ECLI:NL:GHAMS:2023:3770

Uitspraak

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-002880-20

datum uitspraak: 27 november 2023

TEGENSPRAAK

Arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 2 december 2020 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-996502-11 tegen de betrokkene:

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1943,

adres: [adres].

Procesgang

Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 1.408.739,84.

De betrokkene is in de strafzaak bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 2 november 2018 veroordeeld ter zake van – kort gezegd – medeplegen van valsheid in geschrift, verduistering en witwassen. Dit vonnis is onherroepelijk.

Voorts heeft de rechtbank Noord-Holland in de ontnemingszaak bij vonnis van 2 december 2020 het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 789.753,82 en de verplichting tot betaling aan de Staat vastgesteld op nihil.

Het openbaar ministerie heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 13 november 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen de betrokkene en de raadsman naar voren hebben gebracht.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof ten aanzien van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de vaststelling van de betalingsverplichting tot andere beslissingen komt dan de rechtbank.

Grondslag van de ontneming

In de strafzaak is onder meer bewezenverklaard dat de betrokkene zich in de periode van 29 januari 2007 tot en met 30 juni 2009 schuldig heeft gemaakt aan verduistering van een groot geldbedrag, toebehorende aan de beleggers in het zogenaamde ‘Biodieselproject’.

Ingevolge artikel 36e, tweede lid (oud) van het Wetboek van Strafrecht, kan aan een veroordeelde de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien dat voordeel is verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit waarvoor is veroordeeld, dan wel uit soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door hem zijn begaan.

Het hof acht aannemelijk dat de bewezenverklaarde strafbare feiten en soortgelijke feiten er toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, als bedoeld in artikel 36e, tweede lid (oud), van het Wetboek van Strafrecht.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel schat op € 795.422,00 en dat, vanwege de overschrijding van de redelijke termijn, aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 795.200,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Standpunt van de verdediging

De raadsman van de betrokkene heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit de betalingsverplichting vanwege het ontbreken van draagkracht vast te stellen op de getaxeerde waarde van de sieraden, te weten € 45.433,00, en dit bedrag pondspondsgewijs te verdelen over de betrokkene en de medebetrokkene [medebetrokkene]. Voor wat betreft de vaststelling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel refereert de raadsman zich aan het oordeel van het hof.

Het oordeel van het hof

Op 23 november 2012 is een rapport opgesteld waarin het door de betrokkene en de medebetrokkene [medebetrokkene] wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend (hierna: ontnemingsrapportage).^[1]Op pagina 5 en 6 wordt gerapporteerd dat in totaal € 1.409.967,82 aan beleggersgeld is overgeschreven naar rekeningen (van vennootschappen) waar de betrokkenen de beschikking over hadden. Het hof sluit voor wat betreft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan bij de ontnemingsrapportage. De verdediging heeft geen verweer gevoerd ten aanzien van de gemaakte kosten. Conform het ontnemingsrapport zal het hof een bedrag van € 1.227,98 aan gemaakte kosten in mindering brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel.^[2]

Het hof schat het totale wederrechtelijk verkregen voordeel op:

€ 1.409.967,82 – € 1.227,98 = € 1.408.739,84

Het bedrag zal worden afgerond tot een bedrag van € 1.408.739,00.

Verdeling

De betrokkene heeft met een ander van een strafbaar feit geprofiteerd. De betrokkene en de medebetrokkene hebben gezamenlijk de beschikking gehad over het wederrechtelijk voordeel.

Aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting valt echter geen indicatie te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst. De betrokkene heeft geen inzicht gegeven in de (onderlinge) verdeling van het behaalde voordeel en ook overigens zijn er geen concrete aanknopingspunten voorhanden voor een afwijkende verdeelsleutel tussen de betrokkene en de medebetrokkene dan op basis van gelijke verdeling. Dit zou slechts anders zijn indien de betrokkene aannemelijk zou hebben gemaakt dat feitelijk van een andere verdeling moet worden uitgegaan. Het hof zal daarom het totale wederrechtelijk verkregen voordeel pondspondsgewijs toerekenen.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel dat aan de betrokkene kan worden toegerekend is:

€ 1.408.739,00 / 2 =
€ 704.369,50

Verplichting tot betaling aan de Staat

Voor zover de raadsman van de betrokkene een beroep heeft willen doen op het matigen van de betalingsverplichting vanwege het eerder ter terechtzitting van 15 april 2021 door de advocaat-generaal ingenomen standpunt over het conservatoir beslag, wordt dit verweer verworpen. Ten tijde van de terechtzitting van 15 april 2021 is op dit punt geen concrete toezegging gedaan omdat de omvang en waarde van het conservatoir beslag nog niet inzichtelijk was.

Draagkracht

De raadsman heeft aangevoerd dat gelet op het sociaal-minimum inkomen en de leeftijd van de betrokkene het niet aannemelijk is dat hij nu of in de toekomst aan een betalingsverplichting zal kunnen voldoen. Het hof stelt voorop dat de draagkracht van de betrokkene in beginsel in de executiefase aan de orde dient te worden gesteld. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben om aan de betalingsverplichting te kunnen voldoen.

De advocaat-generaal heeft in dit verband erop gewezen dat er nog conservatoir beslag ligt ten laste van de betrokkene en zijn medebetrokkene. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen over de vermogenspositie van betrokkenen heeft de betrokkene [betrokkene] een Spaanse bankrekening op zijn naam staan waarvan het saldo onbekend is en heeft de medebetrokkene [medebetrokkene] een Belgische bankrekening op haar naam staan waarvan het saldo ook onbekend is.^[3]

De betrokkene heeft hierover geen duidelijkheid verschaft, anders dan dat hij ter terechtzitting in hoger beroep op het scherm van zijn mobiele telefoon één afbeelding heeft laten zien waaruit zou moeten blijken dat het saldo op zijn Spaanse rekening te verwaarlozen is. Naar het oordeel van het hof heeft de betrokkene daarmee onvoldoende openheid gegeven over de Spaanse en Belgische bankrekeningen en de financiële situatie van betrokkenen. Gelet daarop is niet aanstonds duidelijk dat de betrokkene thans en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben, zodat het verweer wordt verworpen.

Overschrijding redelijke termijn

De ontnemingsvordering is ter terechtzitting van 8 oktober 2018 aangekondigd. De rechtbank heeft op 2 december 2020 vonnis gewezen zodat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden met bijna twee maanden is overschreden. Nu het hof op 27 november 2023 eindarrest wijst, is de redelijke termijn, in hoger beroep met bijna een jaar overschreden. Het hof zal de termijnoverschrijding verdisconteren in de op te leggen betalingsverplichting.

Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van € 704.369,50, na aftrek in verband met de overschrijding van de redelijke termijn te verminderen tot een bedrag van
€ 700.000,00.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van €
704.369,50 (zevenhonderdvierduizend driehonderdnegenenzestig euro en vijftig cent).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 700.000,00 (zevenhonderdduizend euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.P.M. van Rijn, mr. M.F.J.M. de Werd en mr. J.L. Bruinsma, in tegenwoordigheid van mr. S. Geensen, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 27 november 2023.

mr. J.L. Bruinsma en mr. S. Geensen zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[…]