Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.307.393/01
zaaknummer / rolnummer rechtbank Amsterdam : C/15/303885 / HA ZA 20-375
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 december 2023
inzake
de naamloze vennootschap
CARIGNA INVESTMENTS N.V.,
gevestigd te Curaçao,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. R.M.T. van den Bosch te Rotterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap
KÖSTER ADVOCATEN N.V.,
gevestigd te Oldenzaal,
2.
[geïntimeerde 2],
[geïntimeerde 2],
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. W.F. Hendriksen te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Carigna en Köster Advocaten c.s. (in mannelijk enkelvoud) worden genoemd.
1.De zaak in het kort
Partijen verschillen van mening over de vraag of Köster Advocaten c.s. schade aan Carigna moet vergoeden. Volgens Carigna is Köster Advocaten c.s. aansprakelijk voor beroepsfouten gemaakt in een schadestaatprocedure tussen Carigna en [naam 1] waardoor Carigna ten onrechte is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [naam 1] , althans ten onrechte is veroordeeld tot betaling van een te hoog schadebedrag. De rechtbank heeft geoordeeld dat er beroepsfouten zijn gemaakt, maar dat de door Carigna gevorderde schade niet voor vergoeding in aanmerking komt omdat Carigna in werkelijkheid geen schade lijdt. In hoger beroep beoordeelt het hof de vorderingen van Carigna opnieuw.
2.Het geding in hoger beroep
Carigna is bij dagvaarding van 28 januari 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 24 november 2021 (hierna: het vonnis), onder bovenvermeld zaaknummer / rolnummer gewezen tussen Carigna als eiseres en Köster Advocaten c.s. als gedaagde. Köster Advocaten c.s. heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, tevens houdende een incident tot overlegging van bepaalde bescheiden ex art. 843a Rv, met producties 69-84;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
- memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
- aanvullende productie 85 zijdens Carigna.
Partijen hebben de zaak ter zitting van het hof van 25 september 2023 door hun advocaten doen toelichten. Mr. van den Bosch voornoemd en mr. Bogaards, kantoorgenoot van mr. Hendriksen voornoemd, hebben dit gedaan aan de hand van spreekaantekeningen, die zijn overgelegd. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ten slotte is arrest gevraagd.
In de hoofdzaak
Carigna heeft in principaal hoger beroep haar eis vermeerderd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk zal vernietigen en zij heeft gevorderd dat het hof, kort samengevat en zakelijk weergegeven, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- zal bekrachtigen de verklaring voor recht dat Köster Advocaten c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met Carigna gesloten overeenkomst van opdracht met betrekking tot behandeling van de schadestaatprocedure;
- de overeenkomst van opdracht volledig zal ontbinden, en Köster Advocaten c.s. ieder voor zich, althans hoofdelijk, zal veroordelen tot terugbetaling van de bedragen die uit hoofde van de overeenkomst van opdracht zijn betaald, vermeerderd met wettelijke rente;
alsmede:
- Köster Advocaten c.s. ieder voor zich, althans hoofdelijk, zal veroordelen tot betaling van het bedrag van € 3.858.411,-- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 5 februari 1999 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door het hof te bepalen datum, alsmede vermeerderd met € 47.953,51,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 mei 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
- subsidiair Köster Advocaten c.s. ieder voor zich, althans hoofdelijk, zal veroordelen tot betaling van de hiervoor genoemde bedragen verminderd met het bedrag dat Carigna bij het correct voeren van verweer verschuldigd zou zijn geworden aan [naam 1] te betalen als schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente;
- meer subsidiair Köster Advocaten c.s. ieder voor zich, althans hoofdelijk, zal veroordelen tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de wettelijke handelsrente en de wettelijke rente te berekenen over het bedrag van € 3.858.411,--, althans een gedeelte van dat bedrag dat het hof terecht beoordeelt, te rekenen vanaf 5 februari 1999 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door het hof te bepalen datum;
alsmede:
- Köster Advocaten c.s. ieder voor zich, althans hoofdelijk, zal veroordelen tot betaling van het bedrag van € 14.233,57,-- ter zake van de proceskostenveroordeling uit het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 12 februari 2013, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2013, althans de datum van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
- Köster Advocaten c.s. ieder voor zich, althans hoofdelijk, zal veroordelen tot betaling van het bedrag van € 22.753,37 (exclusief BTW), ter zake van buitengerechtelijke kosten althans schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2013, althans de datum van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
- Köster Advocaten c.s. hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten van het geding in beide instanties, waaronder de kosten van het incident ex art. 843a Rv.
Köster Advocaten c.s. heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering, wijziging of aanvulling van gronden, zal bekrachtigen en – uitvoerbaar bij voorraad – Carigna zal veroordelen in de kosten van het principaal hoger beroep, waaronder begrepen nakosten.
