ECLI:NL:GHAMS:2023:3110

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.308.125/01

zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam : C/13/687929/ HA ZA 20-789

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 december 2023

inzake

AANNEMINGSMAATSCHAPPIJ VOBI B.V.,

gevestigd te Mijdrecht,

appellante,

advocaat: mr. A.M. Klunne te Breda,

tegen

GEMEENTE BLARICUM,

gevestigd te Blaricum,

geïntimeerde,

advocaat: mr. C.N.J. Kortmann te Amsterdam.

Partijen worden hierna Vobi en de gemeente genoemd.

1.De zaak in het kort

De gemeente heeft een woon- en werklocatie ontwikkeld. In dat kader heeft Vobi in opdracht van de gemeente diverse werkzaamheden uitgevoerd. Daartoe hadden partijen een overeenkomst gesloten. De uitvoering van een van de laatste deelopdrachten is vertraagd. De gemeente heeft daarom aanspraak gemaakt op een boete en het bedrag daarvan op de aan Vobi te betalen termijnen ingehouden. Vobi vordert dit boetebedrag (terug) en maakt ook aanspraak op vergoeding van vertragingsschade en van kosten. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof komt tot hetzelfde oordeel.

2.Het geding in hoger beroep

Vobi is bij dagvaarding van 11 maart 2022 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 15 december 2021, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Vobi als eiseres en de gemeente als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties;

- memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Vobi heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - haar in hoger beroep gewijzigde vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.

De gemeente heeft geconcludeerd tot bekrachtiging (met verbetering van gronden) van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

3.Feiten

3.1

De door de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, met uitzondering van de onder 2.7 en 2.8 vastgestelde feiten (
grieven 16 en 17). Daarmee zal het hof in het navolgende rekening houden. Tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden deze grieven niet. Voor zover in hoger beroep nog van belang en waar nodig aangevuld met andere onomstreden feiten, gaat het om het volgende.

3.2

De gemeente heeft een woon- en werklocatie ontwikkeld, genaamd De Blaricummermeent. Door het projectgebied liep een sloot die het gebied verdeelde in twee deelgebieden, te weten “Stroom” en “Delta”. Voor het project moest onder meer de sloot worden verbreed tot een rivier van minimaal 20 meter breed. Daarnaast moesten op elf verschillende locaties in totaal veertien betonbruggen over de rivier worden gebouwd en ongeveer 3.250 meter aan kademuren langs de rivier worden aangelegd.

3.3

In 2008 heeft de gemeente een aanbesteding met voorselectie gehouden voor het project. Daarbij werd de gemeente bijgestaan door Royal HaskoningDHV. Na de aanbesteding heeft de gemeente Vobi geselecteerd om het project te realiseren. Vobi heeft zich vervolgens ingeschreven voor een inschrijvingssom van € 3.402.967,81 voor deel I van het project en voor een inschrijvingssom van € 9.034.968,15 voor deel II van het project. Deel II bestond uit twaalf deelopdrachten die na sluiting van een basisovereenkomst in fases zouden worden opgedragen.

3.4

Partijen hebben op 26 mei 2011 een basisovereenkomst (hierna: BO) gesloten. De basisovereenkomst bepaalt onder meer het volgende:

ART. 2: (…) DATUM VAN OPLEVERING

(…)

5. Het werk dient door de Opdrachtnemer te worden gerealiseerd, en wel zodanig dat het (…) gereed is voor aanvaarding door de Opdrachtgever op uiterlijk de in Annex II van de Vraagspecificatie genoemde mijlpalen (…) en de nog te bepalen mijlpaaldata (…). Deze data worden door partijen aangemerkt als de in de Basisovereenkomst vastgelegde uiterste datum van oplevering.

ART. 6: VERGUNNINGEN(…)

1. Bij de Vraagspecificatie is door middel van een Annex I een overzicht gevoegd van de vergunningen (…) die de Opdrachtgever verkregen moet hebben (…)

2. De in § 10 lid 1 UAV-GC 2005 bedoelde vergunningen (…), die niet vermeld staan in de in lid 1 bedoelde Annex I van de Vraagspecificatie, moeten uiterlijk 4 weken voor start realisatie van de op de aanvraag betreffende Werkzaamheden door de Opdrachtnemer zijn verkregen.

