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat er een reële dreiging is dat de Stichting c.s. in de toekomst het auteursrecht van het Fonds zal schenden.
3.8.
Op 28 september 2021 hebben de Stichting en het Huygens ING beide een persbericht doen uitgaan met de titel:
Manuscripten Anne Frank voor het eerst integraal digitaal ontsloten.
In het persbericht staat onder meer:
De Vereniging voor Onderzoek en Ontsluiting van Historische Teksten lanceert een nieuwe wetenschappelijke online editie van alle manuscripten van Anne Frank. Voor het eerst worden de oorspronkelijke manuscripten waarmee Anne Frank hoopte een beroemd schrijfster te worden, integraal online getoond en ontsloten binnen een historisch kader.
Het Huygens Instituut voor Nederlandse Geschiedenis (Huygens ING) onderzocht in samenwerking met de Anne Frank Stichting Anne Franks dagboeken, haar eigen bewerking daarvan tot een ‘roman van het Achterhuis’, haar verhaaltjes en andere teksten. Deze zijn bijeengebracht in deze editie, voorzien van historische achtergronden en vergelijkende analyses. (…)
De Anne Frank Stichting nam het initiatief voor deze nieuwe editie, onderzocht de historische context van de manuscripten en stelde veel van het beeldmateriaal ter beschikking. Het onderzoek van het Huygens ING en de Anne Frank Stichting leidde niet alleen tot nieuwe inzichten, maar ook tot een innovatieve digitale editie die onderzoekers en liefhebbers een fascinerend beeld geeft van de manier waarop Anne Frank haar teksten heeft geschreven en herschreven.
(…)
Auteursrecht
Omdat in Nederland het auteursrecht op een aantal teksten van Anne Frank nog niet is vervallen, heeft een deel van het onderzoek, zoals de transcripties van de dagboeken van Anne Frank in België plaatsgevonden. In Nederland is de online editie niet in te zien. In zo’n zestig landen waar dit auteursrechtelijk wel kan, zoals in België, Duitsland en de Nederlandse Antillen, is deze editie wel voor iedereen online toegankelijk:www.annefrankmanuscripten.org. Door middel van geo-blocking wordt de beschikbaarheid tot die landen beperkt. Later wordt ook een Engelstalige versie van deze editie toegankelijk in de landen waar dat auteursrechtelijk kan.
De online publicatie wordt verzorgd door de Vereniging voor Onderzoek en Ontsluiting van Historische Teksten(…).
3.9.
Eind september 2021 zijn de resultaten van het door de Stichting en het Huygens ING verrichte wetenschappelijk onderzoek, alsmede de brondocumenten, gepubliceerd op de website http://www.annefrankmanuscripten.org. Op de website is het volledige transcript van de wetenschappelijke editie gepubliceerd. De Vereniging is houder van de domeinnaam van deze website. Zij is tevens opdrachtgever voor de hosting van de website. Voor toegang tot de publicatie hoeft niets te worden betaald. In het colofon van de website staat onder meer:
Deze editie van de manuscripten van Anne Frank is totstandgekomen onder auspiciën van het Huygens Instituut voor Nederlandse Geschiedenis (Koninklijke Nederlandse Academie van Wetenschappen) en de Anne Frank Stichting.
Deze publicatie wordt verzorgd door de Vereniging voor Onderzoek en Ontsluiting van Historische Teksten(…).
Indien de website vanuit Nederland wordt bezocht volgt de mededeling:
Access denied
(…)
Het spijt ons…
● Deze website is vanuit uw land niet toegankelijk.
● De wetenschappelijke online editie van de manuscripten van Anne Frank kan om auteursrechtelijke redenen niet in alle landen beschikbaar worden gemaakt.
