ECLI:NL:GHAMS:2023:3114

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.304.741/01

zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam : 9360403 / CV EXPL 21-10961

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 december 2023

inzake

MERFAT B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

advocaat: mr. A. Frederiksen te Amsterdam,

tegen

ESILA GROOTHANDEL B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten.

Partijen worden hierna Merfat en Esila genoemd.

1.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het hof heeft in deze zaak op 14 februari 2023 een tussenarrest gewezen. Voor het geding tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.

In het kader van de in het tussenarrest gegeven bewijsopdracht hebben, voor zover hier van belang, de volgende proceshandelingen plaatsgevonden. Esila heeft een akte houdende bewijsaanbod ingediend en vervolgens een akte overlegging producties, waarna Merfat een antwoordakte heeft genomen.

Tot slot hebben partijen opnieuw arrest gevraagd.

2.De verdere beoordeling

2.1.

Bij het tussenarrest is Esila toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij de op de facturen (219010406, 219015682, 219015955, 220002347, 220003253 en 220003273) vermelde goederen bij Merfat heeft afgeleverd.

2.2.

Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft Esila eerst getuigenbewijs aangeboden en het hof gevraagd twee getuigen te horen: [naam 1] (hierna: [naam 1]), bestuurder van Esila, en [naam 2] (hierna: [naam 2]), chauffeur in dienst bij Esila. Daarna heeft Esila een akte overlegging producties ingediend, waarin onder meer het volgende wordt vermeld. Ter voorbereiding op het op 15 mei 2023 bij het hof geplande getuigenverhoor, is (het hof begrijpt: door mr. Franken-Schoemaker voormeld, hierna: de advocaat van Esila) op 3 mei 2023 gesproken met beide getuigen. Daaruit is Esila gebleken dat [naam 1] niet uit eigen ervaring noch concreet kan verklaren of de op de facturen vermelde goederen ook daadwerkelijk bij Merfat zijn afgeleverd. [naam 2] heeft in dat gesprek verklaard dat hij de rit op 10 februari 2020 naar Merfat heeft uitgevoerd. Dat betreft de rit en de aflevering van de producten genoemd op de factuur met nummer 220002347. [naam 2] is bereid geweest deze verklaring op schrift te zetten met pen en te ondertekenen. De schriftelijke verklaring van [naam 2] houdt het volgende in: “
ik ben [naam 2] en ik ben chauffeur in Esila B.V. Het Handschrift op factuur nr: 220002347 is van mij. ik bezorgde hem vaak bestellingen.” Uit het gesprek met [naam 2] blijkt dat hij zijn handschrift op de factuur met nummer 220002347 herkent met betrekking tot de aantekeningen die op de locatie bij Merfat zijn gemaakt en dat hij zich kan herinneren dat hij vaker bij Merfat bestellingen bezorgde. Het handschrift op de factuur is dezelfde als het handschrift van de schriftelijke verklaring. Daaruit blijkt, aldus nog steeds Esila, dat de goederen op de factuur met nummer 220002347 door [naam 2] bij Merfat zijn afgeleverd. Uit het gesprek met [naam 2] is Esila tevens gebleken dat [naam 2] met betrekking tot de openstaande facturen niet meer kan verklaren dan wat hiervoor is vermeld over de rit van 10 februari 2020.

2.3.

Bij de akte overlegging producties heeft Esila ook een afschrift (in kleur) van een WhatsApp-conversatie van 6 februari 2020 tussen Esila en [naam 3] ingediend, die er zo uitziet (hierna: de WhatsApp-conversatie van 6 februari 2020):

De WhatsApp-conversatie van 6 februari 2020 houdt het volgende in: een om 08:54 uur verzonden bericht, waarin [naam 3] schrijft: “
En nog 2 dozen pizza kaas En 2 kilo gesnijden kaas”, twee foto‘s, die Esila om 11:14 uur heeft verzonden, en een emoticon van een opgestoken duim die [naam 3] heeft verzonden (tijdstip onbekend). Uit de WhatsApp-conversatie blijkt volgens Esila dat Merfat de facturen met de factuurnummers 219015682 en 219015955 heeft goedgekeurd en dat daaruit volgt dat de goederen aan Merfat zijn afgeleverd die op deze facturen staan. Esila betoogt daartoe dat Merfat via WhatsApp bij Esila informeerde naar de actuele stand van zaken betreffende nog openstaande facturen en dat Merfat middels een sprekende “duim” haar akkoord heeft gegeven op de facturen met de factuurnummers 219015682 en 219015955.

2.4.

Op grond van de schriftelijke verklaring van [naam 2] en de WhatsApp-conversatie van 6 februari 2020 concludeert Esila dat het bewijs is geleverd dat zij de goederen die op de onder 2.1 weergegeven facturen staan vermeld aan Merfat heeft afgeleverd en dat Merfat daarom ook de betaling van die facturen aan Esila is verschuldigd. Esila heeft, tot slot, het hof in haar akte gevraagd het getuigenverhoor niet door te laten gaan omdat de getuigen niet meer of anders kunnen verklaren dan zij hebben gedaan. Laatstgenoemd verzoek heeft het hof gehonoreerd.

2.5.

Het hof oordeelt dat Esila niet in de bewijsopdracht is geslaagd en overweegt daartoe het volgende.

2.6.