ART. 8: VRIJKOMENDE MATERIALEN

1. Voor zover de Opdrachtgever op de hoogte is van de aanwezigheid van materialen die zullen vrijkomen in het kader van de Uitvoerings- en Onderhoudswerkzaamheden, vermeldt hij in een bij de Vraagspecificatie gevoegde Annex V wat er met die materialen moet gebeuren, als onderdeel van de Werkzaamheden. Indien er materialen tijdens die Werkzaamheden vrijkomen waaromtrent niets is bepaald in de bedoelde Annex, bepaalt de Opdrachtgever binnen een redelijke termijn alsnog wat daar mee moet gebeuren. De Opdrachtnemer heeft in dat geval recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging, met inachtneming van het bepaalde in § 44 lid 1 sub a UAV-GC 2005.

ART. 16: BOETEBEDING

1. Voor elke dag dat de mijlpaaldata conform Annex II en de nog te bepalen data (…) wordt overschreden zal een boete van worden toegepast van € 1.000,- per dag.

Het bedrag aan boetes die de Opdrachtnemer kunnen worden opgelegd uit hoofde van dit lid (…) bedraagt maximaal 10% van de ingediende inschrijvingssom voor het betreffende onderdeel. (…)

3.5

Op de BO zijn de UAV-GC-voorwaarden 2005 (hierna: UAV-GC) van toepassing. De UAV-GC bepalen onder meer het volgende:

§ 13 Bodemaspecten

(…)

4 De Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor verontreiniging die tijdens de uitvoering van de Werkzaamheden wordt aangetroffen (…). De Opdrachtgever kan de Opdrachtnemer opdragen de aangetroffen verontreiniging te verwijderen (…)

5 Ongeacht of partijen zijn overeengekomen dat de Opdrachtnemer de aangetroffen verontreiniging zal verwijderen, heeft deze recht op een kostenvergoeding en/of termijnsverlenging met inachtneming van het bepaalde in § 44 lid 1 sub a, wanneer de Werkzaamheden als gevolg van de aangetroffen verontreiniging worden vertraagd (…)

§ 33 Betaling

(…)

3 Indien de Opdrachtnemer van mening is dat hij recht heeft op betaling van een in de termijnstaat opgenomen bedrag, verzoekt hij de Opdrachtgever om afgifte van een prestatieverklaring, onder verwijzing naar de termijnstaat. (…)

4 Indien de Opdrachtgever van mening is dat de Opdrachtnemer recht heeft op afgifte van de prestatieverklaring, geschiedt dat met bekwame spoed na ontvangst van het in lid 3 genoemde verzoek. (…)

6 De Opdrachtnemer zendt de facturen met de bijbehorende prestatieverklaring als bedoeld in lid 4 naar het in de Basisovereenkomst genoemde adres. (…)

§ 44 Kostenvergoeding en/of termijnsverlenging

1 Behoudens het bepaalde in § 45procedure bij wijzigingen door de opdrachtgever, hof]
heeft de Opdrachtnemer uitsluitend recht op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging indien:

(a) deze UAV-GC 2005 daar uitdrukkelijk in voorzien en onder de voorwaarde dat kosten en/of vertraging hun oorzaak vinden in een omstandigheid die niet aan de Opdrachtnemer kan worden toegerekend, (…)

2 Als de Opdrachtnemer van mening is dat hij recht heeft op kostenvergoeding en/of termijnsverlenging, deelt hij dat de Opdrachtgever met bekwame spoed schriftelijk en gemotiveerd mee. (…)

3.6

Bij de BO zijn twaalf annexen gevoegd.

Annex II bepaalt onder meer:

Mijlpalen en startdata:

(…)

Voor de overige werkzaamheden worden in overleg mijlpaaldata bepaald. (…) Steeds zal per onderdeel een aparte opdracht worden verstrekt waarin in ieder geval de gezamenlijk bepaalde mijlpaal datum is vastgelegd. (…)

Annex V bepaalt onder meer:

2. Opdrachtgever wijst Opdrachtnemer erop dat het verwerken, afvoeren en afleveren van de vrijkomende materialen genoemd in deze Annex ingevolge artikel 8 van de Basisovereenkomst behoren bij de Werkzaamheden en dat alle kosten gemoeid met deze Werkzaamheden voor rekening zijn van de Opdrachtnemer en worden geacht te zijn inbegrepen in de prijs zoals vastgelegd in de Basisovereenkomst. Tot het vervoeren van niet-herbruikbare vrijgekomen materialen naar een (eind) be-/verwerkingsinrichting behoort tevens het afleveren van deze materialen aan de desbetreffende inrichting.

