ECLI:NL:GHAMS:2023:49

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team handel

zaaknummer : 200.292.237/01

zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/233995 HA ZA 15-709

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 januari 2023

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

EVEREST HOLDING B.V.,

gevestigd te Oostzaan,

2.
[appellant 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. J.J. Dijkman te Haarlem,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

WALS SYSTEMS B.V.,

gevestigd te Soest,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.B. Bruinsma te Hilversum.

Partijen worden hierna Everest en [appellant 2] respectievelijk Wals genoemd.

1.De zaak in het kort

De vennootschap [bedrijf 1] B.V. (hierna: [bedrijf 1] ) is (na een procedure in drie instanties) onherroepelijk veroordeeld tot betaling aan Wals van ruim € 100.000, vermeerderd met rente en diverse kosten, wegens wanprestatie met betrekking tot het leveren van een vulsysteem voor het inpakken van
cansin dozen. Wals heeft het vonnis niet volledig ten uitvoer kunnen leggen. Wals heeft vervolgens het resterende bedrag, € 74.479,34, van Everest en [appellant 2] gevorderd. Volgens Wals hebben zij (als direct respectievelijk indirect) bestuurder van [bedrijf 1] zonder geldige reden geweigerd aan het vonnis uitvoering te geven. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Hiertegen keert zich het hoger beroep.

2.Het geding in hoger beroep

Everest en [appellant 2] zijn bij dagvaarding van 12 maart 2021 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 16 december 2020, dat onder bovenvermeld zaak- en rolnummer is gewezen tussen Wals als eiseres en Everest en [appellant 2] als gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord.

Partijen hebben de zaak tijdens de mondelinge behandeling van 21 september 2022 door hun advocaten doen toelichten, ieder aan de hand van spreekaantekeningen waarvan exemplaren zijn overgelegd. Everest en [appellant 2] hebben nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

Everest en [appellant 2] hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – de vordering van Wals alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Wals tot terugbetaling, met rente, van hetgeen Everest en [appellant 2] ter uitvoering van het bestreden vonnis hebben voldaan en met veroordeling van Wals in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente.

Wals heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Everest en [appellant 2] in de kosten van (het hof leest:) het geding in hoger beroep, met nakosten.

Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 16 december 2020 onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Met
grief Ihebben [appellant 2] en Everest een aantal klachten gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, waaronder klachten over onvolledigheid. Voor zover het hof de door [appellant 2] en Everest vermelde feiten voor de beoordeling van belang acht, is de feitenvaststelling aangevuld. Daarnaast is het bedrag van de opbrengst uit beslagen (2.9 van het vonnis, 3.14 hierna) en het bedrag van een proceskostenveroordeling (2.11 van het vonnis, 3.16 hierna) aangepast. De feiten komen op het volgende neer.

3.1

Wals houdt zich bezig met de ontwikkeling, de bouw en de installatie van interne- transport- en verpakkingssystemen voor de industrie.

3.2

Everest is enig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 1] . [appellant 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van Everest. [bedrijf 1] is een onderneming die zich – volgens opgave van de KvK – bezig houdt met handelingsbemiddeling en de ontwikkeling, het monteren en verkopen van logistieke en verpakkingssystemen.

3.3

Wals heeft met Eurol B.V. (hierna: Eurol) een koopovereenkomst gesloten op grond waarvan Wals een vulsysteem voor het inpakken van
cansin dozen (hierna: “de inpakrobot”) diende te leveren aan Eurol. Wals heeft zich vervolgens tot [bedrijf 1] gewend en partijen hebben onderhandeld over de bouw van de voor Eurol bestemde inpakrobot door [bedrijf 1] . Op 4 juli 2011 is een koopovereenkomst tussen partijen tot stand gekomen inhoudende dat [bedrijf 1] een inpakrobot aan Wals zou leveren voor een koopprijs van € 108.500,- exclusief btw. Wals heeft in totaal € 58.564,66 aan [bedrijf 1] betaald in verband met de bouw van de inpakrobot.