Köster Advocaten c.s. heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen voor zover voor recht is verklaard dat Köster Advocaten c.s. toerekenbaar tekort is geschoten, de algemene voorwaarden ter zijde zijn gesteld en het beroep op verjaring ten aanzien van mr. [geïntimeerde 2] (geïntimideerde in principaal hoger beroep onder 2) is afgewezen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
Carigna heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd dat het hof – uitvoerbaar bij voorraad – de grieven van het incidenteel hoger beroep zal verwerpen en het vonnis voor wat betreft de door de grieven van Köster Advocaten c.s. bestreken onderwerpen zal bekrachtigen en Köster Advocaten c.s. zal veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
Beide partijen hebben in principaal en in incidenteel hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
In het incident
Carigna heeft in het incident op de voet van art. 843a Rv gevorderd dat het hof Köster Advocaten c.s. zal gebieden binnen vijf dagen na het in het incident te wijzen arrest aan Carigna een afschrift te verstrekken van:
- alle onder de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht betaalde facturen (inclusief specificatie) van Köster Advocaten c.s.; en/of
- een overzicht van de door Köster Advocaten c.s. uit hoofde van de overeenkomst van opdracht ontvangen betalingen.
Köster Advocaten c.s. heeft verweer gevoerd.
3.Feiten
3.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 3.1 t/m 3.19 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
3.2
Tussen Carigna en de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ) is in 1999 een geschil gerezen over de verkoop door Carigna van een aan Carigna in eigendom toebehorende zaak aan de Damstraat /hoek Nes ( Damstraat 2) te Amsterdam (hierna: het Pand) aan een derde. [naam 1] huurde een gedeelte van de eerste verdieping van het Pand. Het gehuurde werd gebruikt als magazijn en opslagruimte in het kader van de exploitatie van het in de naastgelegen panden aan de Nes gelegen Rho Hotel (hierna: het Rho Hotel). [naam 1] is indirect enig aandeelhouder en middellijk statutair bestuurder van de vennootschap Rho Hotel B.V. Op grond van een in de met [naam 1] gesloten huurovereenkomst opgenomen beding was Carigna verplicht het Pand bij voorgenomen verkoop eerst aan [naam 1] te koop aan te bieden (hierna: het voorkeursrecht van koop). Carigna heeft het Pand aan een derde verkocht.
3.3
[naam 1] vond dat Carigna het voorkeursrecht van koop had geschonden en heeft Carigna daarom in rechte betrokken. Bij vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 18 mei 2001, bekrachtigd in hoger beroep bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 28 januari 2004, is Carigna veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat wegens schending van het voorkeursrecht van koop. Het door Carigna ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 24 juni 2005 verworpen.
3.4
In de hierop volgende schadestaatprocedure (hierna: de Schadestaatprocedure) vorderde [naam 1] veroordeling van Carigna tot betaling van € 4.407.568,53, bestaande uit gederfde winst, gederfde waardevermeerdering, (buiten)gerechtelijke kosten en wettelijke handelsrente vanaf 5 februari 1999.
3.5
Carigna heeft zich in de Schadestaatprocedure in eerste aanleg bij de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam en gedurende een gedeelte van het hoger beroep (tot en met de memorie van antwoord van [naam 1] ) bij het gerechtshof te Amsterdam laten bijstaan door Köster Advocaten, van welk kantoor mr. [geïntimeerde 2] zich als haar advocaat heeft gesteld.
3.6
Bij faxbrief van 31 januari 2006 heeft mr. [geïntimeerde 2] zijn toenmalig contactpersoon bij Carigna gevraagd of Carigna voornemens is de door [naam 1] verzochte (proces)kostenveroordeling van de onder 3.3 bedoelde procedure bij de Hoge Raad te betalen. Deze brief sluit mr. [geïntimeerde 2] af met:
I can also not judge whether or not it is sensible to pay this money. This depends on the question how to deal with Carigna Investments N.V. as company (do you want to keep this company in the air or liquidate this company in the near future?
3.7
Bij e-mail van 8 februari 2007 heeft mr. [geïntimeerde 2] zijn toenmalig contactpersoon bij Carigna onder meer het volgende geschreven:
I still have no idea what youre strategy is with Carigna: will this company finally go bankrupt or should it be liquidatied. What goal do we have with continuing the proceedings, apart from avoiding a verdict in which Carigna is forced to pay damage?
It is likely that Carigna will pay any damage in case there is a verdict as aforementioned ???
3.8
De kantonrechter van de rechtbank Amsterdam heeft bij tussenvonnis van 10 november 2016 geoordeeld dat gegeven de eerdere rechterlijke uitspraken er geen ruimte meer is voor discussie of Carigna schadeplichtig is of niet en dat dit niet wegneemt dat slechts werkelijke schade voor vergoeding in aanmerking kan komen. Dat brengt mee dat volgens de kantonrechter in de eerste plaats duidelijk moet zijn dat [naam 1] tot aankoop van het pand zou zijn overgegaan en dat er bijvoorbeeld geen financiële beletselen waren. In dit tussenvonnis staat verder dat als voldoende vaststaat dat [naam 1] tot aankoop was overgegaan, zijn schadeposten dan zijn: de niet gerealiseerde extra winst, verlies aan vermogensstijging in zekere mate en kosten gemaakt om de schade vast te stellen. De schade zal volgens de kantonrechter door een deskundige vastgesteld moeten worden, waarbij volgens de kantonrechter onder meer de volgende onderdelen moeten worden betrokken om een winstderving te kunnen schatten: omzetstijging, exploitatiekosten, investeringskosten, verbouwingskosten, financieringskosten en dergelijke. Ten slotte heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.