3.7

Bij de BO is een vraagspecificatie (hierna: de Vraagspecificatie) gevoegd die onder meer de volgende eisen bevat:

R-146 De bodem van de ontgraving dient niet op te barsten. (…)

R-150 De eerste 0,20 meter van de waterbodem mag geen fosfaat naleveren (…)

3.8

Tussen 2011 en 2018 heeft de gemeente diverse deelopdrachten verstrekt die door Vobi zijn uitgevoerd. Op 13 september 2016 heeft de gemeente aan Vobi opdracht gegeven voor het Ontwerp van de Delta. Partijen hebben gediscussieerd over de vraag of het ontwerp begin 2018 voldeed aan de eisen R-146 en R-150 van de Vraagspecificatie. Bij brief van 31 januari 2018 met als onderwerp ‘Ingebrekestelling’ heeft de gemeente onder meer het volgende aan Vobi geschreven:

Op dit moment maakt de Gemeente zich ernstig zorgen over de wijze waarop VOBI de uitvoering van de overeenkomst ter hand neemt. De Gemeente betwijfelt of VOBI de overeenkomst (tijdig) zal nakomen en het Werk (tijdig en deugdelijk) zal kunnen opleveren. De Gemeente constateert dat VOBI (te) vaak haar afspraken niet nakomt en haar contractuele verantwoordelijkheden binnen een UAV-GC contract niet goed oppakt. (…) dreigt er – als VOBI haar verplichtingen niet op korte termijn deugdelijk nakomt – een onhoudbare situatie te ontstaan. Om die reden ziet de Gemeente de noodzaak om VOBI in gebreke te stellen en nog een laatste kans te geven om haar verplichtingen (wel) deugdelijk en tijdig na te komen.

Concreet gaat het op dit moment om de volgende (meest kritische) verplichtingen:

1.Ontgraven Delta (…)[deelopdracht 6; zie hierna rov. 3.9, hof]

Zoals VOBI weet is de tijdige realisatie van de Delta voor de Gemeente (…) cruciaal. In meerdere bouwvergaderingen is dit ook aan VOBI gecommuniceerd. Overeengekomen is dat de Delta uiterlijk eind maart 2018 door VOBI zal worden opgeleverd. Tot op heden is VOBI niet begonnen met de realisatie en heeft zij ook nog steeds geen deugdelijke (te accepteren) onderbouwing gegeven van de wijze waarop haar ontwerp aan de eisen (meer in het bijzonder eis R150) voldoet (…).

2.Opstellen/nakomen planning (…)

Met het voorgaande hangt nauw samen dat VOBI de door haar ingediende en door de Gemeente geaccordeerde planning(en) telkens opnieuw volstrekt niet nakomt, overigens zonder dit tijdig vooraf aan de Gemeente kenbaar te maken. (…)

B. Ingebrekestelling, aansprakelijkstelling, sommatie

Gelet op het vorenstaande stel ik u hierbij formeel in gebreke (…)

3.9

Bij e-mail van 2 februari 2018 heeft Vobi aan de gemeente gevraagd om haar opdracht te geven voor de Realisatie van de Delta (hierna: deelopdracht 6). Vobi heeft daarbij onder meer geschreven:

Wij begrijpen dat wij u hiermee mogelijk verrassen, echter is het formeel wel gewenst om tot een opdrachtverlening te komen (…). Voor het ontwerp Delta is reeds eerder een opdracht verleend, ook is het ontwerp van de rivier reeds geaccepteerd voor uitvoering. Uiteraard zullen wij nog de verificatie uitvoeren van de eisen R146 (opbarsting) en R150 (fosfaat naleveren).

Vooruitlopend op de opdrachtverlening zenden wij in de bijlage een planning en fasering zoals het grondwerk kan worden uitgevoerd. (…).

De door Vobi bijgevoegde doorlooptijdenplanning bevatte een uitvoeringstermijn van 103 dagen.

