Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.288.489/01
zaak - en rolnummer rechtbank : C/13664245 HA ZA 19/358
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 januari 2023
inzake
[appellante] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. M. van Eersel te Amsterdam,
tegen
1.[geïntimeerde 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
2.
[geïntimeerde 2] B.V.,
[geïntimeerde 2] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 3] ,
3.
[geïntimeerde 3],
[geïntimeerde 3],
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. F.W. Drost te Amersfoort.
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerden] genoemd. [geïntimeerden] worden ieder afzonderlijk [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] genoemd.
1.De zaak in het kort
Partijen hebben gesproken over een mogelijke samenwerking, waarbij [appellante] zou toetreden tot het management van [geïntimeerde 1] en daarnaast een aandelenbelang zou verwerven. Vooruitlopend op het sluiten van een managementovereenkomst is [appellante] begonnen met het verrichten van werkzaamheden voor [geïntimeerde 1] . Na enige tijd zijn tussen [appellante] en [geïntimeerden] problemen ontstaan en hebben [geïntimeerden] de samenwerking beëindigd. [appellante] stelt in deze procedure vorderingen in die zijn gebaseerd op de (door partijen besproken maar nog niet ondertekende) concept managementovereenkomst en op afspraken rondom de aandelenparticipatie. De rechtbank heeft de vordering gebaseerd op de managementovereenkomst deels toegewezen. Zij heeft ten aanzien van de aandelenparticipatie geoordeeld dat tussen partijen nog geen overeenkomst tot stand was gekomen omdat over belangrijke onderdelen daarvan nog geen overeenstemming was bereikt. In dit hoger beroep beoordeelt het hof de vorderingen van [appellante] opnieuw.
2.Het geding in hoger beroep
[appellante] is bij dagvaarding van 4 december 2020, hersteld bij dagvaarding van diezelfde dag, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 september 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie, en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met productie;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 7 september 2022 doen bepleiten, [appellante] door mr. Van Eersel, voornoemd, en [geïntimeerden] door mr. Drost, voornoemd, en mr. W.T.M.J. Krale, advocaat te Amersfoort, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog (i) [geïntimeerde 1] zal veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 296.843,25, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente daarover vanaf 12 oktober 2018, ter zake van alle op grond van de managementovereenkomst verschuldigd geraakte managementvergoedingen met btw en (ii) [geïntimeerden] hoofdelijk, althans ieder afzonderlijk, zal veroordelen tot vergoeding aan [appellante] van schade, op te maken bij staat, geleden primair doordat [appellante] met ingang van 1 november 2017 geen beschikking heeft gekregen over het haar toegezegde B-aandeel, dan wel niet wordt behandeld als ware het B-aandeel aan haar is toegekomen en subsidiair doordat [geïntimeerden] , althans [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , de onderhandelingen over het B-aandeel hebben afgebroken in een stadium waarin dit niet meer was toegestaan zonder [appellante] te compenseren voor haar positief contractsbelang, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 12 oktober 2018 en heeft voorts, primair en subsidiair, gevorderd dat het hof [geïntimeerden] gebiedt haar in de schadestaatprocedure de vastgestelde, volledige jaarrekening van [geïntimeerde 1] te verstrekken over de boekjaren 2017 – 2019 en (in concept) 2020, voorzien van een accountantsverklaring. [appellante] heeft daarnaast gevorderd dat het hof [geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van haar overige immateriële en materiële schade, geleden doordat [geïntimeerden] haar onnodig onfatsoenlijk, krenkend en schadend hebben behandeld; dit alles met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerden] hebben in principaal hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellante] , met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerden] hebben in incidenteel hoger beroep gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde 1] een redelijke opzegtermijn in acht had moeten nemen van primair drie maanden, als gevolg waarvan [appellante] acht van de reeds betaalde managementvergoedingen en de daarover betaalde wettelijke rente moet terugbetalen en subsidiair zes maanden, als gevolg waarvan [appellante] vijf van de reeds betaalde managementvergoedingen en de daarover betaalde wettelijke rente moet terugbetalen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
[appellante] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerden] met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het incidenteel appel met (na)kosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
3.Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 – 2.19 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.1
[appellante] is een onderneming die zich richt op het verlenen van rechtskundig advies en juridische diensten. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is middellijk en enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante] .
3.2
[geïntimeerde 1] is een organisatieadviesbureau op het gebied van compliance, consultancy
en projectmanagement. [geïntimeerde 2] is enig bestuurder van [geïntimeerde 1] . [geïntimeerde 3] is enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerde 2] .