3.9
Na de comparitie van partijen op 12 februari 2007 heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 24 augustus 2007 Horwath HTL te Hilversum als deskundige benoemd om de omvang van de schade vast te stellen. In het door Horwath HTL opgestelde deskundigenrapport van 12 november 2008 (hierna: het Horwath-rapport) is onder meer is opgenomen dat de netto contante waarde berekening van de geleden schade van [naam 1] door het niet hebben kunnen aankopen van het pand aan de Damstraat werd begroot op € 3.858.411.
3.1
In een als Bijlage I (‘overzicht communicatie partijen’) bij het Horwath-rapport gevoegd ‘GESPREKSVERSLAG HORWATH HTL – DE HEER [naam 1] (RHO HOTEL)’ van 25 april 2008 is onder meer het volgende opgenomen:
(…)
De heer [naam 1] was en is eigenaar van het RHO Hotel gelegen aan de Nes 5-23 te Amsterdam . (…)
3.11
In dezelfde Bijlage I bevindt zich voorts een brief van Berk Accountants en Belastingadviseurs aan Horwath HTL van 19 september 2008, waarin onder meer staat:
Op verzoek van mevrouw [naam 2] van Rho Hotel B.V. te Amsterdam ontvangt u hierbij de bladzijden 18, 19 en 20 van het door ons kantoor samengestelde financieel verslag 2005, d.d. 13 november 2006.
Bovenaan de bijgevoegde pagina’s 18, 19 en 20 van de toelichting op de winst- en verliesrekening over 2005 staat telkens: ‘Rho Hotel B.V. Amsterdam’.
3.12
Bij e-mail van 8 mei 2008 deelt de toenmalig contactpersoon van mr. [geïntimeerde 2] bij Carigna mr. [geïntimeerde 2] mee dat men niet aanwezig zal zijn bij een bijeenkomst met de deskundige en vraagt ze hem:
When do you think we should close Carigna Amsterdam?
3.13
Bij e-mail van 30 januari 2009 heeft mr. [geïntimeerde 2] aan zijn contactpersoon voor Carigna onder meer het volgende geschreven:
Enclosed you receive a copy of the statement that we issued today in court [de akte na deskundigenbericht, hof].
The statement is only a response to the report of the expert.
In the final report of the expert it is concluded that there is a damage of € 4.623.802,-- per ultimo 2008.
(…)
The situation that the damage turns out to be approximately € 4.623.802 doesn’t make a difference when it comes to the question could Carigna pay this amount of money as damage? The answer on this question is clear, I don’t think so.
3.14
Nadat [naam 1] en Carigna (onder meer) ieder bij akte op het Horwath-rapport hebben gereageerd, de procedure enige tijd geschorst is geweest in verband met de vraag of Carigna was opgehouden te bestaan en de deskundige op verzoek van de kantonrechter bij brief van 5 januari 2010 nog een nadere toelichting op het rapport heeft gegeven, waar partijen vervolgens op hebben gereageerd, is Carigna bij eindvonnis van 12 mei 2010 veroordeeld om – conform de schadevaststelling in het Horwath-rapport – aan [naam 1] te betalen een bedrag van € 3.858.411,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 5 februari 1999 tot aan de dag der voldoening. Carigna is tevens veroordeeld tot betaling van € 23.942,80 aan buitengerechtelijke kosten en van € 24.010,71 aan proceskosten.
3.15
Bij e-mail van 4 juni 2010 heeft mr. [geïntimeerde 2] aan de heer [naam 3] , zijn toenmalige contactpersoon bij Carigna onder meer het volgende geschreven:
Reference is maid to our telephone conversation about the verdict of May 12th last in the case against mr. [naam 1] .
(…) To my opinion, I think we should dispute this decision in appeal. The interest involved is important enough not to use the opportunity to change the outcome of the case.
The execution of the verdict will not be effected by introducing the case to the Court of Appeal. Problem for mr. [naam 1] that he will not find assets to execute the verdict. Mr. [naam 1] might be challenged to request for a bankruptcy in the Court of Curacao. I explained to you that the basic requirements for opening an insolvency proceeding is that there should be a situation in which the company is stopped paying creditorsand there are more than one creditor. The last mentioned circumstance will be hard for mr. [naam 1] to prove.
A bankruptcy of Carigna will not help mr. [naam 1] to pay his damage. This might be an indirect step to hold the Board of Directors liable for not paying his damage. I explained to you that based upon the circumstances known to me, I can see no reasonable grounds for a successful claim ta any of the Board of Directors.