3.1

De gemeente heeft de gevraagde deelopdracht 6 verstrekt bij brief van 6 maart 2018. Daarin heeft Gemeente Blaricum onder meer geschreven:

3) De werkzaamheden worden uitgevoerd na geaccepteerde nakoming van alle op het werk van toepassing zijnde eisen en conform de door VOBI aangeleverde doorlooptijdenplanning[zoals bij e-mal van 2 februari 2018 verstrekt; rov. 3.9, hof];

4) De datum eindoplevering is formeel vastgesteld op 31 maart 2018 conform eerdere afspraken en ook vastgelegd in de brief ingebrekestelling van 31 januari 2018. Overschrijding van deze termijn resulteert in de inwerkingtreding van het boetebeding zoals vastgelegd in de basisovereenkomst artikel 16;

De inschrijvingssom van deelopdracht 6 bedroeg € 1.202.485,71.

3.11

Vobi heeft in een e-mail van 16 maart 2018 aan de gemeente onder meer geschreven:

Onder verwijzing naar uw schrijven (…) d.d. 6 maart 2018 (…) Wij aanvaarden uw opdracht met in achtneming van hetgéén gesteld in de basisovereenkomst onder paragraaf 2 en Annex II, in het kader hiervan verwijzen wij u hier naar bijgevoegde planning.

Bijgevoegde planning is gedetailleerd uitgewerkt op basis van onze planning welke was bijgevoegd aan onze aanbieding van d.d. 02-02-2018 en waar u tevens naar verwijst in uw opdrachtverstrekking, onze doorlooptijd is niet gewijzigd. De planning dienen wij middels deze mail ter acceptatie bij u in.

De door Vobi bijgevoegde planning vermeldde als einddatum 30 augustus 2018.

3.12

Namens de gemeente heeft Royal HaskoningDHV op 4 april 2018 aan Vobi onder meer geschreven:

In navolging van het overleg van vorige week en de eerdere mails daarover, het volgende.

Omdat VOBI per 31 maart 2018 de 3e vastgestelde mijlpaal voor het opleveren van de Delta overschrijdt (…) heeft de gemeente Blaricum uiteindelijk besloten het boetebeding zoals opgenomen in artikel 16 lid 1 vanaf 31 maart 2018 toe te passen op het onderdeel ‘Delta’. (…)

Ik wil conform paragraaf 36 lid 3 UAV-GC 2005 voorstellen deze boete te verrekenen in elk nieuw termijnbedrag Delta, door op het termijnbedrag het totaal van het aantal dagen die die termijn beslaat maal 1.000,-/dag in mindering te brengen. Dit wordt elke termijn gedaan totdat de maximale korting van 10% van het totaalbedrag van dit onderdeel is bereikt, te weten 10% van €1.202.485,71 = €120.248,57. (…)

3.13

Op 18 juni 2018 heeft Waternet een deelbesluit (hierna zowel ‘deelbesluit’ als ‘watervergunning’ genoemd) afgegeven voor fase 1 tot en met 4 van de (volgens deelopdracht 6 uit te voeren, hof) graafwerkzaamheden. Vobi is op 2 juli 2018 gestart met de uitvoering van deelopdracht 6.

3.14

Vobi heeft in een brief van 7 maart 2019 de verschuldigdheid van de door de gemeente in rekening gebrachte boete betwist en aanspraak gemaakt op een schadevergoeding wegens vertragingen in de uitvoering van deelopdracht 6.

3.15

Op 8 maart 2019 heeft Vobi deelopdracht 6 opgeleverd.

4.Beoordeling

De procedure bij de rechtbank

4.1

Samengevat heeft Vobi bij de rechtbank gevorderd:

- een verklaring voor recht dat de gemeente aansprakelijk is jegens Vobi voor de opgetreden vertragingen en de kosten en schade die daaruit voor Vobi voortvloeit;

- een verklaring voor recht dat de gemeente geen aanspraak kan maken op een boete vanwege een te late oplevering van deelopdracht 6;

- veroordeling van de gemeente tot betaling van € 734.347,69 ter vergoeding van vertragingsschade;

- veroordeling van de gemeente tot betaling van € 94.336,77 ter vergoeding van de door Vobi gemaakte kosten voor sanering van vervuilde grond;