3.4

Omdat niet werd voldaan heeft Eurol de koopovereenkomst met Wals op 21 augustus 2012 ontbonden. Wals heeft die ontbindingsbrief op dezelfde datum doorgezonden naar [bedrijf 1] waarbij zij [bedrijf 1] heeft gewezen op de consequenties van die ontbinding en heeft aangekondigd dat Wals [bedrijf 1] hiervoor aansprakelijk zal stellen. Bij brief van 16 oktober 2012 heeft Wals op haar beurt de overeenkomst met [bedrijf 1] ontbonden.

3.5

Eurol heeft vervolgens een procedure aanhangig gemaakt tegen Wals, in welk kader de vraag voorlag of Wals was tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tot het leveren van een inpakrobot en zo ja, of die tekortkoming een ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigde. Wals is uiteindelijk in die procedure met Eurol tot een minnelijke regeling gekomen.

3.6

Op 21 november 2013 is Wals verlof verleend voor het leggen van conservatoire beslagen ten laste van [bedrijf 1] , Everest en [appellant 2] onder meer onder Heineken Nederland B.V. (hierna: Heineken), die opdrachtgever was van [bedrijf 1] , op bankrekeningen van [bedrijf 1] , Everest en [appellant 2] en op de woning van [appellant 2] . Uit hoofde van dit verlof zijn beslagen gelegd.

3.7

Wals heeft op 4 december 2013 een procedure bij de rechtbank Noord-Holland aanhangig gemaakt jegens [bedrijf 1] , waarin de rechtbank de vraag is voorgelegd of [bedrijf 1] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis tot levering van de inpakrobot aan Wals.

3.8

[bedrijf 1] en [appellant 2] hebben in kort geding opheffing van de gelegde beslagen gevorderd. In het – door Wals en [appellant 2] ondertekende – proces-verbaal van de op 13 december 2013 gehouden zitting van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland staat onder meer het volgende:

“
Partijen komen ter beëindiging van dit geschil het volgende overeen.

1. [bedrijf 1] zal vanaf een of meer van haar bankrekeningen een bedrag van € 35.000,- overmaken naar de privé-bankrekening van de heer [naam 1] (…).

2 Dit zal geschieden op zo kort mogelijke termijn. De betaling dient tot zekerheid van de door partij Wals op partij [bedrijf 1] c.s. gepretendeerde vordering, waarover de tussen partijen bekende bodemzaak zich verder zal afspelen (de dagvaarding is inmiddels uitgebracht op 4 december 2013).

3. (…)

4. Zodra het desbetreffende bedrag op de onder punt 1 genoemde bankrekening is bijgeschreven, zal de heer [naam 1] dit laten weten aan zijn advocaat, die vervolgens het ertoe zal leiden dat op de kortst mogelijke termijn alle gelegde beslagen worden opgeheven.

5. Nieuwe beslagen zullen in verbinding met de onder punt 2 genoemde bodemzaak over en weer niet worden gelegd. De afspraak tussen partijen zoals hiervoor gemaakt geldt, totdat er sprake is van een onherroepelijk vonnis in de bodemzaak.

6. (…)”

3.9

Het bedrag van € 35.000,- is door [bedrijf 1] aan Wals betaald, waarna de beslagen ten laste van [bedrijf 1] en [appellant 2] zijn opgeheven. Een ten laste van Everest belegd beslag op een bankrekening is niet opgeheven; bij vonnis van 31 januari 2014 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland op vordering van Everest ook dit beslag opgeheven.

3.1

Bij vonnis van 26 november 2014 heeft de rechtbank Noord-Holland geoordeeld dat [bedrijf 1] tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis tot levering van de inpakrobot aan Wals en voor recht verklaard dat de koopovereenkomst tussen [bedrijf 1] en Wals met betrekking tot de inpakrobot is ontbonden per 16 oktober 2012.