3.16
Köster Advocaten c.s. heeft namens Carigna hoger beroep ingesteld en een memorie van grieven ingediend. Daarna heeft Köster Advocaten c.s. zich formeel onttrokken en heeft de huidige advocaat de zaak overgenomen. Bij pleidooi heeft deze advocaat een aantal aanvullende verweren geformuleerd.
3.17
Bij arrest van 12 februari 2013 heeft het gerechtshof te Amsterdam overwogen dat aan de pas bij gelegenheid van pleidooi voldoende concreet naar voren gebrachte verweren voorbij zal worden gegaan, omdat het nieuwe grieven zijn en [naam 1] niet ondubbelzinnig heeft ingestemd met een uitbreiding van het debat in hoger beroep. Het gerechtshof heeft vervolgens de grieven 1 en 2 van Carigna die in de memorie van grieven waren vervat, beoordeeld. Het hof heeft deze grieven verworpen en heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.
3.18
Bij brief van 14 maart 2013, gericht aan “Köster Advocaten N.V. T.a.v. de heer mr. J.J. [geïntimeerde 2] ”, heeft (de advocaat van) Carigna mr. [geïntimeerde 2] en Köster Advocaten aansprakelijk gesteld voor haar schade, omdat is nagelaten de bij pleidooi in hoger beroep aangevoerde verweren hetzij in eerste aanleg dan wel in hoger beroep bij memorie van grieven aan te voeren.
Hierin is voor zover relevant het volgende opgenomen:
Gezien de hierboven beschreven tekortkomingen houdt Carigna lnvestments u, alsmede uw kantoor hoofdelijk aansprakelijk voor de als gevolg van deze tekortkomingen door haar geleden en nog te lijden schade.
(…)
Gezien de aard van de gemaakte fout, alsmede gelet op de inhoud van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 februari 2013 lijken de kansen van een succesvolle
cassatie betrekkelijk gering. Carigna lnvestments is voornemens om zekerheidshalve een cassatieadvies te vragen, alsmede - zo dat nuttig moge blijken - ook cassatie in te stellen om in ieder geval niet de cassatietermijn ongebruikt te laten verstrijken. Zij houdt u en uw kantoor aansprakelijk voor de hiermee gemoeide kosten.
Daarnaast maakt Carigna lnvestments aanspraak op vergoeding c.q. terugbetaling van de door haar gemaakte kosten van juridische bijstand in zowel eerste aanleg, als in hoger beroep.
3.19
Bij brief van 8 maart 2018 – geadresseerd aan “Via de deurwaarder Köster Advocaten t.a.v. De heer mr. J.J. [geïntimeerde 2] ” – heeft de advocaat van Carigna onder meer het volgende geschreven:
Geachte confrère,
Ik verwijs naar mijn brief van 14 maart 2013 (zie bijlage). In deze brief heeft cliënte u en Koster Advocaten (hierna gezamenlijk te noemen: Koster) hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de fouten die zijn gemaakt in de behandeling van de procedure tegen de heer [naam 1] . Hierdoor is Carigna veroordeeld tot het betalen van:
- EUR 3.858.411,- (hoofdsom)
- De wettelijke handelsrente vanaf 5 februari 1999 en;
- EUR 23.942,80 aan kosten en;
- EUR 14.072,15 aan proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente;
Als gevolg van de tekortkomingen van Koster heeft Carigna schade geleden en lijdt zij thans nog steeds schade. Voor deze en toekomstige schade heeft zij Koster aansprakelijk gesteld. Het handelen/nalaten van Koster kwalificeert als een beroepsfout. Carigna maakt tevens aanspraak op vergoeding c.q. terugbetaling van de door haar gemaakte kosten van juridische bijstand die is verleend door Koster.
Hierbij bericht ik u dat Carigna zich ondubbelzinnig het recht voorbehoud om nakoming van de verplichting van Koster tot het betalen van schadevergoeding c.q. terugbetaling van de gemaakte (juridische) kosten te vorderen. U dient deze brief te beschouwen als een schriftelijke mededeling in de zin van artikel 3:317 BW Pro.
3.2
Bij deurwaardersexploot van 9 maart 2018 is deze brief van 8 maart 2018 (uitsluitend) aan Köster Advocaten betekend en in ontvangst genomen door een medewerkster van dat kantoor.
3.21
Bij brief van 30 januari 2020 heeft (de advocaat van) Carigna mededeling gedaan van de overdracht op 30 oktober 2019 van haar vordering op Köster Advocaten c.s. aan Foret Holdings Ltd, in het kader van een procesfinancieringsarrangement en verder medegedeeld dat de brief geldt als een mededeling van cessie in de zin van artikel 3:94 lid 1 BW Pro. Carigna voert de procedure op eigen naam krachtens lastgeving.