- veroordeling van de gemeente tot betaling van € 250.117,00 ter zake van een ingehouden boetebedrag en een ingehouden bedrag voor minderwerk;

- veroordeling van de gemeente tot betaling van € 15.422,60 aan buitengerechtelijke kosten;

- een en ander te vermeerderen met rente en kosten en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

4.2

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis deze vorderingen afgewezen en Vobi in de proceskosten veroordeeld. Samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang heeft de rechtbank daartoe het volgende overwogen. Pas één dag voor de oplevering van deelopdracht 6 heeft Vobi allerlei vertragingen bij de gemeente opgevoerd. Dat is in strijd met § 44 UAV-GC, waarin is bepaald dat kostenoverschrijding en termijnverlengingen met bekwame spoed moeten worden gemeld. Bovendien kan niet worden vastgesteld dat de door Vobi gestelde oorzaken daadwerkelijk tot vertragingen in de uitvoering van deelopdracht 6 hebben geleid en aan de gemeente kunnen worden toegerekend. Vobi moest een gedetailleerd uitvoeringsontwerp voor de start van de bouw maken. Uit de eisen R-146 en R-150 van de vraagspecificatie volgt dat het uitvoeringsontwerp moest waarborgen dat de bodem van de ontgraving niet zou opbarsten en de eerste 0,20 meter van de waterbodem geen fosfaat zou naleveren. Die eisen waren van belang voor het afgeven van een watervergunning, althans het deelbesluit. De stelling van Vobi dat het uitvoeringsontwerp al in oktober 2017 aan de daaraan gestelde eisen voldeed, houdt geen stand. Vobi heeft immers in haar e-mail van 2 februari 2018 geschreven dat zij nog zou verifiëren of het uitvoeringsontwerp voldeed aan de eisen R-146 en R-150. Vobi had ingenieursbureau [A.] ingeschakeld om het uitvoeringsontwerp aan die eisen te toetsen. De rapportage van dit ingenieursbureau waaruit bleek dat het ontwerp aan die eisen voldeed, heeft Vobi pas op 14 juni 2018 verstrekt. Daarop gaf Waternet op 18 juni 2018 het deelbesluit af. De vertraging in de uitvoering van deelopdracht 6 als gevolg van de latere afgifte van het deelbesluit is daarom niet aan de gemeente toe te rekenen. Ook de aanpassing van het bestemmingsplan heeft niet tot een aan de gemeente toe te rekenen vertraging geleid. Op basis van de stellingen van Vobi valt niet in te zien dat aanpassing van het bestemmingsplan noodzakelijk was alvorens Vobi met de uitvoering van deelopdracht 6 kon starten. Bovendien heeft Vobi tijdens de mondelinge behandeling te kennen gegeven dat zij ondanks het ontbreken van de aanpassing van het bestemmingsplan, toch is begonnen met de uitvoering van deelopdracht 6, omdat de gemeente haar daarvoor toestemming had gegeven.

Voor het afvoeren van de aangetroffen grond met klasse Industrie naar een depot en het beluchten daarvan heeft de gemeente geen opdracht gegeven. De kosten hiervan komen niet voor rekening van de gemeente.

Dat partijen 31 maart 2018 als mijlpaaldatum voor deelopdracht 6 hebben afgesproken, kan niet worden vastgesteld. Vobi heeft in haar e-mails van 2 februari 2018 en 16 maart 2018 verwezen naar andere mijlpaaldata. Vobi is echter gebonden aan de door haar zelf bepaalde mijlpaaldatum 30 augustus 2018. Die datum is ruimschoots overschreden (oplevering pas op 8 maart 2019), terwijl de oorzaken daarvan niet aan de gemeente zijn toe te rekenen. Vobi is het maximale boetebedrag daarom verschuldigd.

Het nog openstaande bedrag van € 30.603,10 is nog niet opeisbaar, omdat Vobi voor dit bedrag nog geen factuur heeft verstuurd, ondanks een voor dit bedrag door de gemeente verstrekte prestatieverklaring, aldus nog steeds de rechtbank.

De procedure in hoger beroep

4.3

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Vobi met haar grieven op. Zij heeft daarnaast haar vordering in zoverre verminderd dat zij in plaats van het bedrag van € 734.347,69 aan vertragingsschade een bedrag van

€ 100.242,88 vordert en in plaats van een bedrag van € 250.117,00 inzake een ten onrechte door de gemeente ingehouden bedrag, een bedrag van € 219.513,90 vordert. Het hof zal de grieven geclusterd en per onderwerp bespreken.