De rechtbank heeft [bedrijf 1] vervolgens veroordeeld om aan Wals te betalen:

- een bedrag van € 58.564,66, vermeerderd met wettelijke rente met ingang van 4 december 2013,

- een bedrag van € 23.315,- ter zake winstderving, vermeerderd met wettelijke rente met ingang van 21 augustus 2013,

- een bedrag van € 21.009,98 ter zake door Wals gemaakte kosten in de procedure Wals vs Eurol, vermeerderd met wettelijke rente met ingang van 4 december 2013,

en voorts beslag- en proceskosten (in totaal circa € 9.350,-), met rente, en nakosten.

Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.11

Op 3 december 2014 heeft Wals executoriaal derdenbeslag onder Heineken laten leggen.

3.12

Op 15 december 2014 heeft [appellant 2] de besloten vennootschap [bedrijf 2] B.V. opgericht.(hierna: [bedrijf 2] ) [bedrijf 2] is gevestigd te [plaats] , op het woonadres van [appellant 2] .

3.13

Bij dagvaarding van 5 februari 2015 heeft [bedrijf 1] hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 26 november 2014. Tegen Wals is op 7 maart 2015 verstek verleend.

3.14

De door Wals ten laste van [bedrijf 1] gelegde conservatoire en executoriale beslagen hebben (met inbegrip van het onder 3.9 vermelde bedrag) gedeeltelijk tot voldoening aan het vonnis van 26 november 2014 geleid, te weten tot een bedrag van in totaal € 40.915,-.

3.15

Omdat Wals er niet in slaagde het vonnis verder ten uitvoer te leggen heeft Wals tezamen met Intec Food Engineering B.V. (hierna: Intec) bij de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, een verzoek gedaan tot faillietverklaring van [bedrijf 1] . Dit verzoek is bij beschikking van 19 mei 2015 afgewezen omdat niet aan het pluraliteitsvereiste was voldaan. Wals en Intec hebben tegen die beschikking hoger beroep ingesteld. In het kader van die procedure heeft [bedrijf 1] een verklaring van 16 juni 2015 overgelegd van haar administratiekantoor en belastingbureau [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ) met voor zover van belang de volgende inhoud:

“
[bedrijf 1] Is nog steeds actief, er zijn echter op dit moment minder opdrachten dan voorheen.

[bedrijf 1] is tot op heden nog steeds in staat gebleken om aan haar verplichtingen jegens crediteuren, belastingdienst etc. te voldoen.

De administratie wordt al jaren door ons verzorgd en hieruit blijkt dat er op dit moment volgens onze gegevens geen posten ouder dan 30 dagen open staan.

[bedrijf 1] is naar onze mening nog steeds een gezonde onderneming.”

3.16

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de beschikking van 19 mei 2015, onder meer onder verwijzing naar de hiervoor genoemde verklaring, bij beschikking in hoger beroep van 25 juni 2015 bekrachtigd. Het hof overwoog dat niet was voldaan aan het pluraliteitsvereiste en ook overigens niet was gebleken van de toestand dat [bedrijf 1] was opgehouden te betalen. Wals en Intec zijn veroordeeld in de kosten in beide instanties ad in totaal € 2.951,-.

3.17

Bij verzoekschrift van 23 juli 2015 heeft Wals verlof gevraagd voor beslaglegging ten laste van Everest en [appellant 2] op bankrekeningen, de woning van [appellant 2] en motorvoertuigen van [appellant 2] en Everest. Op basis van het op die datum verleende verlof heeft Wals op 27 juli 2015 conservatoire beslagen gelegd onder een drietal banken alsmede op de woning van [appellant 2] .

3.18

Bij verstekarrest van 31 mei 2016 is het vonnis van 26 november 2014 door dit hof vernietigd en zijn de vorderingen van Wals alsnog afgewezen met veroordeling van Wals in de kosten van het geding in beide instanties. Wals is tegen dit arrest in verzet gekomen. In het geding in hoger beroep in oppositie heeft het hof bij arrest van 19 juni 2018 het verzet gegrond verklaard, het vonnis waarvan beroep bekrachtigd, [bedrijf 1] veroordeeld tot terugbetaling aan Wals van hetgeen deze laatste ter uitvoering van het bij verstek gewezen arrest aan [bedrijf 1] heeft voldaan, met rente, en [bedrijf 1] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, met rente.