(…)
3.1
Indien de website www.annefrankmanuscripten.org vanuit een land wordt bezocht waar de auteursrechten op de werken van Anne Frank zijn vervallen (een zogenoemd Publiek Domeinland of PD-land) volgt de mededeling:
Toegangscheck (…)
De wetenschappelijke online editie van de manuscripten van Anne Frank is om auteursrechtelijke redenen niet in alle landen beschikbaar gesteld. Deze editie is alleen toegankelijk vanuit de volgende publiek domeinlanden, waar deze beperkingen niet gelden:
[volgt een lijst van 57 landen, opm hof]
Door hieronder op ‘ja’ te klikken verklaart u dat u deze website raadpleegt vanuit één van de bovenstaande publiek domein-landen. Indien de op die manier afgelegde verklaring vals is, omzeilt u beveiligingsmaatregelen waardoor u mogelijk auteursrechtinbreuk pleegt, en bent u daarvoor aansprakelijk.
Onder deze tekst bevindt zich een groen en een rood vlak, waarvan er één moet worden aangeklikt. De tekst in het groene vlak luidt:
Ja, ik raadpleeg de website vanuit een van de bovenstaande publiek domein-landen.
De tekst in het rode vlak luidt:
Nee, ik benader de website vanuit een ander land.
Alle mededelingen worden ook in de Engelse taal weergegeven.
3.11.
Bij brieven van 5 november 2021 heeft de advocaat van het Fonds de Stichting en de KNAW bericht dat met het openbaar maken van de manuscripten van Anne Frank op de website de auteursrechten van het Fonds in Nederland worden geschonden, alsmede het Uniemerk van het Fonds op “Het Achterhuis”. Ook worden hierdoor de toezeggingen zoals opgenomen in het vonnis van 23 december 2015 geschonden. De Stichting en de KNAW worden onder meer gesommeerd binnen drie werkdagen te bevestigen dat zij de auteursrechtinbreuk staken en gestaakt houden, dat zij de website uit de lucht halen, dat zij alle kopieën van de manuscripten van Anne Frank vernietigen en dat zij een schadevergoeding betalen, een en ander op straffe van een boete.
Bij brief van 18 november 2021 heeft de advocaat van het Fonds de Vereniging bericht dat ook zij inbreuk maakt op de auteursrechten van het Fonds. De Vereniging is gesommeerd tot (nagenoeg) hetzelfde als de Stichting en de KNAW in de brieven van 5 november 2021.
3.12.
Bij brieven van november 2021 hebben de advocaten van de Stichting en de KNAW elk voor zich – kort gezegd – bestreden dat hun client inbreuk maakt op de auteursrechten van het Fonds en dat zij in strijd handelt met eerder gedane toezeggingen. Het Fonds heeft niet gereageerd op deze brieven.
Bij brief van 26 november 2021 heeft de advocaat van de Vereniging – kort gezegd – bericht dat de auteursrechten van het Fonds op de werken van Anne Frank in België op 1 januari 2016 zijn vervallen en dat de Vereniging geen inbreuk maakt op de auteursrechten in Nederland omdat de website niet toegankelijk is vanuit Nederland en niet is gericht op het Nederlandse publiek.
3.13.
Op 7 januari 2022 heeft de Vereniging een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen het Fonds bij de ondernemingsrechtbank te Antwerpen (België). Gevorderd is te verklaren voor recht dat de Vereniging, mede gelet op de door haar getroffen geo-blocking en toegangsbeperkende maatregelen, met de publicatie van de manuscripten van Anne Frank op de website in geen enkele lidstaat van de Europese Unie, noch in het Verenigd Koninkrijk, inbreuk maakt op het (beweerde) recht van mededeling aan het publiek van het Fonds. In die zaak is een tussenvonnis gewezen. De Belgische rechter heeft zich bevoegd verklaard om te oordelen over de gevorderde verklaring voor recht. Tegen dat vonnis heeft het Fonds tussentijds hoger beroep ingesteld en daarom is de geplande inhoudelijke behandeling begin januari 2023 niet doorgegaan. Einduitspraak valt niet op korte termijn te verwachten.
4.Beoordeling
4.1.1
De voorzieningenrechter oordeelde dat zij bevoegd is om kennis te nemen van de vorderingen tegen de Stichting c.s., inclusief de Vereniging. Daartegen komt geen van partijen in dit appel op. Het hof acht zich, gelet op de nauwe band in de zin van art. 8 Brussel I bis Verordening tussen de (gelijkluidende) vorderingen jegens de Vereniging enerzijds en die jegens de Stichting en KNAW anderzijds, en gelet op art 35 van de Brussel I bis Verordening bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen tegen de Vereniging.