3.3
[naam 1] en [geïntimeerde 3] hebben vanaf juni 2017 gesproken over een mogelijke
samenwerking, waarbij [naam 1] via [appellante] zou toetreden tot het managementteam van [geïntimeerde 1] en een aandelenbelang zou verwerven. Naast [naam 1] zou ook [naam 2] (hierna: [naam 2] ), destijds werknemer bij [geïntimeerde 1] , toetreden tot het managementteam van [geïntimeerde 1] .
3.4
Bij e-mail van 15 juni 2017 heeft [naam 1] , voor zover relevant, als volgt
bericht over de samenwerkingsplannen:
“(…) Maar eerst maar eens kijken of wij eruit komen…1. Wat zou je voor je aandelen willen hebben?2. Zou ik van jou de jaarrekeningen 2014 en 2015 mogen hebben en ook de (concept-)jaarrekening van 2016? (…)”
3.5
Per e-mail van 10 oktober 2017 heeft [naam 1] aan [geïntimeerde 3] , voor zover
van belang, het volgende bericht:
“(…) Afgelopen vrijdag maakten wij afspraken over de samenwerking tussen [geïntimeerde 1]en [appellante](…) Jullie vinden de afspraken zoals ik ze begrepen en geïnterpreteerd heb, hieronder. (…)
AFSPRAKEN re [geïntimeerde 1] B.V. ( [geïntimeerde 1] ):
Start samenwerking: 1 november 2017 (…); er bestaat een aandeelhoudersovereenkomst uit het verleden; deze zal zo snel mogelijk door een aan te wijzen notaris worden aangevuld en daarna voor commentaar/accordering worden voorgelegd aan [geïntimeerde 2], de houdstermaatschappij van [naam 2] ( [bedrijf 1] ) en [appellante] ;
Management fee: € 196.250 p.j. (afgerond € 16.355 p.m.); (…)
B-aandeel: aan [appellante] zal uiterlijk op 1 november 2017 één B-aandeel in het
geplaatste aandelenkapitaal van [geïntimeerde 1] worden uitgegeven; indien deze datum niet kan worden gehaald, zal de uitgifte zo spoedig mogelijk daarna plaatsvinden en zullen niettemin de B-aandeel-aanspraken met ingang van 1 november 2017 gelden; de andere twee B-aandelen worden uitgegeven aan [geïntimeerde 2] en [bedrijf 1] ;
4.
Dividend: het in 3. bedoelde B-aandeel geeft recht op 5% van de voor uitkering
Dividend: het in 3. bedoelde B-aandeel geeft recht op 5% van de voor uitkering
beschikbare jaarwinst van [geïntimeerde 1] (…).”
3.6
[geïntimeerde 3] heeft bij e-mail van 17 oktober 2017 gereageerd op deze mail
en per punt gemeld dat hij daarmee akkoord is.
3.7
[naam 1] is op 1 november 2017 begonnen met het verrichten van
werkzaamheden voor [geïntimeerde 1] . [appellante] heeft daarvoor maandelijks een vergoeding ontvangen.
3.8
Op 21 november 2017 heeft [naam 1] per e-mail een concept voor een
managementovereenkomst verzonden aan [geïntimeerde 3] en [naam 2] . Dit concept bevat, voor zover relevant, de volgende bepaling:
“(…)Artikel 3, Ingangsdatum en duur1. Deze overeenkomst wordt geacht te zijn ingegaan op 1 november 2017 en is aangegaan voor onbepaalde tijd.
2. Elk van beide partijen kan de overeenkomst tegen het einde van een kalenderjaar opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van zes (6) maanden. Opzegging dient per aangetekend schrijven te geschieden. (…) ”
3.9
Op 31 januari 2018 heeft tussen [naam 1] , [geïntimeerde 3] en [naam 2] een bespreking
plaatsgevonden, waarbij het concept voor de managementovereenkomst is besproken. Vervolgens heeft [naam 1] bij e-mail van 5 februari 2018 een tweede conceptversie van de overeenkomst aan [geïntimeerde 3] en [naam 2] gestuurd. [naam 1] heeft, naar aanleiding van een bespreking van de tweede conceptversie op 21 februari 2018, bij e-mail van 12 april 2018 een derde concept gestuurd aan [geïntimeerde 3] en [naam 2] . In de tweede en derde conceptversies van de managementovereenkomst was aan artikel 3 toegevoegd:
“
4. Tegelijk met het ingaan van deze managementovereenkomst zal [appellante] mede-aandeelhouder worden in [geïntimeerde 1] . Indien dit mede-aandeelhouderschap eindigt, om welke reden dan ook, zal daarmee (ook) deze managementovereenkomst van rechtswege een einde nemen.”