4.Beoordeling
4.1
Carigna vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat Köster Advocaten c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht die betrekking had op de behandeling van de Schadestaatprocedure en een veroordeling tot betaling van de schade die Carigna hierdoor heeft geleden, alsmede ontbinding van de overeenkomst van opdracht en terugbetaling van hetgeen Köster Advocaten heeft ontvangen uit hoofde van deze overeenkomst. De rechtbank komt tot het oordeel dat, hoewel Köster Advocaten c.s. beroepsfouten heeft gemaakt, Carigna geen werkelijke schade heeft geleden. De vordering tot ontbinding is afgewezen wegens gebrek aan belang. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering komt Carigna met zeven grieven op.
Köster Advocaten c.s. komt in incidenteel hoger beroep met drie grieven op tegen de door de rechtbank toegewezen verklaring voor recht dat Köster Advocaten c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met Carigna gesloten overeenkomst van opdracht met betrekking tot behandeling van de Schadestaatprocedure, alsmede tegen de oordelen dat de algemene voorwaarden van Köster Advocaten c.s. niet van toepassing zijn en dat zijn beroep op verjaring niet opgaat.
In de hoofdzaak en in het incident
4.2
Het hof zal allereerst ambtshalve beoordelen of het in het onderhavige geval van interregionale aard rechtsmacht toekomt. Bij deze beoordeling dient zoveel mogelijk aansluiting te worden gezocht bij de geldende bevoegdheidsbepalingen van het internationaal privaatrecht. Het hof is van oordeel dat art. 4 van Pro de Verordening (EU) nr. 1215/2012, (EEX-Vo 2012) zich in het onderhavige geval leent voor analoge toepassing. De Nederlandse rechter is derhalve bevoegd, omdat Köster Advocaten c.s. woonplaats heeft/is gevestigd in Nederland.
In de hoofdzaak
In principaal en incidenteel hoger beroep
4.3
Het hof ziet aanleiding grief 3 in principaal hoger beroep, die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot ontbinding wegens gebrek aan belang wordt afgewezen, eerst te behandelen. In hoger beroep heeft Carigna in dit verband haar eis vermeerderd door terugbetaling te vorderen van de betalingen die uit hoofde van de overeenkomst van opdracht aan Köster Advocaten c.s. zijn verricht.
4.4
Köster Advocaten c.s. voert als verweer dat de bevoegdheid tot ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht in 2018 is verjaard. Daartoe voert hij aan dat een verklaring tot ontbinding ontbreekt in de aansprakelijkheidstelling van 14 maart 2013. Op die datum was Carigna in elk geval bekend met de tekortkoming waarop zij de ontbinding grondt. Carigna heeft evenwel tot aan 2018 niet ontbonden of ontbinding gevorderd, zodat de ontbindingsbevoegdheid in ieder geval in 2018 is verjaard. Volgens Carigna heeft zij in zowel de brief van 14 maart 2013 waarin zij Köster Advocaten c.s. aansprakelijk heeft gesteld, als in de brief van 8 maart 2018 die een schriftelijke mededeling is dat zij haar rechten voorbehoudt, erop gewezen dat zij aanspraak maakt op vergoeding c.q. terugbetaling van de door haar gemaakte kosten van juridische bijstand in zowel eerste aanleg, als in hoger beroep. Vergoeding c.q. terugbetaling van deze kosten vereist ontbinding. Daarnaast heeft Carigna zich in haar brief van 14 maart 2013 alle rechten en weren voorbehouden.
4.5
Het hof oordeelt als volgt. De door Carigna gevorderde terugbetalingen heeft Carigna gegrond op een vordering die voortvloeit uit de ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht, namelijk de nakoming van de na ontbinding ontstane ongedaanmakingsverbintenissen. Tussen partijen is niet in geschil dat Carigna geen schriftelijke buitengerechtelijke verklaring tot ontbinding van de overeenkomst heeft uitgebracht.
4.6
Voor zover Carigna heeft willen betogen dat zij met de in de brief van 8 maart 2018 opgenomen zin, dat zij tevens aanspraak maakt op vergoeding c.q. terugbetaling van de door haar gemaakte juridische kosten in eerste aanleg en in hoger beroep, de verjaring van het recht tot ontbinding heeft gestuit, geldt het volgende. Bij de beoordeling of uit deze mededeling voldoende duidelijk blijkt dat Carigna zich het recht op ontbinding voorbehoudt, dient niet alleen te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling is gedaan en op de overige omstandigheden van het geval.