4.1.2
Inhoudelijk oordeelde de voorzieningenrechter voorshands dat geen sprake is van auteursrechtinbreuk in Nederland. Los daarvan werden de ingestelde vorderingen disproportioneel geacht. De contractuele grondslag, in het bijzonder de toezeggingen in 2015 (zie het vonnis, geciteerd onder rov. 3.7), kunnen het Fonds niet baten en over gebruik van de scans zijn geen afspraken gemaakt. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen daarom integraal afgewezen, met veroordeling van het Fonds in de kosten ex art. 1019h Rv. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt het Fonds met zijn 22 grieven op.
Spoedeisend belang
4.2.
De onderbouwde stelling dat sprake is van een voortdurende inbreuk op de auteursrechten van het Fonds is voldoende om het vereiste spoedeisend belang bij de vordering aan te nemen. Dat het Fonds hoger beroep heeft ingesteld in de procedure in Antwerpen (zie rov. 3.13) maakt dat niet anders, ook al liep er in die procedure geen beroepstermijn en had het Fonds daarmee kunnen wachten tot de einduitspraak. In de visie van het Fonds zou die procedure immers nooit tot het door hem gewenste oordeel en resultaat kunnen leiden; bovendien zijn niet alle partijen in dit geding ook daar partij.
Inhoud van de grieven
4.3.
De grieven 1 en 4 tot en met 19 zien, vanuit verschillende gezichtspunten, op de auteursrechtinbreuk in Nederland die het Fonds (primair) aan zijn vorderingen ten grondslag legt. De grieven 2, 20 en 21 zien op de andere basis van die vorderingen (in het bijzonder vordering 2), te weten schending van door de Stichting c.s. gedane toezeggingen of een met haar gesloten overeenkomst. Het Fonds heeft ter zitting verklaard dat het zich niet op het merkenrecht beroept.
Grief 3 heeft geen zelfstandige betekenis, omdat deze zich richt tegen een opmerking van de voorzieningenrechter die niet dragend is voor de beslissing.
Mededeling aan het publiek
4.4.
Vast staat dat er drie versies van het dagboek van Anne Frank bestaan, versies A, B en C. Versie C is vanaf 1947 op de markt. Delen van versies A en B zijn pas in 1986 gepubliceerd. Hoewel tussen partijen in geschil is hoe groot die delen zijn staat wel vast dat deze, in Nederland, ingevolge het overgangsregime van art. 51 Aw, nog tot 2037 auteursrechtelijk beschermd zijn en dat de auteursrechten daarop toekomen aan het Fonds. In veel andere landen zijn de teksten van de drie versies niet langer auteursrechtelijk beschermd, omdat de termijn daarvoor is verstreken in 2016 (70 jaar na de dood van Anne Frank). Deze landen worden door partijen PD (publiek domein)landen genoemd.
Dit verschil brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat een mededeling aan het publiek in de PD-landen geen inbreuk maakt op het auteursrecht van het Fonds, maar dat een mededeling aan het publiek in Nederland van de complete teksten van de drie versies inbreuk maakt op de auteursrechten van het Fonds voor zover het gaat om de tot de versies A en B behorende, nog beschermde delen. Daarover zijn partijen het op zichzelf ook eens.
4.5.
Partijen verschillen van mening over de vraag wat de auteursrechtelijke situatie in België is. Dit hof dient zich, als kort gedingrechter, te richten naar de te verwachten beslissing van de rechter die zich over de bodemzaak buigt. Dat kan in dit geval, gelet op de omstandigheid dat aan hem verklaringen voor recht voor alle landen van de Unie voorliggen, de rechter in Antwerpen zijn. Op dit moment is echter naar voorlopig oordeel van het hof het in de Belgische procedure te wijzen vonnis niet van wezenlijk belang voor de in dit geschil te nemen beslissingen, nu vast staat dat het auteursrecht in een groot aantal landen is vervallen en publicatie in ieder geval daar is toegestaan, terwijl het hier gaat om de mededeling aan het publiek in Nederland. Een eventuele inbreuk in België is dus in zoverre niet van belang. Onduidelijk is in hoeverre de Belgische rechter zich specifiek over de situatie in Nederland zal buigen.