4. Tegelijk met het ingaan van deze managementovereenkomst zal [appellante] mede-aandeelhouder worden in [geïntimeerde 1] . Indien dit mede-aandeelhouderschap eindigt, om welke reden dan ook, zal daarmee (ook) deze managementovereenkomst van rechtswege een einde nemen.”
3.1
[naam 1] heeft in de e-mail van 12 april 2018 (onder andere) bericht:
“
Hierbij allereerst de concept-managementovereenkomst, zoals aangepast na onze bespreking. (…) Als deze zo akkoord is, zal ik ‘m exact zo opmaken voor [naam 2].
Ik vroeg me nog af of [geïntimeerde 3]ook zo’n overeenkomst moet krijgen, maar dat lijkt me eerlijk gezegd wel. (…)”
Hierbij allereerst de concept-managementovereenkomst, zoals aangepast na onze bespreking. (…) Als deze zo akkoord is, zal ik ‘m exact zo opmaken voor [naam 2].
Ik vroeg me nog af of [geïntimeerde 3]ook zo’n overeenkomst moet krijgen, maar dat lijkt me eerlijk gezegd wel. (…)”
3.11
Na 12 april 2018 hebben partijen geen contact meer gehad over de
managementovereenkomst. Er is geen managementovereenkomst ondertekend.
3.12
Intussen hebben partijen ook gesproken over het aandeelhouderschap. [geïntimeerde 3] en
[naam 1] hebben op 29 oktober 2017 een bespreking gehad bij de accountant van [geïntimeerde 1] , [naam 3] (hierna: [naam 3] ). Tijdens deze bespreking zijn de uitgangspunten aan de orde gekomen van het opzetten van een nieuwe structuur van [geïntimeerde 1] . In een memo naar aanleiding van de bespreking heeft [naam 3] , voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“(…) [geïntimeerde 3] houdt via een holding alle aandelen van [geïntimeerde 1] BV ( [geïntimeerde 1] BV). Er zullen op korte termijn twee partijen toetreden tot deze juridische structuur. Hiertoe is de waarde van de onderneming vastgesteld. De toetreders zullen niet delen in deze waarde, maar enkel delen in toekomstige waardeontwikkeling. (…)Uitwerking:” Om de huidige structuur “gereed” te maken voor de toetreding zal er een tussenholding worden opgericht. De bestaande holding, [geïntimeerde 2] B.V. richt een nieuwe holding op (tussenholding [bedrijf 2] BV). Deze [bedrijf 2] BV zal zowel A als B-aandelen uitgeven. (…)De vervolgstap is dat er aandelen B zullen worden uitgegeven. Voor 90% aan [geïntimeerde 2] BV (…) en 10% naar rato aan de toetreders (…)
Conclusies en acties:Om de gewenste structuur te bereiken kan de aandelenfusie worden toegepast. (…) Tevens is het raadzaam om een aandeelhouders-overeenkomst op te stellen. Hierin zal een aantal afspraken over de winstdeling op korte en langere termijn worden vastgelegd, maar ook regelingen inzake verplichte verkoop van de aandelen, blokkeringsregeling e.d. kunnen worden geregeld. (…)”
3.13
Op 21 februari 2018 heeft [naam 1] aan [geïntimeerde 3] een ‘draft van een draft’ van
een aandeelhoudersovereenkomst gezonden. Op 12 april 2018 heeft zij een tweede conceptversie van een aandeelhoudersovereenkomst aan [geïntimeerde 3] en [naam 2] gestuurd met het verzoek om commentaar.
3.14
Er is geen aandeelhoudersovereenkomst ondertekend. De benodigde tussenholding is niet opgericht. Aan [appellante] of [naam 1] zijn geen aandelen geleverd.
3.15
Op 11 en 13 juli 2018 hebben twee gesprekken plaatsgevonden tussen [naam 1]
en [geïntimeerde 3] over de invulling van de onderlinge samenwerking.
3.16
[naam 1] heeft [geïntimeerde 3] bij e-mail van 24 juli 2018 erop gewezen dat zij in het
gesprek van 13 juli 2018 aandacht heeft gevraagd voor de samenwerking in het managementteam en opgemerkt dat zij zich geen onderdeel van dat team voelt.
3.17
Tijdens een gesprek op 6 augustus 2018 heeft [geïntimeerde 3] laten weten de samenwerking met [appellante] te willen beëindigen. In een e-mailbericht van diezelfde dag heeft hij de samenwerking beëindigd met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. De advocaat van [geïntimeerden] heeft de opzegging bij brief van 14 augustus 2018 bevestigd.