De brief van 8 maart 2018 (geciteerd onder 3.19), evenals de brief van 14 maart 2013 (geciteerd onder 3.18) waarnaar wordt verwezen, spreekt over de fouten die zijn gemaakt in de procedure tegen [naam 1] , en de aansprakelijkheid van Köster Advocaten c.s. voor de schade die Carigna als gevolg daarvan heeft geleden en nog steeds lijdt, over de hoogte van de vordering van [naam 1] , en over een aanspraak op vergoeding van de gemaakte juridische kosten die met de woorden “c.q.” – in welk geval – nader is verduidelijkt met “terugbetaling” van die kosten. Anders dan Carigna betoogt is ontbinding niet vereist voor de vergoeding c.q. terugbetaling van de juridische kosten. Vergoeding van die kosten kan evengoed worden gevorderd als geleden schade die het gevolg is van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Blijkens de gekozen formulering in beide brieven baseerde Carigna de gehoudenheid van Köster Advocaten c.s. om de kosten te vergoeden op die grond. Köster Advocaten c.s. behoefde de brief van 8 maart 2018 naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet zo te begrijpen dat Carigna zich, naast het recht op nakoming van de verplichting tot schadevergoeding, óók het recht voorbehield om ontbinding van de overeenkomst van opdracht te vorderen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat deze brief is opgesteld door een advocaat, zodat Köster Advocaten c.s. mocht aannemen dat de formulering zorgvuldig en bewust was gekozen. Gesteld noch gebleken is van overige omstandigheden waaruit volgt dat Köster Advocaten c.s. redelijkerwijs diende te begrijpen dat Carigna zich met de brief van 8 maart 2018 het recht op ontbinding voorbehield.
4.7
De verwijzing naar de brief van 14 maart 2013, waarin een algemene formulering is opgenomen dat Carigna zich alle rechten en weren voorbehoudt, behoefde Köster Advocaten c.s. evenmin redelijkerwijs zo te begrijpen dat Carigna zich het recht om ontbinding te vorderen voorbehield, nu dat daaruit onvoldoende kenbaar blijkt.
4.8
De rechtsvordering tot ontbinding verjaart ingevolge art. 3:311 lid 1 BW Pro door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop Carigna met de tekortkoming bekend is geworden. Op datzelfde moment vervalt ingevolge art. 6:268 BW Pro de mogelijkheid tot buitengerechtelijke ontbinding. Ervan uitgaande dat Carigna in elk geval op 14 maart 2013 bekend was met de tekortkoming waarop zij de ontbinding grondt, is het recht om de tussen partijen gesloten overeenkomst te ontbinden inmiddels verjaard.
4.9
Er is voorts onvoldoende gesteld om de desbetreffende bedragen op andere rechtsgronden toe te wijzen. De slotsom is dat grief 3 faalt en de vordering tot terugbetaling van de uit hoofde van de overeenkomst van opdracht verrichte betalingen zal worden afgewezen.
4.1
Alvorens de overige grieven in principaal hoger beroep te behandelen, beoordeelt het hof grief 1 in incidenteel hoger beroep. Deze grief stelt de vraag aan de orde of Carigna voldoende belang heeft bij de door de rechtbank toegewezen verklaring voor recht dat Köster Advocaten c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem uit hoofde van de overeenkomst van opdracht met Carigna rustende verplichtingen. Volgens Köster Advocaten c.s. ontbreekt een voldoende belang voor toewijzing van de verklaring voor recht. Carigna heeft geen financieel belang, omdat Köster Advocaten c.s. niet aansprakelijk is voor de door Carigna gestelde schade, en van een ideëel belang, mede gelet op het zakelijke karakter van de verhouding tussen partijen, is evenmin sprake, aldus Köster Advocaten c.s.
4.11
Art. 3:303 BW Pro bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. In dit vereiste van voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW Pro ligt besloten dat het belang bij het instellen van een vordering evenredig moet zijn aan het belang van de wederpartij en dat van een behoorlijke rechtspleging. Carigna heeft aan de door haar gestelde beroepsfouten financiële consequenties verbonden. Zij heeft daarnaast onder meer gesteld dat de verklaring voor recht ook van belang is in verband met Carigna’s verhouding tot derden, zoals de heer [naam 3] en de erven in de nalatenschap van de heer [naam 4] en dit belang is door Köster Advocaten c.s. niet betwist. Het hof is dan ook van oordeel dat Carigna voldoende belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Grief 1 in incidenteel hoger beroep faalt daarom.