De gestelde belangen van het Fonds bij een spoedige beslissing staan overigens in de weg aan het afwachten van het Belgische vonnis.
4.6.
Naar de kern genomen komen de stellingen van het Fonds erop neer dat de Stichting c.s. de integrale tekst (van alle versies) van het dagboek in feite in Nederland publiceert, maar dan via een omweg, omdat de website in wezen op Nederland en het publiek aldaar gericht is. De juistheid van dat standpunt is echter niet aannemelijk geworden. Het hof licht dat hierna toe.
4.6.1
Nu het auteursrecht binnen de Europese Unie niet volledig geharmoniseerd is moet als gegeven worden aanvaard dat de auteursrechtelijke situatie per lidstaat verschillend kan zijn en in dit geval ook is. Partijen zijn het erover eens dat belangstelling voor de dagboeken niet beperkt is tot Nederland. In België wordt door middel van de publicatie op de website een mededeling aan het publiek gedaan.
4.6.2
Dat er voor die publicatie belangstelling vanuit Nederland zou zijn was voor de Vereniging (en voor de Stichting en KNAW) voorzienbaar en zij hebben dat ook voorzien. De Stichting c.s. hebben zich voorts gerealiseerd dat kennisname van de website vanuit Nederland eenvoudig mogelijk zou zijn, en dat de mededeling aan het publiek in Nederland die daarin besloten zou liggen niet toegelaten is. Om die reden hebben zij geo-blocking toegepast, een techniek die speciaal bedoeld is om barrières op te werpen in gevallen als dit, waar een territoriale afgrenzing nodig is. De Advocaat Generaal Szpunar heeft in zijn conclusie in de zaak Go4yu (C-423/21, ECLI:EU:C:2022:818) in met name paragrafen 35-39 beschreven hoe de stand van het Unierecht is waar het gaat om geo-blocking. Hij ziet onder ogen dat geografische blokkeringen omzeild kunnen worden, maar meent dat dit er niet toe leidt dat het beschermde werk dan in het geblokkeerde gebied aan het publiek wordt medegedeeld, want een dergelijke conclusie zou het territoriaal beheer van auteursrechten op het internet onmogelijk maken. De wil van de entiteit die de mededeling aan het publiek verricht – in dit geval de Vereniging, samen met de Stichting en de KNAW – zoals die blijkt uit de toegepaste technische waarborgen, bepaalt tot welk publiek de mededeling is gericht. Dat is slechts anders als opzettelijk een ondoeltreffende geografische toegangsblokkering wordt toegepast. Of die uitzondering zich voordoet is een feitelijke kwestie die door de nationale rechter moet worden beslist, aldus de AG.
4.6.3
Anders dan het Fonds verdedigt is de casus die voorligt in de zaak Go4yu niet zodanig verschillend van de onderhavige dat de algemeen ingeklede lijn van de AG in dit geval niet van belang is; die lijn is voor een groot deel gebaseerd op gevestigde Unierechtelijke jurisprudentie in uiteenlopende gevallen. Dat de AG geen bijzondere aandacht besteedt aan het hoge beschermingsniveau waarop de rechthebbenden aanspraak kunnen maken doet daaraan niet af, dat is reeds verdisconteerd in EU-richtlijn 2001/29 en de bedoelde rechtspraak.
Dit hof verenigt zich met de hiervoor weergegeven benadering van de AG, en dient dus te beslissen of de door de AG genoemde uitzondering, een opzettelijk ontoereikende blokkering, zich hier voordoet. Daarbij gelden de beperkingen die eigen zijn aan een kort geding procedure, die geen ruimte biedt voor deskundigenberichten of bewijslevering.
4.6.4
Het Fonds wijst ter adstructie van zijn stelling dat deze site in werkelijkheid gericht is op een publiek in Nederland op diverse uitingen in de pers, op de omstandigheid dat het gaat om een Nederlandstalige site en op de door de deurwaarder bevestigde eenvoudige, legale wijze waarop de geo-blokkade kan worden omzeild.