3.18
[naam 1] is per direct vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden.
4.Beoordeling
4.1
De rechtbank heeft [geïntimeerde 1] veroordeeld tot betaling aan [appellante] van € 147.195 te vermeerderen met btw en rente ter zake van verschuldigde managementvergoeding. De rechtbank heeft hiertoe geoordeeld dat [geïntimeerde 3] bij [naam 1] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat [geïntimeerde 1] (de derde versie van) de overeenkomst in ieder geval wat betreft de opzegbepaling heeft aanvaard. De rechtbank heeft die bepaling zo uitgelegd dat deze inhield dat [geïntimeerde 1] tegen het einde van 2018 kon opzeggen en dat vanaf dat moment een opzegtermijn van zes maanden gold. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat met betrekking tot de verwerving van een aandelenbelang door [appellante] nog zoveel onduidelijkheden bestonden dat niet kan worden vastgesteld dat daarover al een overeenkomst tot stand was gekomen. De rechtbank heeft de nakomings- en schadevergoedingsvorderingen van [appellante] die waren gegrond op de gestelde overeenkomst afgewezen. Ook de vordering tot schadevergoeding wegens het afbreken van de onderhandelingen over het aandelenbelang en de vordering tot betaling van overige immateriële en materiële schade is afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] in principaal appel met acht grieven (onderverdeeld in verschillende deelgrieven) op. [geïntimeerden] hebben daartegen in incidenteel appel één grief gericht.
Managementovereenkomst
4.2
De kernvraag die in het incidenteel appel aan de orde wordt gesteld is of tussen [appellante] en [geïntimeerde 1] overeenstemming is bereikt over (de opzegbepaling uit) de managementovereenkomst. Het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, is afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen. Het hof is van oordeel dat tussen [appellante] en [geïntimeerde 1] geen managementovereenkomst tot stand gekomen is. Ter toelichting dient het volgende.
4.3
[appellante] en [geïntimeerde 1] hebben vanaf juni 2017 gesproken over een mogelijke samenwerking. Partijen stond een langdurige samenwerking voor ogen, die bestond uit twee componenten, een positie voor [naam 1] , via [appellante] , in het management van [geïntimeerde 1] en een aandelenparticipatie door [appellante] . In oktober 2017 hadden partijen (in ieder geval) overeenstemming bereikt over de door [appellante] voor haar werkzaamheden te ontvangen maandelijkse vergoeding en had [naam 1] haar arbeidsovereenkomst bij haar toenmalige werkgever opgezegd. Vooruitlopend op het sluiten van een managementovereenkomst (inclusief opzegregeling) is [naam 1] op 1 november 2017 begonnen met het verrichten van werkzaamheden voor [geïntimeerde 1] . Vervolgens zijn op 21 november 2017, 5 februari 2018 en 12 april 2018 verschillende concepten van de managementovereenkomst gewisseld tussen, onder meer, [geïntimeerden] en [appellante] . Het eerste en tweede concept zijn door partijen besproken. Daarbij is – gelet op het toegevoegde vierde artikellid (zie onder 3.9) – klaarblijkelijk de beoogde samenhang tussen de managementovereenkomst en het aandeelhouderschap aan de orde gekomen. De systematiek van de beëindigingsregeling van artikel 3 en de in ieder geval door [appellante] , naar zij stelt, beoogde gevolgen daarvan – dat de overeenkomst alleen op een jaarwisseling zou kunnen eindigen, waarbij minimaal zes maanden voor die jaarwisseling zou moeten zijn opgezegd – is tijdens de besprekingen niet aan de orde gekomen. Bij toezending van het derde concept bij e-mail van 12 april 2018 heeft [naam 1] aan [geïntimeerde 3] en [naam 2] laten weten dat als dat concept akkoord was, zij het ook voor [naam 2] zou finaliseren. Na 12 april 2018 heeft [naam 1] hierop geen reactie van [geïntimeerde 3] of [naam 2] ontvangen en zij heeft geen finale versies van de overeenkomst opgemaakt, niet voor [naam 2] en ook niet voor zichzelf. [geïntimeerde 3] had dus nog geen definitieve tekst die hij voorafgaand aan ondertekening nog eenmaal grondig kon bestuderen, daar waar hij die naar aanleiding van de e-mail van [naam 1] wel mocht verwachten. Hetzelfde gold voor [naam 2] . Ook de in de concept managementovereenkomst (in het toegevoegde lid 4 van artikel 3) voorziene samenhang tussen het aandeelhouderschap en de managementovereenkomst – in die zin dat [appellante] tegelijkertijd met het aangaan van de managementovereenkomst ook mede aandeelhouder zou worden – duidt erop dat de overeenkomst met het toesturen van het derde concept nog niet finaal was. In het licht van genoemde omstandigheden (de e-mail van [naam 1] , het feit dat de werking van de beëindigingsbepaling tussen partijen niet is besproken, de voorziene samenhang tussen de managementovereenkomst en het aandeelhouderschap) kon [appellante] niet redelijkerwijs erop vertrouwen dat met toezending van het derde concept de managementovereenkomst, inclusief de daarin in artikel 3 opgenomen beëindigingsregeling, tussen partijen tot stand was gekomen.