3.19

[bedrijf 1] heeft tegen het arrest van 19 juni 2018 beroep in cassatie ingesteld, welk beroep de Hoge Raad bij arrest van 6 december 2019 heeft verworpen en waarbij [bedrijf 1] is veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

4.Beoordeling

4.1

Wals heeft van [appellant 2] en Everest betaling gevorderd van het bedrag van € 74.479,34 dat door [bedrijf 1] onbetaald is gelaten. Zij stelt zich, kort gezegd, op het standpunt dat sprake is van betalingsonwil aan de kant van [appellant 2] en Everest.

4.2

De rechtbank heeft de vordering toegewezen. De rechtbank was van oordeel dat [appellant 2] en Everest onrechtmatig jegens Wals hebben gehandeld door het verhaal van de vordering van Wals op het vermogen van [bedrijf 1] te frustreren en dat hen ter zake persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. De rechtbank overwoog dat niet van enige vrijwillige betaling is gebleken, dat [appellant 2] ter zitting heeft laten weten dat [bedrijf 1] onder meer niet betaalde omdat de vordering nog niet definitief vast stond en hij het met het vonnis niet eens was, dat [appellant 2] en Everest hebben geweigerd aan te geven welke andere verhaalsmogelijkheden [bedrijf 1] nog bood en dat op grond van de in de faillissementsprocedure ingenomen stellingen en overgelegde verklaring van het administratiekantoor van [bedrijf 1] de conclusie gerechtvaardigd was dat in elk geval op dat moment sprake was van een gezonde onderneming. Hiertegenover hadden [appellant 2] en Everest naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waarmee zij aannemelijk hebben gemaakt dat er sprake was van betalingsonmacht en niet van betalingsonwil. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellant 2] en Everest met vier grieven op.

4.3

Op
grief I(met betrekking tot de feitenvaststelling) is het hof hiervoor onder 3 al in gegaan. De rol van Heineken en de kwestie van het beslag op het inpaksysteem komen hierna nog aan de orde.

4.4

Met
grief IIkeren [appellant 2] en Everest zich tegen het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.5 tot en met 4.9 dat sprake is geweest van betalingsonwil aan hun kant. Zij wijzen onder meer op de betaling van € 35.000,- op 13 december 2013, die zij als vrijwillige betaling betitelen, op de inhoud van de vaststellingsovereenkomst van 13 december 2013, als gevolg waarvan zij in hun visie niet eerder dan na een onherroepelijke uitspraak tot betaling gehouden waren, op de huns inziens onjuiste betekenis die aan de in het kader van de faillissementsprocedure overgelegde verklaring van haar administratiekantoor is toegekend en op de omstandigheid dat Heineken na het beslag van december 2014 de relatie met [bedrijf 1] heeft beëindigd (zoals Heineken in een overgelegde verklaring van 10 juni 2021 heeft bevestigd), waarna de onderneming, zoals [appellant 2] en Everest stellen, materieel ten einde was. Zij hebben inkomstenoverzichten overgelegd over de jaren 2014 tot en met 2018 en over de jaren 2014, 2015 en 2019 tevens de jaarstukken die behoorden bij de aangifte vennootschapsbelasting, waarin een scherpe daling van de inkomsten na 2014 te zien is.

4.5

Wals heeft de stellingen van [appellant 2] en Everest weersproken. Het hof overweegt als volgt.

4.6

[appellant 2] en Everest hebben in hun inleiding in de memorie van grieven aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat Wals onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan aannemelijk kan worden geacht dat sprake is van betalingsonwil en dat zij daardoor de stellingen van [appellant 2] en Everest niet juist heeft kunnen beoordelen waar het gaat om het aannemelijk maken van betalingsonmacht van [bedrijf 1] . Het hof zal later nog ingaan op de omstandigheden die de rechtbank als aanwijzingen voor betalingsonwil heeft aangemerkt. In hoger beroep acht het hof in ieder geval voldoende aannemelijk gemaakt dat [bedrijf 1] niet kon en kan betalen.

