ECLI:NL:GHAMS:2023:351

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Afdeling civielrecht recht en belastingrecht

Team III (familie- en jeugdrecht)

zaaknummer: 200.317.089/02

zaaknummers rechtbank: C/13/695009 / FA RK 20-8594 en C/13/704312 / FA RK 21-4251

beschikking van de meervoudige kamer van 14 februari 2023

in het incidentele verzoek tot schorsing van

[de vrouw] ,

wonende te [plaats A] ,

verzoekster in het incident,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. J.G.M. ter Avest te Utrecht,

[de man] ,

wonende te [plaats A] ,

verweerder in het incident,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. M.R. de Boorder te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 6 juli 2022, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. Bij deze beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, beslist:

“(…) 4.3. gelast de wijze van de verdeling van de eenvoudige gemeenschap als volgt:

Ten aanzien van de echtelijke woning aan het adres [adres] [plaats A] :

- bepaalt dat de vrouw - één week na deze beschikking - drie NVM makelaars uit [plaats A] kiest waarvan de man er binnen één week weer één uitkiest die de woning zal taxeren:

- bepaalt dat partijen gezamenlijk de door de man gekozen makelaar binnen één week (nadat de man de makelaar heeft uitgekozen) de opdracht geven tot het taxeren van de woning tegen de actuele waarde in het economisch verkeer en dat deze taxatie tussen partijen zal geleden als een bindend advies in de zin van artikel 7:900 lid 1 BW;

- bepaalt dat indien zij niet binnen één week (nadat de man de makelaar heeft uitgekozen) gezamenlijk de makelaar een opdracht hebben gegeven tot het taxeren van de woning, ieder van hen afzonderlijk, mede namens de andere partij, bevoegd is tot het verstrekken van de opdracht tot taxatie van de woning;

- bepaalt dat de kosten van de taxatie door partijen worden gedragen;

- bepaalt dat de vrouw tot vier maanden na de taxatie de tijd krijgt om de man te laten weten of zij de woning tegen de getaxeerde waarde en met ontslag van de man uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheek en overname van de lening bij Nofik Beheer B.V. toegedeeld kan en wenst te krijgen. De overdracht van het aandeel van de man in de woning aan de vrouw dient in dat geval binnen één maand nadat de vrouw de man heeft bericht dat zij de woning toegedeeld kan krijgen, plaats te vinden. De vrouw dient de helft van de overwaarde van de woning, (bestaande uit de na taxatie vastgestelde waarde op het moment van de notariële overdracht aan de vrouw minus de hypotheek en de lening bij Nofik Beheer B.V.), aan de man te voldoen, vermeerderd met een vergoedingsrecht van € 100.000,- aan de man en waarbij de vrouw volledig draagplichtig wordt voor de lening bij Nofik Beheer B.V.;

- bepaalt dat de kosten van het notariële transport van de woning voor rekening van beide partijen komt;

voor het geval niet zal worden voldaan aan de voorwaarden waaronder toedeling van de woning aan de vrouw zal worden gerealiseerd, bepaalt de rechtbank als wijze van verdeling van de woning het volgende:

- bepaalt dat de woning aan een derde zal dienen te worden verkocht;

- bepaalt dat partijen hiertoe binnen vier weken nadat de termijn voor de notariële overdracht van het aandeel van de vrouw in de woning aan de man is verstreken opdracht geven aan de makelaar die de hiervoor genoemde bindende taxatie heeft verricht. leder van partijen is gehouden deze makelaar daartoe opdracht te geven;

- bepaalt dat, indien partijen niet binnen twee weken na de opdrachtverlening erin slagen gezamenlijk de vraagprijs te bepalen, de makelaar een door hem/haar vast te stellen bindende marktconforme vraagprijs bepaalt;

- bepaalt dat partijen in overleg met de makelaar de verkoopovereenkomst aangaan met degene die de hoogste prijs biedt, indien en voor zover die prijs volgens beide partijen, gezien de onroerendgoedmarkt ter plaatse en de kwaliteit van de woning, de best mogelijke prijs is. In het geval partijen het niet eens kunnen worden over de vraag of een aanbod de best mogelijke prijs is, zal de makelaar die naar beste weten en kunnen bindend bepalen;