4.4
Dat op de per e-mail van 3 maart 2018 verzonden lijst het actiepunt “Man. ovk lezen en definitief maken” stond vermeld, betekent anders dan [appellante] heeft betoogd, niet dat tijdens de bespreking van het tweede concept op 21 februari 2018 al overeenstemming was bereikt. Integendeel, dit duidt er veeleer op dat de op die bespreking volgende (derde) conceptversie van de overeenkomst nog gelezen diende te worden, hetgeen ook strookt met de vraag van [naam 1] in haar e-mail van 12 april 2018 of [geïntimeerde 3] en [naam 2] met die versie akkoord waren. Dat is daarnaast ook in lijn met de toelichting van [geïntimeerde 3] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep dat hij voornemens was, zoals hij gewoonlijk doet bij het sluiten van overeenkomsten, de definitieve versie nog aandachtig door te (laten) nemen alvorens deze te tekenen. Het verzoek van [naam 1] om akkoord te geven op de derde conceptversie en het aanbod vervolgens finale versies op te maken, staat ook eraan in de weg dat, zoals [naam 1] heeft aangevoerd, de aanvaarding van (onderdelen van de) managementovereenkomst volgde uit het iteratief proces van het maken en verwerken van opmerkingen.
4.5
Tussen partijen is niet in geschil dat tussen hen een overeenkomst van opdracht gold voor onbepaalde tijd; tegen die vaststelling in het bestreden vonnis in rov. 4.5 is geen grief gericht. Gelet op het bepaalde in artikel 7:408 BW kon [geïntimeerde 1] de overeenkomst van opdracht te allen tijde opzeggen. Desalniettemin kunnen eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een opzegtermijn in acht genomen moest worden.
4.6
Aan de basis van de overeenkomst van opdracht tussen [appellante] en [geïntimeerde 1] lag de intentie tot een langdurige samenwerking, waarbij [appellante] als bestuurder zou fungeren en zou deelnemen in het aandelenkapitaal van [geïntimeerde 1] . [naam 1] had in verband daarmee haar arbeidsovereenkomst bij haar vorige werkgever opgezegd. In het licht hiervan diende bij de opzegging een naar omstandigheden redelijke opzegtermijn in acht te worden genomen. Het hof acht een opzegtermijn van zes maanden redelijk, in aanmerking genomen dat die termijn aansluit bij de termijn waarover tussen partijen is gesproken in het kader van de besprekingen van de concepten van de managementovereenkomst, dat een langdurige samenwerking was beoogd en dat de feitelijke samenwerking tussen [geïntimeerden] en [appellante] negen maanden heeft geduurd. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerden] al een bedrag ter hoogte van twee maanden managementvergoeding hebben voldaan. Dit leidt ertoe dat [geïntimeerde 1] aan [appellante] over de opzegtermijn van zes maanden nog een bedrag verschuldigd was van 4 x € 16.355 = € 65.420, te vermeerderen met 21% btw.
4.7
[appellante] heeft in principaal hoger beroep gevorderd dat het bedrag waartoe [geïntimeerde 1] wordt veroordeeld ter zake van de op grond van de beëindigde managementovereenkomst verschuldigde vergoeding wordt vermeerderd met wettelijke handelsrente. Mede blijkens het petitum van haar memorie van grieven (onder A) vordert [appellante] schadevergoeding als gevolg van het niet in acht nemen van de opzegtermijn en begroot zij deze op de overeengekomen managementvergoeding vermeerderd met btw. Ook in de dagvaarding in eerste aanleg is de vordering aangeduid als vordering ter zake van schade op grond van de managementvergoeding. Over een dergelijke vordering is wettelijke rente verschuldigd op de voet van artikel 6:119 BW.