4.7

[appellant 2] en Everest hebben onbetwist aangevoerd dat [bedrijf 1] sinds haar oprichting hoofdzakelijk voor twee opdrachtgevers werkte, Heineken en Wals, die voor ruim 90% van haar omzet verantwoordelijk waren. Aan Heineken en Wals leverde zij voornamelijk onderdelen van inpaksystemen. Voor Heineken was [bedrijf 1] een
preferred supplier.Wals was in 2012 weggevallen, waarna Heineken resteerde. Na het beslag in december 2014, heeft Heineken de relatie beëindigd, aldus [appellant 2] en Everest. Dit laatste wordt bevestigd in de door [appellant 2] en Everest overgelegde e-mail van Heineken van 10 juni 2021. In die e-mail staat staat dat nadat er derdenbeslagen waren gelegd op tegoeden van [bedrijf 1] in december 2013 en later ook nog in december 2014 en er twijfels waren over de solvabiliteit van [bedrijf 1] Heineken heeft besloten geen nieuwe opdrachten meer aan [bedrijf 1] (of andere firma’s die eigendom zijn van [appellant 2] ) te verstrekken. Gesteld noch gebleken is dat [bedrijf 1] andere substantiële opdrachtgevers had dan wel in redelijkheid kon verwerven.

4.8

De overgelegde cijfers sluiten bij het voorgaande aan. De debiteurenlijst 2014 vermeldt een totaalbedrag van circa € 183.000, de debiteurenlijst van 2015 ruim € 30.000,- en de debiteurenlijst van 2016 circa € 19.000,-. In 2015 leed [bedrijf 1] volgens haar bij de fiscus ingediende jaarstukken een verlies van € 8.000,-. In 2019 vermelden deze stukken een verlies van circa € 46.000,-. Wals heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat bij gebreke van een toelichting van een accountant de herkomst en de inhoud van (in ieder geval een deel van) de stukken onzeker is. Hierop hebben [appellant 2] en Everest een verklaring van [naam 2] van [bedrijf 3] overgelegd, onder meer met betrekking tot de jaarstukken en debiteurenlijsten, waarin staat dat [bedrijf 3] vanaf de start van de onderneming de administratie voor [bedrijf 1] heeft verzorgd en dit nog steeds doet, dat de financiële stukken zijn opgesteld volgens de normale boekhoudkundige principes en als zodanig zijn ingediend bij de belastingdienst, dat de cijfers voor zich spreken en dat de onderneming van [bedrijf 1] slecht draaide als gevolg van een drastische inkomstenterugval. Zij vermeldt voorts dat er – bij gebrek aan zekerheden of toekomstperspectief – ook geen uitzicht was om bij een bank een lening af te sluiten, waarbij komt dat [bedrijf 1] een lening ook onmogelijk zou hebben kunnen terugbetalen. Wals heeft ter zitting in hoger beroep nog aangevoerd dat het eigen vermogen van [bedrijf 1] het aantrekken van een lening mogelijk maakte, maar dit is door [appellant 2] en Everest gemotiveerd weersproken terwijl in de verklaring van [bedrijf 3] juist nog wordt benadrukt dat het verkrijgen van een lening voor [bedrijf 1] mede gezien het gebrek aan toekomstperspectief voor [bedrijf 1] niet mogelijk was.

4.9

Op grond van het vorenstaande acht het hof aannemelijk dat [bedrijf 1] in 2015 en de eerste helft van 2016 (tot de datum van het verstekarrest en vanaf de tweede helft van 2018 (na de datum van het arrest in verzet) niet in staat was het resterende bedrag te voldoen waartoe zij bij het vonnis van 26 november 2014 was veroordeeld (zie 3.10, 3.14 en 3.18 hiervoor.)