Boete is verschuldigd.

4.4

Samengevat heeft Vobi met de
grieven 10, 11 en 12het volgende aangevoerd. Volgens de op 16 maart 2018 door Vobi gestuurde planning kan op 13 maart 2018 worden gestart en kunnen de werkzaamheden op 30 augustus 2018 zijn afgerond. Die datum wordt echter niet als mijlpaaldatum benoemd. Het is slechts een datum waarop Vobi verwacht klaar te zijn met haar werkzaamheden. Een mijlpaaldatum is een uiterste datum van oplevering die gezamenlijk wordt vastgesteld. De gemeente is niet akkoord gegaan met de datum 30 augustus 2018. Partijen zijn dus geen gezamenlijke mijlpaaldatum overeen gekomen en daarom is Vobi geen boete verschuldigd.

4.5

De grieven slagen niet. De gemeente heeft zich terecht beroepen op artikel 2 lid 5 BO en Annex II (rov. 3.4 en 3.6). Daaruit blijkt een door partijen overeengekomen systematiek waarbij aan iedere deelopdracht een mijlpaaldatum is gekoppeld. Deelopdrachten werden dus niet zonder mijlpaaldatum uitgevoerd. Dat Vobi zich daarvan bewust was, kan ook worden afgeleid uit het feit dat zij in haar e-mail van 16 maart 2018 (rov. 3.11) zelf schrijft dat zij de opdracht aanvaardt met inachtneming van hetgeen is gesteld in artikel 2 BO en Annex II.

4.6

In haar opdracht van 6 maart 2018 (rov. 3.10) heeft de gemeente geschreven dat de datum van oplevering formeel is vastgesteld op 31 maart 2018. Daaruit kan worden afgeleid dat de gemeente deze datum als mijlpaaldatum zag. Gelet op de reactie van Vobi van 16 maart 2018 (waarin als einddatum 30 augustus 2018 werd vermeld), kon de gemeente de datum van 31 maart 2018 echter niet als ‘gezamenlijk bepaalde mijlpaaldatum’ (Annex II) opvatten. Tegen de door Vobi genoemde datum van 30 augustus 2018 heeft de gemeente niet expliciet bezwaar gemaakt. Gelet hierop en op het hiervoor genoemde systeem van deelopdrachten waaraan altijd een mijlpaaldatum was gekoppeld, kon Vobi ervan uitgaan dat de bij deelopdracht 6 behorende mijlpaaldatum 30 augustus 2018 was. Dit standpunt heeft zij ook voorafgaande aan deze procedure ingenomen.

4.7

Vobi heeft later betoogd dat geen mijlpaaldatum was overeengekomen (en zij dus geen boete was verschuldigd), omdat de gemeente bleef betogen dat 30 augustus 2018 geen overeengekomen mijlpaaldatum was. Het hof volgt Vobi daarin niet. Het standpunt van de gemeente hield immers direct verband met haar standpunt dat de overeengekomen mijlpaaldatum 31 maart 2018 was. Daarin ligt niet besloten dat volgens de gemeente bij deelopdracht 6 geen mijlpaaldatum gold. Zoals overwogen is dat ook niet voorstelbaar gelet op het tussen partijen overeengekomen systeem van deelopdrachten met daaraan gekoppeld mijlpaaldata. In de e-mails van 2 februari 2018, 6 maart 2018 en 16 maart 2018 ligt een overleg omtrent een mijlpaaldatum besloten, ook al zijn partijen het achteraf niet eens over de geldende mijlpaaldatum. Hoe het ook zij, ook uitgaande van de laatste, door Vobi zelf genoemde datum van 30 augustus 2018, is de conclusie dat Vobi de maximale boete heeft verbeurd en dat de gemeente die terecht heeft ingehouden. Vobi heeft immers pas ruim een half jaar later deelopdracht 6 opgeleverd. Deze vertraging is niet veroorzaakt door aan de gemeente toe te rekenen omstandigheden. Dat komt hierna aan de orde.

Watervergunning/deelbesluit Waternet verantwoordelijkheid Vobi.