4.8
In het licht van dit oordeel slaagt grief 1 in het incidenteel hoger beroep en falen grieven IIA en B en grief III in het principaal hoger beroep, althans behoeven zij geen behandeling. Dit brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht dat [appellante] gehouden is tot terugbetaling van al hetgeen zij uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg meer heeft ontvangen dan vier maanden managementvergoeding te vermeerderen met 21 % btw en de wettelijke rente (en de ten laste van [geïntimeerde 1] uitgesproken proceskostenveroordelingen, zie ook hierna), wordt toegewezen. Grief IV in principaal appel behoeft geen bespreking bij gebrek aan belang in het licht van hetgeen hiervoor onder 4.7 is geoordeeld.
Aandelenparticipatie
4.9
[appellante] keert zich met grieven V-A, V-B, V-C en VI in principaal hoger beroep tegen het oordeel van de rechtbank dat tussen haar en [geïntimeerden] geen overeenkomst tot stand gekomen is op grond waarvan [geïntimeerden] konden worden verplicht tot verkoop en levering van aandelen in [geïntimeerde 1] , en tegen de afwijzing van de op die overeenkomst gebaseerde schadevergoedingsvordering. Zij heeft naar voren gebracht dat van meet af aan voor beide partijen duidelijk was dat de samenwerking (ook) een aandelenparticipatie zou inhouden en dat [appellante] en [geïntimeerden] daarover uitvoerig hebben gesproken, ook in aanwezigheid van de accountant van [geïntimeerde 1] . [appellante] heeft aangevoerd dat de afspraken over de participatie tot in detail zijn uitgewerkt uitmondend in de e-mails van 10 en 17 oktober 2017 en dat ook na 17 oktober 2017 partijen geen aanvullende punten hebben opgebracht. Dat de participatie na 17 oktober 2017 niet snel is geëffectueerd en dat geen aandeelhoudersovereenkomst tot stand is gekomen, doet niet eraan af dat de essentialia van de overeenkomst tot koop en levering van de aandelen al waren overeengekomen, aldus [appellante] .
4.1
Voor beantwoording de vraag of een overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerden] tot stand gekomen is en of die een (afdwingbare) verkoop- en leveringsverplichting van [geïntimeerde 3] / [geïntimeerde 2] van aandelen in [geïntimeerde 1] aan [appellante] inhield, is van belang wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
4.11
Uit de gesprekken en correspondentie tussen [appellante] en [geïntimeerden] volgt dat het de bedoeling van partijen was dat [appellante] als onderdeel van de samenwerking zou participeren in het aandelenkapitaal van [geïntimeerde 1] . Dit volgt ook duidelijk uit de e-mails van 10 en 17 oktober 2017 waarin is vastgelegd dat aan [appellante] een B-aandeel zou worden uitgegeven dat recht gaf op 5% van de voor uitkering beschikbare jaarwinst van [geïntimeerde 1] . Dit brengt echter naar het oordeel van het hof niet mee dat de overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerden] op 17 oktober 2017 met betrekking tot de aandelenoverdracht in een zo vergevorderd stadium was dat deze al een afdwingbare leveringsverplichting van dat aandelenbelang behelsde. Hiervoor is van belang dat de overeenkomst op essentiële onderdelen nog nadere uitwerking en onderhandeling behoefde. Tussen partijen staat vast dat over de prijs van de aandelen nog geen overeenstemming bestond. [appellante] en [geïntimeerden] hadden weliswaar besproken dat [geïntimeerde 3] een lage drempel wilde hanteren, maar wat dat betekende was nog niet geconcretiseerd. Dat het B-aandeel “hoogst vermoedelijk” een nominale waarde van € 0,01, €1,00 of een bedrag in die orde van grootte had gekend, hetgeen [appellante] stelt en [geïntimeerden] gemotiveerd betwisten, kan op grond hiervan niet worden vastgesteld. Ook de manier waarop de uitgifte, via een tussenholding, zou worden vormgegeven moest nog nader worden uitgewerkt. Met het enkele memo van Van [naam 3] was de uitgifte nog niet definitief vormgegeven. Een ander aanknopingspunt voor de door [geïntimeerden] bepleite uitleg van de afspraak in de e-mails van 10 en 17 oktober 2017 als intentieovereenkomst is het in die e-mails opgenomen vervolgtraject, waarbij met tussenkomst van een notaris een aandeelhoudersovereenkomst zou worden overeengekomen die nog voor commentaar aan [appellante] , [geïntimeerde 2] en de houdstermaatschappij van [naam 2] zou worden voorgelegd. [appellante] heeft na de e-mail van 17 oktober 2017 ook niet aangedrongen op een onmiddellijke overdracht van de aandelen bij de notaris. In plaats daarvan heeft zij in februari en april 2018 concepten voor een nog te accorderen aandeelhoudersovereenkomst doen rondgaan. De in de concept managementovereenkomst voorziene samenhang tussen het aandeelhouderschap van [appellante] en de managementovereenkomst, waarbij de managementovereenkomst van rechtswege zou eindigen als het aandeelhouderschap zou eindigen, duidt erop dat nog nadere afspraken dienden te worden gemaakt over de gang van zaken bij een mogelijke beëindiging van de samenwerking.