4.1

Het hof merkt terzijde op dat [bedrijf 1] van het wegvallen van Heineken geen verwijt kan worden gemaakt. [appellant 2] en Everest hebben aangevoerd dat Heineken een stringent beleid voerde inhoudende dat zij bij beslagen en/of twijfels over de kredietwaardigheid van haar opdrachtnemers de relatie opzegt en dat zij om te voorkomen dat de continuïteit van [bedrijf 1] verder in gevaar kwam het onder 3.8 vermelde opheffingskortgeding is gestart, wat heeft geleid tot de vaststellingsovereenkomst van 13 december 2013. Het executoriaal beslag in december 2014 dat heeft geleid tot de opzegging van de relatie is gelegd in weerwil van de vaststellingsovereenkomst, aldus [appellant 2] en Everest.

4.11

Wals heeft aangevoerd dat [appellant 2] en Everest de vaststellingsovereenkomst onjuist uitleggen. Volgens haar heeft deze overeenkomst uitsluitend te gelden ter beëindiging van ‘dit geschil’, waarmee wordt gedoeld op het kort geding. Aangezien dat betrekking had op de opheffing van gelegde conservatoire beslagen, ligt voor de hand dat de afspraak ook uitsluitend betrekking had op conservatoire beslagen, aldus Wals.

4.12

Het hof acht deze uitleg niet houdbaar. Voorop staat dat partijen zich voor de uitleg in wezen alleen hebben beroepen op de tekst van de vaststellingsovereenkomst, met dien verstande dat [appellant 2] en Everest er nog op hebben gewezen dat voor hen de ratio was gelegen in de continuïteit van [bedrijf 1] . Artikel 5 van deze overeenkomst (zie 3.8) spreekt in het algemeen over beslagen. Als de afspraak alleen conservatoire beslagen zou betreffen, is de koppeling aan een onherroepelijk vonnis in de bodemzaak ook niet goed te begrijpen. In dat geval zouden (uitgaande van uitvoerbaarverklaring bij voorraad) immers al eerder verdergaande executoriale beslagen kunnen worden gelegd.

4.13

Het hof concludeert derhalve dat het executoriale beslag onder Heineken is gelegd in strijd met de vaststellingsovereenkomst en dat dit beslag ook het door [appellant 2] en Everest gevreesde gevolg heeft gehad.

4.14

[appellant 2] en Everest hebben naar het oordeel van het hof ook de door de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 genoemde omstandigheden die zouden duiden op betalingsonwil voldoende gemotiveerd betwist.

4.15

Wat de door de rechtbank vermelde uitspraak van [appellant 2] ter zitting betreft, overweegt het hof het volgende. Het hof laat in het midden of de vaststellingsovereenkomst een dermate vergaande strekking heeft dat deze niet alleen de verhaalbaarheid van de vordering betreft, maar ook de opeisbaarheid zelf. Als het alleen om de verhaalbaarheid ging, is de betalingsverplichting op zichzelf niet opgeschort. Op zichzelf is niet onbegrijpelijk dat [appellant 2] in de vaststellingsovereenkomst heeft gelezen dat [bedrijf 1] pas na een onherroepelijke uitspraak tot betaling verplicht was, daargelaten of dit de juiste uitleg is. Dat zijn uitspraak ter zitting dat hij onder meer niet betaalde omdat de vordering nog niet definitief vast stond en hij het met het vonnis niet eens was in die context moet worden bezien, zoals [appellant 2] en Everest aanvoeren, acht het hof aannemelijk. Deze verklaring duidt dan niet zozeer op betalingsonwil, maar veeleer op een op de vaststellingsovereenkomst gebaseerde opvatting over de gehoudenheid tot betaling. Overigens heeft het hof hiervoor al geconstateerd dat aannemelijk is dat in de periodes waarin een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak van kracht was, [bedrijf 1] niet heeft kunnen betalen.