- bepaalt dat als de verkooprijs bindend is vastgesteld beide partijen verplicht zijn hun medewerking te verlenen aan de verkoop en levering van de woning aan derden;

- bepaalt dat iedere partij bij overdracht aan een derde gehouden is de helft van de kosten van de makelaar, de notaris en de overige kosten ter zake van de verkoop en levering te dragen;

- bepaalt dat de hypothecaire geldleningen bij gelegenheid van de eigendomsoverdracht zullen worden afgelost uit de verkoopopbrengst van de woningen;

- bepaalt dat de verkoopopbrengst (verminderd met de hypothecaire lening bij ABN Amro, de lening bij Nofik Beheer B.V., de schuld aan de moeder van de vrouw, en na betaling van een vergoedingsrecht aan de man van € 220.000.-) gelijkelijk tussen partijen dient te worden verdeeld, dan wel dat ieder van partijen de helft van de restschuld zal dragen en betalen;

4.4.

bepaalt ten aanzien van de verrekening op basis van de huwelijkse voorwaarden het volgende:

- bepaalt dat de man recht heeft op de helft van de waarde van in totaal 9.375 VSOP20l6 opties op het eerste moment dat de vrouw de opties kan uitoefenen, waarbij de vrouw binnen twee weken daarna de helft van de waarde dient te voldoen aan de man op een door hem daartoe aan te wijzen rekening; (…)”

en deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak en in het incident tot schorsing

2.1

De man is op 5 oktober 2022 in hoger beroep gekomen tegen de beschikking van 6 juli 2022.

2.2

De vrouw heeft op 23 november 2022 een verweerschrift tevens houdende een verzoek tot schorsing ingediend;

2.3

De man heeft op 22 december 2022 een verweerschrift inzake het verzoek tot schorsing ingediend.

2.4

Bij brief van 8 december 2022 heeft het hof aan partijen laten weten dat het hof voornemens is het verzoek tot schorsing schriftelijk af te doen. Daartegen is geen bezwaar gemaakt.

3.Het verzoek in het incident

3.1

De vrouw verzoekt - voor zover in het incident van belang - de werking van de bestreden beschikking tot vier maanden nadat de in de hoofdzaak door het hof te wijzen beschikking in kracht van gewijsde is gegaan te schorsen ten aanzien van de beslissingen van de rechtbank:

- dat de vrouw tot vier maanden na de taxatie van de woning de tijd krijgt om de man te laten weten of zij de woning tegen de getaxeerde waarde en met ontslag van de man uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheek en overname van de lening bij Nofik Beheer B.V. toegedeeld kan en wenst te krijgen en dat overdracht in dat geval binnen één maand na dat bericht plaats moet vinden onder de voorwaarden dat de vrouw de schulden van de woning op zich neemt;

- dat de man recht heeft op de helft van de waarde van in totaal 9.375 opties op het eerste moment dat de vrouw de opties kan uitoefenen waarbij de vrouw binnen twee weken daarna de helft van de waarde dient te voldoen aan de man.

4.De motivering van de beslissing

De standpunten van partijen

4.1

Aan de orde is het verzoek van de vrouw schorsing te bevelen van de werking van de hiervoor onder 3.1 genoemde beslissingen in de bestreden beschikking.

Zij voert daartoe -kort gezegd- het volgende aan. De vrouw is niet in staat om de verdeling van de woning binnen de gestelde termijn van vier maanden af te wikkelen, omdat de bank pas een hypothecaire geldlening aan de vrouw wil verstrekken op het moment dat de beschikking van 6 juli 2022 in kracht van gewijsde is gegaan.

De financiering wordt namelijk niet alleen aangegaan op basis van het inkomen van de vrouw maar ook op basis van de (toekomstige) waarde van haar opties en haar verdiencapaciteit. Zo lang niet duidelijk is welk gedeelte van de waarde van de opties de vrouw met de man moet delen, kan de bank geen financiering verstrekken. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft zij een bericht van de kredietverstrekker overgelegd dat zij de beschikking in hoger beroep afwachten.

De vrouw heeft belang heeft bij overname van de woning, zoals de rechtbank al eerder heeft beslist. Dit geldt ook voor de kinderen van partijen, aangezien zij grotendeels bij de vrouw wonen en in de buurt van de woning naar school gaan.