4.12
Grief V en VI in principaal hoger beroep falen. Nu de afspraken tussen [appellante] en [geïntimeerden] naar het oordeel van het hof geen (afdwingbare) leveringsverplichting van [geïntimeerde 3] / [geïntimeerde 2] van aandelen in [geïntimeerde 1] aan [appellante] inhield, wordt de op die verplichting gebaseerde vordering tot (vervangende) schadevergoeding afgewezen.
Afgebroken onderhandelingen
4.13
Met grief VII-A heeft [appellante] betoogd dat het [geïntimeerden] niet vrij stond de onderhandelingen over de aandelenparticipatie af te breken zonder vergoeding van haar positief contractsbelang. Zij heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte alleen de onderhandelingen over de totstandkoming van een aandeelhoudersovereenkomst in aanmerking heeft genomen, terwijl het haar ging om de onderhandelingen over de aandelenparticipatie waarvoor een aandeelhoudersovereenkomst geen vereiste is.
4.14
Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen geldt dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen. Deze maatstaf is een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf (Hoge Raad 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO)).
4.15
In augustus 2018 heeft [geïntimeerde 3] laten weten de samenwerking met [appellante] te beëindigen. Voor zover [appellante] na de e-mails van 10 en 17 oktober 2017 al gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat een aandelenparticipatie tot stand zou komen, gold dat in augustus 2018, mede bezien tegen het verloop van de onderhandelingen over de aandelenparticipatie, niet meer. Op dat moment was de (onderhandeling over de effectuering van) de aandelenparticipatie immers al geruime tijd nauwelijks meer onderwerp van gesprek tussen [appellante] en [geïntimeerden] [appellante] had op 12 april 2018 een tweede conceptversie van een aandeelhoudersovereenkomst doen circuleren, maar vervolgens hebben daarover geen gesprekken plaatsgevonden, er is geen aandeelhoudersovereenkomst ondertekend, de benodigde tussenholding is niet opgericht en [appellante] heeft daarop ook niet aangedrongen. Of dit aan [geïntimeerden] te wijten was omdat zij het initiatief hadden moeten nemen voor de effectuering van de beoogde aandelenparticipatie is niet relevant. Feit is dat in augustus 2018 de vaart al lange tijd uit de onderhandelingen over het aandelenbelang van [appellante] was, terwijl in ieder geval vanaf juli 2018 de relatie tussen partijen onder druk was komen te staan. Sinds de voorafgaand aan de e-mails van 10 en 17 oktober 2017 gevoerde gesprekken over de participatie en de verrichte voorbereidingshandelingen (zoals het overleg met de accountant), die volgens [appellante] maakten dat zij gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de aandelenparticipatie geëffectueerd zou worden, was toen al bijna een jaar verstreken. Anders dan [appellante] heeft betoogd, zijn er ook geen andere omstandigheden die maken dat het afbreken van de onderhandelingen over de aandelenparticipatie door [geïntimeerden] onaanvaardbaar is. Dat [naam 1] haar eerdere baan heeft opgezegd en zich heeft ingespannen om de samenwerking tot een succes te maken en bij te dragen aan de onderneming van [geïntimeerde 1] , zoals [appellante] heeft gesteld, is daarvoor onvoldoende.
4.16
Nu grieven V, VI en VII A in het principaal hoger beroep falen, behoeft de vordering van [appellante] tot afgifte van de commerciële jaarstukken van [geïntimeerde 1] voorzien van een verklaring van de accountant over de jaren 2017, 2018, 2019 en (in concept) 2020 geen behandeling. Hetzelfde geldt voor grief VIIIA tegen de afwijzing van die vordering door de rechtbank. Dit geldt eveneens voor de bespreking van grief I die ziet op de onjuiste weergave door de rechtbank van haar standpunt, ook daarbij bestaat onvoldoende belang.