4.12
Het hof komt nu toe aan de behandeling van grief 4 en grief 5 in principaal hoger beroep, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Beide grieven stellen de vraag aan de orde of de door Carigna als gevolg van de beroepsfouten gestelde schade voor vergoeding in aanmerking komt. Grief 4 richt zich tegen het oordeel dat Carigna onvoldoende heeft gesteld dat zij daadwerkelijk schade lijdt door de enkele belasting van haar (al bestaande negatieve) vermogen met de vordering die [naam 1] op haar heeft door de fout van haar advocaat in de procedure tegen [naam 1] . Carigna voert aan dat zij door toedoen van Köster Advocaten c.s. een schuld heeft die op haar vermogen drukt en zij daarmee rechtstreeks in haar vermogen is geraakt. Dat zij een negatief vermogen heeft en geen bedrijfsactiviteiten uitoefent is niet relevant. Het gaat om economisch nadeel dat zorgt voor een vermogensvermindering en dat als schade kwalificeert. Deze schade heeft zich volgens Carigna feitelijk voorgedaan en is concreet vast te stellen. Als gevolg van gebrek aan bij Carigna aanwezige vermogensbestanddelen heeft [naam 1] zijn vordering niet jegens Carigna kunnen executeren en zijn pijlen gericht op de heren Grovit in hun hoedanigheid van feitelijk beleidsbepalers van Carigna. [naam 1] heeft zijn vordering evenwel niet prijsgegeven. Grief 5 richt zich tegen het oordeel dat Carigna onvoldoende heeft toegelicht dat zij [naam 1] ‘na aftrek van kosten’ zal betalen, gelet op de intercompany schulden op haar balans en de procesfinancieringsafspraak die Carigna met Foret Holdings heeft gemaakt waarbij zij haar vordering op Köster Advocaten c.s. aan Foret Holdings heeft gecedeerd. In het bijzonder heeft zij volgens de rechtbank niet toegelicht hoe zij kan waarborgen/heeft gewaarborgd dat het restant van het ontvangen bedrag voor de betaling aan [naam 1] zal worden aangewend en hoe groot dit restant zou zijn. Grief 5 klaagt dat hoe [naam 1] uiteindelijk zal worden voldaan, relevantie mist nu de
paritas creditorumgeldt. Carigna wenst en is ook voornemens de schadevergoeding zoveel als mogelijk aan te wenden om aan de veroordeling jegens [naam 1] te kunnen voldoen. Van Carigna kan evenwel niet worden verlangd dat zij selectief een schuldeiser betaalt en daarbij andere schuldeisers benadeelt. Evenmin is relevant hoe Carigna de onderhavige procedure financiert. Zij heeft een procesfinancieringsarrangement gesloten, omdat zij onvoldoende liquiditeit heeft om deze procedure te voeren. De bedragen waarop de financier recht heeft, zijn kosten die Carigna maakt om deze procedure te kunnen voeren.
paritas creditorumgeldt. Carigna wenst en is ook voornemens de schadevergoeding zoveel als mogelijk aan te wenden om aan de veroordeling jegens [naam 1] te kunnen voldoen. Van Carigna kan evenwel niet worden verlangd dat zij selectief een schuldeiser betaalt en daarbij andere schuldeisers benadeelt. Evenmin is relevant hoe Carigna de onderhavige procedure financiert. Zij heeft een procesfinancieringsarrangement gesloten, omdat zij onvoldoende liquiditeit heeft om deze procedure te voeren. De bedragen waarop de financier recht heeft, zijn kosten die Carigna maakt om deze procedure te kunnen voeren.
4.13
Het hof overweegt als volgt. Bij de beoordeling of de door Carigna gevorderde schade die gerelateerd is aan de vordering van [naam 1] voor vergoeding in aanmerking komt, is van belang dat sprake moet zijn van feitelijk nadeel. Bepalend is op welke wijze het gestelde geleden nadeel aan het vermogen van Carigna kan worden gerelateerd. Hierbij gaat het niet om vermogen als het geheel van rechten en verplichtingen, maar om vermogen in feitelijk-economische zin.
4.14
Naar het oordeel van het hof houdt de onherroepelijke vaststelling dat [naam 1] een vordering heeft op Carigna niet zonder meer in dat de in dit kader door Carigna gevorderde schade voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof neemt in aanmerking dat Carigna een lege vennootschap is zonder baten, die al sinds 2004 niet meer actief is en slechts (intercompany) schulden heeft. Gesteld noch gebleken is dat dit in de toekomst anders zal zijn. Daarnaast is [naam 1] in 2013 gestopt zijn vordering jegens Carigna te executeren. Mocht dat gaan veranderen, dan biedt Carigna geen verhaal. De enkele boekhoudkundige vaststelling dat [naam 1] een vordering op Carigna heeft, is in deze omstandigheden volgens het hof onvoldoende voor het oordeel dat de gevorderde schade voor vergoeding in aanmerking komt. Het is in de omstandigheden van het geval niet aannemelijk dat Carigna ooit haar schuld aan [naam 1] zal voldoen. Bij deze stand van zaken kan de gevorderde schade die is gerelateerd aan de vordering van [naam 1] niet worden toegewezen. Grief 4 en 5 falen daarom.
4.15
Grief 1 in principaal hoger beroep, die klaagt over de aan het oordeel van de rechtbank ten grondslag liggende motivering dat sprake is van een beroepsfout door geen verweer te voeren tegen toewijzing van de wettelijke handelsrente, faalt bij gebrek aan belang.
4.16
Grief 2 in principaal hoger beroep, waarmee Carigna betoogt dat zij, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, wel degelijk voldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een beroepsfout door niet het verweer te voeren van eigen schuld, matiging en het ontbreken van toerekenbaarheid, faalt wegens gebrek aan belang, gelet op het falen van grief 4 en grief 5. Hetzelfde geldt voor grief 2 en grief 3 in incidenteel hoger beroep. Met het in stand blijven van het oordeel dat de gevorderde schade van Carigna gerelateerd aan de vordering van [naam 1] niet voor vergoeding in aanmerking komt, kan in het midden blijven of de algemene voorwaarden van Köster Advocaten c.s. van toepassing zijn en of de stuitingsbrief is betekend aan mr. [geïntimeerde 2] .