4.16

Voorts geldt dat de weigering om aan te geven welke andere verhaalsmogelijkheden [bedrijf 1] verder nog bood om te voorkomen dat Wals het vonnis verder ten uitvoer zou leggen, in het licht van de (uitleg van [appellant 2] en Everest van de) vaststellingsovereenkomst gerechtvaardigd is. Daarbij komt dat moet worden aangenomen dat er, mogelijk los van (een onderdeel van) de inpakmachine die bij Intec stond, ook geen verhaalsmogelijkheden meer waren. Op die inpakmachine heeft [bedrijf 1] gewezen en Wals heeft daarop op 27 mei 2015 ook executoriaal beslag laten leggen. Zij heeft daarover laten weten dat dit beslag niet is vervolgd omdat de executiekosten niet opwogen tegen de verwachte opbrengst. Wals heeft [appellant 2] en Everest nog verweten dat de meest waardevolle onderdelen van de installatie door [bedrijf 1] zijn gedemonteerd en te gelde zijn gemaakt zonder dat de opbrengst hiervan is aangewend om Wals (gedeeltelijk) schadeloos te stellen. Hiertegenover heeft [appellant 2] ter zitting zijn ook in eerste aanleg gegeven toelichting herhaald dat die zijn teruggenomen door de leverancier toen de facturen niet betaald werden en [bedrijf 1] daar geen opbrengst aan heeft overgehouden. Het hof overweegt dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat [appellant 2] daadwerkelijk activa van [bedrijf 1] aan verhaal heeft onttrokken.

4.17

De rechtbank heeft tevens betekenis toegekend aan de onder 3.15 vermelde verklaring van [bedrijf 3] . [appellant 2] en Everest hebben daarover aangevoerd dat deze slechts inhoudt dat [bedrijf 1] haar lopende crediteuren kon voldoen, maar dat deze niets zegt over de mogelijkheid de vordering van Wals te voldoen. [naam 2] van [bedrijf 3] heeft in haar reeds genoemde aanvullende verklaring haar eerdere verklaring nader uitgelegd en geschreven dat [bedrijf 1] geen verdere crediteuren onbetaald heeft hoeven te laten omdat dit geen vorderingen waren die niet voldaan kon worden uit de liquiditeit, maar dat dit niet mogelijk was met de vordering van Wals omdat de omvang daarvan dusdanig was dat daarvoor geen liquide middelen aanwezig waren. Zij heeft hieraan toegevoegd dat de onderneming niet draagkrachtig genoeg was om een lening aan te vragen bij een bank en dat de schuld aan Wals dus niet kon worden voldaan omdat de onderneming niet beschikte over de financiële middelen. In het licht van wat al is overwogen over de betalingsonmacht, acht het hof deze uitleg plausibel.

4.18

Wals heeft voorts het vermoeden geuit dat de door [appellant 2] opgerichte vennootschap [bedrijf 2] de activiteiten van [bedrijf 1] heeft voortgezet. [appellant 2] heeft aangevoerd (en ter zitting nader toegelicht) dat na het wegvallen van Wals en Heineken [bedrijf 1] materieel ten einde was en niet beschikte over de klanten of het vermogen om haar werkzaamheden rondom systeemontwikkeling (waar in verband met de inkoop van materialen liquide middelen voor nodig zijn) voort te zetten. [bedrijf 2] is opgericht met het idee dat deze vennootschap zich alleen zou richten op het schrijven en ontwikkelen van de software van inpaksystemen en detachering, wat veel minder kapitaalintensief is, aldus [appellant 2] en Everest. Naar het oordeel van het hof hebben [appellant 2] en Everest hiermee voldoende toegelicht dat [bedrijf 2] een vennootschap met een wezenlijk ander type werkzaamheden betreft dan [bedrijf 1] . Het gaat derhalve niet om voortzetting van de onderneming in een andere vennootschap; er is sprake van een ander product en andere klanten. [bedrijf 1] had Wals en Heineken als belangrijkste klanten. Dat Wals geen klant is van [bedrijf 2] spreekt vanzelf. Dat [bedrijf 2] opdrachten zou krijgen van Heineken, is weerlegd door de overgelegde (reeds hiervoor in 4.7 genoemde) verklaring van Heineken.

4.19

Tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant 2] en Everest van de feiten en omstandigheden die zijn aangevoerd als aanwijzingen dat bij de bestuurders van [bedrijf 1] sprake was van betalingsonwil en in het licht van was reeds is overwogen over de betalingsonmacht van [bedrijf 1] , kunnen de stellingen van Wals niet de conclusie dragen dat bij de bestuurders van [bedrijf 1] sprake was van betalingsonwil. Grief II is derhalve terecht voorgesteld.