Anders dan Esila betoogt, kan uit de enkele inhoud van de schriftelijke verklaring van [naam 2] niet worden afgeleid dat de goederen op de factuur met factuurnummer 220002347 daadwerkelijk bij Merfat zijn afgeleverd, ook niet als tevens acht wordt geslagen op de toelichting die Esila daarbij in haar akte heeft gegeven. Daarvoor bevat de schriftelijke verklaring van [naam 2] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden. [naam 2] verklaart in zijn schriftelijke verklaring weliswaar dat hij zijn handschrift op de factuur herkent en dat hij “hem” vaak bestellingen bezorgde, maar hij verklaart daarin niet met zoveel woorden dat hij op 10 februari 2020 de op de factuur vermelde goederen bij Merfat heeft bezorgd. Dat had wel mogen worden verwacht als [naam 2] deze goederen daadwerkelijk bij Merfat heeft afgeleverd. Nu die passage ontbreekt, is wat [naam 2] verder mondeling tegenover de advocaat van Esila zou hebben verklaard van onvoldoende gewicht. Dat geldt ook voor de gelijkenis die de advocaat van Esila ziet tussen het handschrift van de verklaring van [naam 2] en het handschrift op de factuur.

2.7.

Ook de WhatsApp-conversatie van 6 februari 2020 vindt het hof van onvoldoende gewicht om het bewijs geleverd te achten. Daargelaten of wat [naam 3] in het door haar om 08:54 uur verzonden WhatsApp-bericht schrijft, betrekking heeft op de betaling van eerder door haar bestelde goederen (het zou net zo goed betrekking kunnen hebben op een nieuwe bestelling), zijn de door Esila genoemde factuurnummers 219015682 en 219015955 op de eerste foto niet herkenbaar. Het hof ziet bovendien onvoldoende gelijkenis tussen de afgebeelde factuur op deze foto en de als productie 2 bij de dagvaarding (in eerste aanleg) overgelegde facturen waarop de vordering van Esila is gebaseerd. De tweede foto betreft een afbeelding van een overzicht met openstaande verkoopfacturen. Als de tweede foto met een vergrootglas wordt bekeken, kunnen daarop met enige moeite de factuurnummers 219015682 en 219015955 worden herkend. Hoewel foto 2 kennelijk samenhangt met foto 1, en mogelijk ook met de tekst daarboven, kan uit de enkele (emoticon van een) opgestoken duim niet worden afgeleid dat [naam 3] met de betaling van de facturen met de factuurnummers 219015682 en 219015955 heeft ingestemd. Hooguit zou daaruit kunnen worden afgeleid dat [naam 3] begrijpt dat er volgens Esila nog bedragen openstaan. Op grond van de WhatsApp-conversatie van 6 februari 2020 kan daarom niet worden vastgesteld dat Esila de op de facturen 219015682 en 219015955 vermelde goederen bij Merfat heeft afgeleverd.

Bij dit oordeel heeft het hof ook in aanmerking genomen dat een toelichting op de WhatsApp-conversatie ontbreekt van de persoon die aan de kant van Esila deze conversatie heeft gevoerd. In dit stadium van de procedure had een (getuigen)verklaring van deze persoon daarover wel mogen worden verwacht.

2.8.

Voor de overige drie facturen (219010406, 220003253 en 220003273) heeft Esila in het geheel geen afzonderlijke stukken overgelegd dan wel ander (getuigen)bewijs aangeboden, maar heeft Esila de stelling ingenomen dat uit de schriftelijke verklaring van [naam 2] en de WhatsApp-conversatie van 6 februari 2020 blijkt dat Merfat ook de betaling van die andere drie facturen is verschuldigd. Uit wat het hof over deze stukken met betrekking tot de facturen met de factuurnummers 220002347, 219015682 en 219015955 heeft overwogen, volgt echter dat dit betoog ongegrond is.

2.9.

Uit het voorgaande volgt dat Esila niet is geslaagd in het leveren van bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat zij de op de facturen (219010406, 219015682, 219015955, 220002347, 220003253 en 220003273) vermelde goederen bij Merfat heeft afgeleverd. Dat betekent, zoals reeds onder 4.11 van het tussenarrest is overwogen, dat het hoger beroep van Merfat ten aanzien van die zes facturen slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen, en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Esila toewijzen tot een bedrag in hoofdsom van € 1.010,68 voor de factuur van 4 juli 2019 (219011320), vermeerderd met de wettelijke handelsrente, die op grond van artikel 6:119a lid 2 onder b BW verschuldigd is vanaf 3 augustus 2019 (zijnde 30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de bestelde goederen bij Merfat zijn afgeleverd) tot aan de dag waarop voormelde hoofdsom is voldaan, met vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 151,60 volgens de staffel van de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het bijbehorende Besluit (15% van € 1.010,68) en met afwijzing van het meer of anders gevorderde.

2.10.

In de uitkomst van deze procedure ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, omdat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zoals bedoeld in artikel 237 lid 1 Rv.

3.Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Merfat tot betaling aan Esila van € 1.010,68 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 3 augustus 2019 tot aan de dag van voldoening alsmede tot betaling van € 151,60 aan buitengerechtelijke incassokosten;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M. Korsten-Krijnen, mr. M.M.M. Tillema en

mr. A.L.M. Keirse en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 december 2023.