Die argumenten volstaan niet. In de persuitingen waarop het Fonds zich beroept is steeds uitdrukkelijk vermeld dat kennisname vanuit Nederland juist niet is toegestaan, vanwege de auteursrechtelijke bescherming die hier nog geldt.
De site voert geen .nl domeinnaam. De originele teksten van Anne Frank zijn in het Nederlands, zodat daaraan geen aanwijzing in welke zin dan ook kan worden ontleend. Voor het overige taalgebruik geldt, dat in België Nederlands één van de officiële talen is, die door miljoenen mensen wordt gesproken.
Ter beveiliging volstaat geo-blocking in beginsel, op de door de AG genoemde gronden, hoewel deze maatregel te omzeilen valt. Dat dit de deurwaarder eenvoudig lukte doet daaraan niet af. In dit geval is op de site is naast de geo-blokkade bij wijze van extra belemmering ook een door de gebruiker in te vullen verklaring opgenomen. Als een Nederlandse gebruiker die naar waarheid invult wordt hem toegang tot de site geweigerd (zie rov. 3.10 hiervoor). Dat versterkt de territoriale afscherming. Verder is ter zitting toegelicht dat gebruik gemaakt wordt van een zelflerend systeem waardoor, kort gezegd, URL’s die worden gebruikt voor omzeiling aan de geblokkeerde adressen worden toegevoegd, en dat bij het beheer van de geo-blocking gebruik wordt gemaakt van Cloudfare, dat
state of the artis en wordt toegepast door grote, gerenommeerde bedrijven voor hun geo-blocking; een van de door het Fonds genoemde extra mogelijkheden tot betere beveiliging is ingezet (GeoLP2 van Maxmind). Daarmee is voldoende aannemelijk dat een serieuze geo-blocking is beoogd en geëffectueerd.
state of the artis en wordt toegepast door grote, gerenommeerde bedrijven voor hun geo-blocking; een van de door het Fonds genoemde extra mogelijkheden tot betere beveiliging is ingezet (GeoLP2 van Maxmind). Daarmee is voldoende aannemelijk dat een serieuze geo-blocking is beoogd en geëffectueerd.
4.6.5
Het Fonds wijst nog op de voorgeschiedenis tussen hemzelf, de Stichting en de KNAW, het brievenbus-karakter van de Vereniging, die in feite als stroman gebruikt zou worden, het financieringsprobleem van de Stichting, de actieve rol van de Stichting c.s., nu zij hebben bepaald welke documenten zij publiceren, de op Nederland gerichte sponsoring en de hint voor omzeiling in het persbericht.
Ook deze argumenten volstaan naar voorlopig oordeel van het hof niet. De voorgeschiedenis tussen partijen wordt, wat de dagboeken betreft, niet gekenmerkt door inbreuken zijdens de Stichting of de KNAW en de Vereniging bestaat pas sinds kort. Dat niet slechts de Vereniging maar ook de Stichting en de KNAW betrokken zijn bij de publicatie op de website is weliswaar aannemelijk, maar doet niet ter zake. Dat de Vereniging mede met het oog op deze publicatie is opgericht is evenmin van voldoende betekenis. Dat het persbericht landen noemt van waaruit de site wel, zonder inbreuk, te benaderen is behoeft niet als hint te worden opgevat, maar kan ook informatieverstrekking inhouden. Dat de Stichting een financieringsprobleem heeft en/of sponsoren gebruikt die zich met name op Nederland richten is, wat daarvan zij, niet relevant voor de vraag of de daadwerkelijk toegepaste blokkering opzettelijk ontoereikend is.
4.6.6
Per saldo is dus voorshands geen sprake van opzettelijk ontoereikende geo-blocking en volstaan de afschermingsmaatregelen, zodat geen mededeling aan het publiek in Nederland wordt gedaan en dus geen inbreuk op de auteursrechten van het Fonds wordt gepleegd. Dat brengt mee, dat geen deugdelijke grond bestaat voor een bevel als onder 1 gevorderd.