4.17
Grief 6 in principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen, omdat de vordering niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen nu de vordering te onbepaald is. Volgens Carigna heeft zij haar vordering in haar akte van 17 juni 2020 wel duidelijk en concreet gespecificeerd en ter onderbouwing de producties 69, 70 en 71 overgelegd. Productie 69 bevat een vijftal facturen van Carigna’s opvolgend advocaat in de Schadestaatprocedure ter hoogte van het totale bedrag van € 17.500,-- exclusief BTW, die betrekking hebben op het bestuderen van het dossier door de opvolgend advocaat, het opstellen en indienen van een akte, en de mondelinge behandeling in hoger beroep. Productie 70 is een factuur ter hoogte van een bedrag van € 2.063,82 exclusief BTW van Ekelmans & Meijer voor het inwinnen van een cassatieadvies. Productie 71 is een factuur van de advocaat van Carigna ter hoogte van een bedrag van € 3.189,55 exclusief BTW, ter zake van werkzaamheden die samenhangen met de vaststelling van de aansprakelijkheid van Köster Advocaten c.s., de aansprakelijkheidstelling en het verkrijgen van voldoening buiten rechte.
4.18
Het hof overweegt als volgt. Carigna vordert in totaal een bedrag ter hoogte van € 22.753,37 ter zake van buitengerechtelijke kosten, althans schade, maar licht niet toe waarom deze kosten voor vergoeding in aanmerking komen, gelet op het feit dat de vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen op de gronden als hierboven vermeld. Voor zover de vordering ziet op buitengerechtelijke kosten, strandt het op grond van het voorgaande, aangezien geen sprake is van een gegronde incasso. Voor het overige is in hoger beroep onvoldoende toegelicht dat de gefactureerde bedragen redelijke kosten zijn ter vaststelling van de aansprakelijkheid of ter voorkoming of beperking van schade die zonder de fout van de advocaat niet zouden zijn gemaakt en die, ondanks dat de vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen, op grond van art. 6:96 lid 2 BW Pro kunnen worden toegewezen.
4.19
Grief 7 in principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij ten onrechte de kosten van de procedure compenseert in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Volgens Carigna dienen de proceskosten geheel voor Köster Advocaten c.s. te komen, als de in het ongelijk gestelde partij. Deze grief strandt op grond van het voorgaande.
In het incident
4.2
De incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv heeft Carigna ingesteld om de hoogte van de na ontbinding ontstane vordering tot terugbetaling van de uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht betaalde facturen, te kunnen onderbouwen. Volgens Carigna heeft zij geen inzicht in het totaal van de aan Köster Advocaten c.s. verrichte betalingen, omdat veel of vrijwel alle betalingen niet door haar zijn verricht, maar door derden in verband met liquiditeitskwesties. Carigna vordert daarom op de voet van art. 843a Rv de verstrekking van Köster Advocaten c.s. van de afschriften van de betaalde facturen inclusief specificaties en/of een overzicht van het totaal aan ontvangen betalingen onder de overeenkomst van opdracht met betrekking tot de periode 4 oktober 2005 tot en met mei 2012.
4.21
Aangezien het hof van oordeel is dat de bevoegdheid tot ontbinding is verjaard, zal de incidentele vordering wegens gebrek aan belang worden afgewezen.
In de hoofdzaak en in het incident
4.22
De slotsom is dat alle grieven in principaal en in incidenteel hoger beroep falen. Er is geen bewijs aangeboden van voldoende concrete stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, en de vordering tot terugbetaling van de uit hoofde van de overeenkomst van opdracht verrichte betalingen en de vordering in het incident zullen worden afgewezen.
Carigna zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in principaal hoger beroep en in het incident en Köster Advocaten c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep.
Het hof stelt deze kosten als volgt vast:
In principaal appel:
- griffierecht € 11.379
- salaris advocaat € 18.177 (tarief VIII, 3 punten)
totaal € 29.556
De kosten voor het incident worden begroot op nihil.
In incidenteel appel:
- salaris advocaat € 9.088,50 ( ½ x tarief VIII, 3 punten)
5.Beslissing
Het hof:
in de hoofdzaak
in principaal en incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Carigna in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Köster Advocaten c.s. begroot op € 11.379 aan verschotten en € 18.177 voor salaris en op € 173 voor nasalaris, te vermeerderen met € 90,-- voor de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
veroordeelt Köster Advocaten c.s. in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Carigna begroot op € 9.088,50 voor salaris;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in het incident:
wijst de vordering af;
veroordeelt Carigna in de kosten van het incident, tot op heden aan de zijde van Köster Advocaten c.s. begroot op nihil;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. E.M de Stigter, mr. J.F. Aalders en mr. P.A.M. Jongens-Lokin en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 december 2023.