Ten aanzien van de in totaal 9.357 opties, kan de vrouw eveneens niet voldoen aan de veroordeling doordat de man zijn hoger beroep ook hiertegen heeft gericht, waardoor de termijn voor de verrekening in de bestreden beschikking al is verstreken. Bovendien verzoekt de man een ander moment te bepalen dan in eerste aanleg, waardoor gezien de lagere beurskoers de mogelijkheid bestaat dat de man recht heeft op een veel lager bedrag. Van de vrouw kan dan ook niet worden verwacht om op dit moment aan deze veroordeling te voldoen.

4.2

De man voert hiertegen gemotiveerd verweer.

Ten aanzien van de woning is de man van mening dat de vrouw de schorsing slechts verzoekt om te vertragen, omdat zij belang heeft bij voortduren van de onverdeeldheid zodat zij tegen lage kosten in de woning kan blijven. De vrouw weigert mee te werken aan een NEN2580 meting en de taxatie. Doordat de vrouw blijft vertragen, is de man al vier jaar niet in staat om een eigen woning te kopen, omdat hij hoofdelijk aansprakelijk is voor de hypothecaire geldlening. Daarbij komt dat de man verwacht dat de vrouw financieel niet in staat zal zijn de woning over te nemen. Desondanks refereert de man zich, onder protest tegen toewijzing, aan het oordeel van het hof.

Ten aanzien van de 9.357 opties verzoekt de man om afwijzing van het schorsingsverzoek. De vrouw heeft onvoldoende uitgewerkt wat haar belang bij schorsing is. Zo heeft de vrouw, blijkens een mail van haar aan de man van 31 augustus 2022, zelf berekend dat de waarde van de opties op het eerste moment dat zij ze kon uitoefenen sinds de bestreden beschikking, € 46.387,- netto bedraagt en dat zij dit bedrag op uiterlijk 9 oktober op de rekening van de man zal overmaken. Ondanks haar toezegging heeft de vrouw het bedrag niet overgemaakt. Dat de man hoger beroep heeft ingesteld, maakt niet dat het verrekenmoment voorbij is. Verder is niet gebleken dat de vrouw door betaling van genoemd bedrag in betalingsonmacht zou komen te verkeren of dat sprake zal zijn van een restitutierisico, aangezien onzeker is wat de waarde van de aandelen later zal zijn en de man ook nog aanspraak heeft op zijn aandeel in de woning en de vergoedingsrechten in het kader van de verrekening van de huwelijkse voorwaarden. De man zal voldoende verhaal bieden in het geval hij achteraf bezien teveel zou hebben ontvangen.

Ten slotte is de man van mening, indien het hof zou oordelen dat de vrouw wel belang heeft bij schorsing, dat het belang van de man bij tenuitvoerlegging zwaarder weegt omdat niet is gebleken dat de belangen van de vrouw bij tenuitvoerlegging zouden worden geschaad, laat staan dat zij in problemen zou raken.

Het toetsingskader

4.3

Het hof overweegt dat bij de beoordeling van een verzoek tot schorsing van de werking van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking, in navolging van de bestaande rechtspraak (laatstelijk HR 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026)) en in aanmerking nemend dat door de rechtbank geen gemotiveerde beslissing over de uitvoerbaarverklaring is gegeven, de volgende maatstaven gelden:

i) uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende het hoger beroep, uitvoerbaar dient te zijn;

ii) afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van een of meer belanghebbenden bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van degene op wiens verzoek de ten uitvoer te leggen uitspraak is verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij de afweging van de betrokken belangen ziet het hof aanleiding in dit geval ook de belangen van de kinderen van partijen te betrekken.

iii) Bij de toepassing van de hiervoor genoemde maatstaven moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat het hof in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing berust op een kennelijke misslag.

De beoordeling door het hof

4.4

Het hof zal eerst het schorsingsverzoek ten aanzien van de woning behandelen en vervolgens het schorsingsverzoek ten aanzien van de opties.

4.5

Ten aanzien van de woning overweegt het hof als volgt.