4.2

Grief IIIbetreft de hoogte van de vordering van Wals en kan gelet op het hiervoor overwogene onbesproken blijven. Dat geldt ook voor
grief IV, die zelfstandige betekenis mist.

4.21

Als gevolg van het slagen van grief II komt de in eerste aanleg als tweede aangevoerde grondslag voor de vordering van Wals aan de orde. Wals heeft gesteld dat [appellant 2] en Everest een overeenkomst met haar is aangegaan waarvan zij wisten dat [bedrijf 1] en [appellant 2] niet aan hun verplichtingen zouden kunnen voldoen. Zij hebben haar volgens Wals ook een valse voorstelling van zaken gegeven omtrent de productiecapaciteiten en de technische
know howvan [appellant 2] / [bedrijf 1] en zijn een leveringsdatum overeengekomen waarvan zij wisten althans hadden moeten begrijpen dat die nooit kon worden gehaald en hebben bovendien een valse voorstelling gegeven over de voortgang van de productie en de nadien toegezegde leveringsdata. Zij hebben er vanaf het begin met de pet naar gegooid, aldus Wals. In hoger beroep heeft Wals haar verwijten herhaald.

4.22

[appellant 2] en Everest hebben aangevoerd dat Wals geen concrete omstandigheden heeft gesteld waaruit een en ander zou kunnen blijken. Zij wijst er bovendien op dat [bedrijf 1] en Wals toen zij in 2011 de overeenkomst sloten al meer dan 20 jaar zaken met elkaar deden. Er was voor [appellant 2] ook nooit enig belang dat [bedrijf 1] tekort zou schieten; Wals was naast Heineken haar voornaamste klant. In hoger beroep hebben [appellant 2] en Everest onder meer nog aangevuld dat [bedrijf 1] en Wals vele soortgelijke projecten aan andere opdrachtgevers hebben opgeleverd en er gedurende de opdracht ook andere projecten tussen Wals en [bedrijf 1] liepen die [bedrijf 1] gewoon succesvol heeft opgeleverd en dat in rechte wisselend is geoordeeld over de vraag of het systeem voldeed.

4.23

De stellingen van Wals zijn te weinig concreet om daaruit te kunnen afleiden dat aan [appellant 2] bij het aangaan van de verplichtingen namens [bedrijf 1] jegens Wals daadwerkelijk wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [bedrijf 1] niet aan die verplichtingen zou kunnen voldoen. Kennelijk hadden [bedrijf 1] en Wals, tot tevredenheid van beide, tot die tijd een langdurige zakelijke relatie en was Wals van groot belang voor [bedrijf 1] . Het ligt reeds in dat licht bezien ook niet voor de hand dat [appellant 2] namens [bedrijf 1] een overeenkomst zou sluiten waarin hij op voorhand geen vertrouwen had, terwijl Wals er bovendien kennelijk vanuit ging dat [bedrijf 1] de opdracht aan zou kunnen.

4.24

Gelet op al het vorenstaande komt het hof tot de volgende slotsom. Het slagen van grief II brengt mee dat de vordering van Wals niet toewijsbaar is op grond van de eerste door Wals aangevoerde grondslag voor persoonlijke aansprakelijkheid van [appellant 2] en Everest. Ook op grond van de tweede grondslag, is deze vordering niet toewijsbaar. Dit leidt ertoe dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van Wals alsnog zal afwijzen. Wals zal aan [appellant 2] en Everest moeten terugbetalen wat zij uit hoofde van het bestreden vonnis aan Wals hebben betaald. Omdat Wals ongelijk heeft gekregen, zal het hof Wals veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

5.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep,

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vordering van Wals af;

veroordeelt Wals tot terugbetaling van hetgeen [appellant 2] en Everest ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan Wals hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele terugbetaling;

veroordeelt Wals in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellant 2] en Everest begroot op € 1.909,- aan verschotten en € 2.785,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 2.191,81 aan verschotten en € 6.093,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, R.M. de Winter en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2023.