De stelling van het Fonds dat geen recht bestaat om onderzoek op internet te publiceren, waar ook bijvoorbeeld gebruik gemaakt kan worden van de terminals op universiteiten en bibliotheken is op zichzelf niet onjuist, maar in het kader van dit auteursrechtelijke geschil niet relevant. Het hof acht immers inbreuk op de auteursrechten van het Fonds in Nederland niet aannemelijk, zodat het aan de eventuele wetenschapsexceptie niet toekomt.
4.7.
Een belangenafweging maakt de uitkomst niet anders. Alle partijen hebben financiële en niet-financiële belangen. De belangen van het Fonds leggen tegenover die van de Stichting c.s. onvoldoende gewicht in de schaal. Het absolute karakter van het auteursrecht brengt niet mee dat de enkele kans dat, ondanks afdoende afschermingsmaatregelen, toch inbreuk wordt gemaakt volstaat voor een bevel tot het staken van de publicatie op de website. Ook de niet onderbouwde, maar op zichzelf plausibele omstandigheid dat het Fonds exclusieve licentierechten op gebruik van het beschermde materiaal in Nederland aan een uitgever heeft gegeven is niet een zodanig belang dat dit in de gegeven omstandigheden een dergelijk bevel zou rechtvaardigen.
Contractuele grondslag
4.8.
Het Fonds ziet in de mededelingen van de Stichting in het kader van de procedure in 2015 een toezegging waarop zij niet terug kan komen, dan wel een aanbod dat het Fonds heeft aanvaard. Het Fonds benadrukt dat de mededelingen, dat zij de integrale tekst van het dagboek niet zou publiceren, pas ter zitting werd gedaan, om te ontkomen aan een veroordeling. De Stichting houdt zich niet aan deze afspraak en daarin is een zelfstandige grondslag voor toewijzing van de vorderingen van het Fonds gelegen, aldus het Fonds, en ook de KNAW en de Vereniging hebben daarmee rekening te houden.
4.9.
De Stichting weerspreekt dat zij pas ter zitting heeft toegezegd de integrale tekst niet in Nederland openbaar te zullen maken; dat heeft zij al eerder beloofd en daaraan heeft zij zich ook gehouden. Dat zij de tekst ook niet buiten Nederland, meer in het bijzonder in België, openbaar zou maken heeft zij niet toegezegd en zo kunnen haar mededelingen ook niet verstaan zijn.
De KNAW en de Vereniging achten zich, wat er verder van de stellingen van het Fonds zij, niet betrokken bij of gebonden aan eventuele toezeggingen of afspraken. Die kunnen dus in hun visie jegens hen geen basis vormen voor toewijzing van enige vordering.
4.10.
Het hof acht aannemelijk dat de toezegging destijds pas ter zitting zo duidelijk is gedaan. Dat is echter, anders dan het Fonds meent, thans niet van belang voor de beslissing. Het komt aan op de inhoud van de toezegging, waaraan het Fonds, zoals hij terecht betoogt, niet alleen de Stichting maar ook de KNAW kan houden, gelet op rov. 4.4 en 4.5 (hiervoor geciteerd onder rov. 3.7) in het vonnis van 2015 dat tussen die partijen gezag van gewijsde heeft. De Vereniging bestond toen nog niet, maar vast staat dat zij ten tijde van de omstreden publicatie op de website van de toezegging op de hoogte was.
4.11.
De inhoud van de eerste door de rechtbank geciteerde toezegging beperkt zich onmiskenbaar tot Nederland. Dat staat in rov. 4.4 van meerbedoeld vonnis, maar ook in de spreekaantekeningen van de Stichting waarvoor het Fonds bijzondere aandacht vraagt. De tweede toezegging, dat (waar dan ook) geen enkele publicatie zal plaatsvinden, is in de tijd beperkt tot de periode voor 1 januari 2017. Het Fonds heeft, juist gelet op de geschillen die tussen hem en de Stichting (hebben) bestaan, geen enkele deugdelijke grond vermeld voor het vertrouwen dat deze toezeggingen een ruimer bereik naar tijd en plaats hadden. De periode van de tweede toezegging is reeds lang verstreken en eventuele schendingen daarvan kunnen nu geen grond voor enige maatregel in kort geding vormen. Dat betekent dat het erop aankomt of de opname van de dagboeken (de hier nog beschermde delen van versies A en B) op de website publicatie in Nederland oplevert. Alleen dan zou immers de eerste toezegging niet zijn nagekomen.