De woning is recent (opnieuw) getaxeerd, naar aanleiding van de bestreden beschikking. Daarvan is nog geen taxatierapport opgemaakt dan wel verstrekt aan partijen, omdat tussen partijen een geschil is ontstaan over de (juiste) toepassing van de zogenoemde NEN2580 meting bij de taxatie. Zij zijn het niet erover eens of een derde en, zo ja, wie nog zo’n meting dient uit te voeren. Uit de mail van de ABN AMRO Bank van 1 november 2022 blijkt verder dat de vrouw geen hypotheekfinanciering toegezegd krijgt zolang onduidelijkheid is over haar vermogenspositie en ook inkomenspositie indien er in de beschikking nog aanvullende (eventueel te financieren) verplichtingen worden bepaald. Ten slotte is ten aanzien van de man gebleken dat hij recent (eind september 2022) een woning heeft betrokken in [plaats B] en dat hij zich bovendien (onder protest tegen toewijzing van het verzoek) heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Op grond van het hiervoor onder i) genoemde uitgangspunt is een partij die een uitvoerbaar voorraad verklaarde beschikking heeft verkregen in beginsel bevoegd deze te executeren, ook indien tegen deze beschikking hoger beroep is ingesteld. Het hof is van oordeel dat van dat uitgangspunt in deze zaak dient te worden afgeweken. Voldoende aannemelijk is dat de vrouw pas duidelijkheid over de hypotheekfinanciering zal krijgen wanneer de gevolgen van de echtscheiding voor de verdere verdeling van de gemeenschappelijke woning en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden van partijen helder zijn. Zolang het hoger beroep nog loopt, zal de vrouw dus niet binnen de in de bestreden beschikking gegeven termijnen kunnen voldoen aan de daarin gestelde voorwaarden om de woning van de man te kunnen overnemen.

Het belang van de vrouw, bij wie de kinderen van partijen wonen, bij behoud van de bestaande toestand, weegt naar het oordeel van het hof dan ook zwaarder dan het belang van de man bij uitvoerbaarheid bij voorraad van de bestreden beschikking op dit punt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat onduidelijk is aan wie van partijen te wijten is dat de taxatie nog niet is afgerond en vertraging heeft opgelopen. Dat dit enkel aan de handelwijze van de vrouw kan worden toegeschreven, zoals de man heeft betoogd, is niet gebleken. Daarnaast is gebleken dat de man op dit moment woonruimte heeft.

Het hof zal het verzoek van de vrouw om de werking van de bestreden beschikking op dit onderdeel te schorsen daarom toewijzen. Daarbij zal het hof bepalen dat de werking van de bestreden beschikking wordt geschorst voor zolang in de onderhavige procedure in hoger beroep nog niet is beslist. Voor een schorsing van de werking voor de duur die de vrouw heeft verzocht (tot vier maanden na het moment dat de te wijzen beschikking in kracht van gewijsde is gegaan) ziet het hof onvoldoende aanleiding.

4.6

Ten aanzien van de opties overweegt het hof als volgt.

Uit de stukken blijkt dat de vrouw na het afgeven van de bestreden beschikking de waarde van de 9.375 opties heeft berekend op het eerste moment dat de vrouw de opties sinds het wijzen van de bestreden beschikking kon uitoefenen. Zij heeft de waarde van de opties op dat moment berekend op € 46.387,- netto en aan de man meegedeeld dat zij dit bedrag zal overmaken op 9 oktober (
hof: 2022). Gesteld, noch gebleken is dat de vrouw bij uitbetaling van dit bedrag in een betalingsonmacht zal komen te verkeren of dat zich een restitutierisico of noodsituatie zal voordoen. Het hof is dan ook van oordeel dat haar belang bij schorsing niet zwaarder weegt dan het belang van de man bij de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beslissing.

Het hof zal haar verzoek op dit punt afwijzen.

4.7

Dit alles leidt tot de volgende beslissing.

5.De beslissing

Het hof:

schorst voor de duur van de procedure in hoger beroep met zaaknummer 200.317.089/01, de werking van de beschikking van de rechtbank Amsterdam van 6 juli 2022, voor zover het de beslissing betreft ten aanzien van de woning zoals hiervoor onder 3.1 is weergegeven;

wijst af het in het incident meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.E. Buitendijk, mr. C.M.J. Peters en mr. A.R. van Wieren, in tegenwoordigheid van mr. W.J. Boon als griffier en is op 14 februari 2023 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.