Overige materiële en immateriële schade
4.17
[appellante] heeft zich met grief VII-B gekeerd tegen de afwijzing van de rechtbank van haar vordering tot betaling van vergoeding voor overige immateriële en materiële schade wegens de wijze waarop [geïntimeerden] de samenwerking met haar met onmiddellijke ingang heeft beëindigd. Zij heeft echter ook in hoger beroep niet, althans onvoldoende, onderbouwd wat de materiële schade is die zij als gevolg van de wijze van beëindiging heeft geleden, zodat deze vordering niet wordt toegewezen. Ook de gevorderde vergoeding van immateriële schade wordt afgewezen. [appellante] heeft gesteld dat de wijze van beëindiging haar emotionele krenking heeft opgeleverd en een periode van depressieve radeloosheid heeft veroorzaakt. Nog daargelaten de vraag of dit voldoende is om in aanmerking te komen voor schadevergoeding in de zin van artikel 6:106 BW, geldt dat dit omstandigheden zijn die [naam 1] betreffen en dat [naam 1] geen partij is in deze procedure.
Buitengerechtelijke kosten
4.18
[appellante] heeft zich met grief VIII-B gericht tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Ook in hoger beroep heeft [appellante] deze vordering echter onvoldoende onderbouwd. Een eenvoudige, herhaalde aanmaning of een enkele schikkingspoging volstaat niet om aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten te maken. Dat de werkzaamheden van de advocaten van [appellante] meer hebben omvat, blijkt niet uit de twee ingebrekestellingen van 4 oktober 2018 en 24 december 2018 (producties 12 en 13 bij inleidende dagvaarding) en de e-mailwisseling van 5 en 10 september 2018 (productie A18.1 bij memorie van grieven). Dit volgt evenmin uit de overgelegde facturen, nu deze geen beschrijving bevat van verrichte werkzaamheden. Grief VIII-B faalt.
4.19
De grieven in principaal hoger beroep treffen geen doel en de grief in incidenteel hoger beroep slaagt. Er is geen bewijs aangeboden van stellingen die indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover [geïntimeerde 1] daarin is veroordeeld tot betaling van € 147.195 met btw en wettelijke rente. In plaats daarvan zal [geïntimeerde 1] worden veroordeeld tot betaling van € 64.420 te vermeerderen met 21% btw en met wettelijk rente. De primair door [geïntimeerde 1] gevorderde verklaring voor recht dat zij een redelijke opzegtermijn van drie maanden in acht diende te nemen wordt afgewezen. De subsidiair gevraagde verklaring voor recht dat zij een redelijke opzegtermijn van zes maanden in acht diende te nemen, wordt bij gebrek aan belang eveneens afgewezen. Gelet op deze uitkomst wordt het vonnis waarvan beroep daarnaast vernietigd voor zover [geïntimeerde 1] (in conventie) is veroordeeld in de proceskosten van [appellante] begroot op € 5.487,83 te vermeerderen met wettelijke rente; deze proceskosten worden opnieuw begroot op € 4.221,83 (bestaand uit € 81,83 voor kosten dagvaarding, € 1.992 voor griffierecht en € 2.148 voor salaris (2x € 1.074)). De proceskostenveroordeling in reconventie wordt in stand gelaten.
Voorts zal, conform de vordering van [geïntimeerde 1] , een verklaring voor recht worden gegeven dat [appellante] gehouden is tot terugbetaling van hetgeen ter uitvoering van het vonnis meer is betaald dan hetgeen zich blijkens het voorgaande verschuldigd is. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal en incidenteel appel. De kosten in incidenteel appel worden in verband met de samenhang met het principaal appel begroot op nihil.
5.Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij [geïntimeerde 1] is veroordeeld om aan [appellante] € 147.195 te betalen, te vermeerderen met 21% btw, het geheel te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, over elke maandelijkse vergoeding vanaf de 31e dag na het verstrijken van de betreffende maand tot de dag der algehele voldoening en voor zover [geïntimeerde 1] is veroordeeld in de proceskosten van [appellante] , begroot op € 5.487,83 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde 1] om aan [appellante] € 65.420 te betalen, te vermeerderen met 21% btw, het geheel te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, over elke maandelijkse vergoeding vanaf de 31e dag na het verstrijken van de betreffende maand tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde 1] in de proceskosten van [appellante] , begroot op € 4.221,83, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in 6:119 BW over dit bedrag
indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
verklaart voor recht dat [appellante] gehouden is tot terugbetaling aan [geïntimeerde 1] van het bedrag dat zij heeft verkregen van [geïntimeerde 1] ter uitvoering van het bestreden vonnis voor zover dat meer beloopt dan het totaal van de hiervoor genoemde bedragen van € 65.420, vermeerderd met 21% btw, de daarover verschuldigde wettelijke rente en de ten laste van [geïntimeerde 1] uitgesproken proceskostenveroordelingen;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 5.610 aan verschotten en € 12.192 voor salaris en op € 163 voor nasalaris, te vermeerderen met € 85 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan alsmede in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, begroot op nihil;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.F. Aalders en R.M. de Winter en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 januari 2023.