Dat is niet aannemelijk geworden. Wat hiervoor is overwogen over de auteursrechtelijke grondslag geldt immers evenzeer voor de contractuele grondslag, want niet in te zien valt dat publicatie in Nederland iets anders zou inhouden dan het doen van een mededeling aan het publiek in Nederland.
4.12.1
Waar het de facsimile’s betreft stelt het Fonds dat duidelijk was dat het ging om een zeer nauwkeurige kopie, die alleen voor studiedoeleinden beschikbaar zou worden gesteld aan wetenschappers etc. De scans zijn gemaakt ten behoeve van de vervaardiging van de facsimile’s. Het publiceren van de scans is in strijd met de afspraken die destijds gemaakt zijn over de facsimile’s en hetgeen het Fonds daaromtrent mocht begrijpen, aldus het Fonds.
4.12.2
Vast staat, dat destijds tussen het Fonds en de Stichting (of KNAW) geen specifieke afspraken zijn gemaakt over de scans en het daarvan te maken gebruik. Omdat die scans destijds zijn vervaardigd in het kader van een onderzoeksproject is voorstelbaar dat het Fonds ervan is uitgegaan dat deze slechts ten behoeve van dat onderzoek aan enkele onderzoekers ter beschikking zouden worden gesteld, zeker nu Otto Frank dat zo wilde. Niet aannemelijk is echter geworden dat hij er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat zijn wederpartij, de Stichting, zich zou onthouden van het ruimer ter beschikking stellen van die scans zonder dat daarover expliciet iets was afgesproken en in het bijzonder dat hij er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat die scans ook niet (na verloop van zekere tijd) op een website die niet vanuit Nederland toegankelijk is geplaatst zouden worden. Voor bewijslevering omtrent de gang van zaken destijds is in dit kort geding geen plaats.
Dat leidt tot de conclusie dat ook de grieven 2, 20 en 21 falen.
4.13.
Grief 22 ziet op de proceskostenbegroting en komt erop neer dat de voorzieningenrechter het Fonds hoogstens had kunnen veroordelen tot betaling van eenmaal het indicatietarief, voor alle drie de gedaagde partijen samen.
Bij toepassing van de Indicatietarieven in IE-zaken wordt slechts afgeweken van de liquidatietarieven ter bepaling van de toe te kennen vergoeding voor advocatensalaris, niet van de algemene systematiek van de proceskostenveroordeling. Die houdt in dat, als drie gedaagden separaat verweer voeren, met eigen advocaten, zij bij afwijzing van de vordering elk aanspraak hebben op een proceskostenveroordeling die recht doet aan hun positie. Nu de proceskosten van de Vereniging en de KNAW onderbouwd waren, net als die van de Stichting, hadden zij dus elk aanspraak op vergoeding van advocatensalaris volgens het indicatietarief.
Slotsom en proceskosten
4.14.
Alle grieven falen en de vermeerderde eis wordt afgewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
4.15.
Het Fonds zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. De proceskosten in dit appel zullen evenzeer met inachtneming van de indicatietarieven worden vastgesteld, op dezelfde wijze als in eerste aanleg. Nu de Stichting c.s. hebben betoogd dat zij de BTW niet kunnen verrekenen, hetgeen gelet op hun rechtsvorm en activiteiten voor de hand ligt en ook niet concreet is weersproken, dienen de salariskosten te worden vermeerderd met de BTW ingevolge punt 3 van die tarieven.
5.Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt het Fonds in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden
aan de zijde van de Stichting begroot op € 783 aan verschotten en € 25.000, te vermeerderen met BTW, voor salaris, en vermeerderd met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan;
aan de zijde van KNAW begroot op € 783 aan verschotten en € 25.000 te vermeerderen met BTW, voor salaris en vermeerderd met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan;
aan de zijde van de Vereniging begroot op € 783 aan verschotten en € 25.000 te vermeerderen met BTW voor salaris en vermeerderd met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen veertien dagen na heden zijn voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, E.E. van Tuyll van Serooskerken- Röell en H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 maart 2023.