4.8

De
grieven 1 (deels), 2 (deels) en 3zien op de late verstrekking van het vereiste deelbesluit door Waternet (hierna ook wel ‘watervergunning’ genoemd). Volgens Vobi heeft dat een vertraging veroorzaakt, die voor rekening van de gemeente komt. Samengevat heeft Vobi het volgende aangevoerd. Vobi moest een uitvoeringsontwerp aanleveren, dat voldeed aan de in de Vraagspecificatie gestelde eisen. Dat heeft Vobi ook gedaan. Bovendien maakte het uitvoeringsontwerp geen onderdeel uit van deelopdracht 6, maar van deelopdracht 4. Een eventuele aanspraak van de gemeente vanwege een te laat gereed zijn van het uitvoeringsontwerp, had de gemeente in het kader van de financiële afwikkeling van dat deelontwerp moeten verdisconteren. Zij heeft haar rechten ter zake verspeeld. De eisen R-146 en R-150 waren niet van belang voor het afgeven van de watervergunning. Het zijn slechts uitvoeringseisen. Het uitvoeringsontwerp bestaat slechts uit tekeningen. Die zijn in oktober 2017 al door de gemeente geaccepteerd. Dat blijkt uit twee toetsingsrapporten. Met de zinsnede in haar e-mail van 2 februari 2018 ‘
Uiteraard zullen wij nog de verificatie uitvoeren van de eisen R146 (opbarsting) en R150 (fosfaat naleveren)’ bedoelde Vobi niet dat zij nog zou verifiëren of haar uitvoeringsontwerp aan die eisen voldeed. Als opdrachtnemer verifieer je alle eisen nadat de werkzaamheden zijn uitgevoerd. Vobi had geen contractuele verplichting om door middel van rapportage aan te tonen dat haar uitvoeringsontwerp voldeed aan de eisen R-146 en R-150. Dat zij [A.] heeft ingeschakeld om door middel van hun rapportage aan te tonen dat haar ontwerp aan die eisen voldeed, had te maken met het feit dat Waternet verlangde dat werd aangetoond dat aan R-146 en R-150 werd voldaan. Het was verder een discussie tussen de gemeente en Waternet. Vobi stond daar buiten. Met de rapportage van [A.] is bevestigd dat het uitvoeringsontwerp al in oktober 2017 voldeed aan de contractuele eisen. De gemeente was verantwoordelijk voor het aanvragen en tijdig verkrijgen van de watervergunning. De gemeente heeft de vergunning te laat aangevraagd. De daardoor veroorzaakte latere start moet aan de gemeente worden toegerekend, aldus Vobi.

4.9

Ook deze grieven slagen niet (waarbij dit voor grieven 1 en 2 geldt voor zover betrekking hebbend op de watervergunning). De gemeente heeft terecht gewezen op artikel 6 BO (rov. 3.4) en Annex I, waaruit volgt welke partij voor welke vergunningen verantwoordelijk was. Omdat de watervergunning niet in Annex I wordt genoemd, was het aanvragen en verkrijgen van deze vergunning de verantwoordelijkheid van Vobi. Die contractueel verdeelde verantwoordelijkheid verschuift niet ineens door het enkele feit dat de gemeente uiteindelijk deze vergunning aanvroeg en zich bemoeide met de afgifte ervan. Of het uitvoeringsontwerp al in oktober 2017 aan R-146 en R-150 voldeed is dus niet relevant. Het was Vobi die voor tijdige afgifte van de vergunning moest zorgen. Zij heeft niet betwist dat zij die niet heeft aangevraagd en zij erkent dat Waternet verlangde dat werd aangetoond dat aan R-146 en R-150 werd voldaan. Bij deze stand van zaken is de door de late afgifte van de benodigde watervergunning veroorzaakte vertraging niet aan de gemeente toe te rekenen. Het doet verder niet ter zake dat het al dan niet voldoen van het uitvoeringsontwerp aan R-146 en R-150 in feite onderdeel was van deelopdracht 4, welke deelopdracht kennelijk financieel is afgewikkeld. Nog daargelaten dat Vobi voor de door haar gestelde rechtsverwerking te weinig heeft gesteld, blijft staan dat het tijdig aanvragen en verkrijgen van de watervergunning nu eenmaal de verantwoordelijkheid van Vobi was. De desbetreffende bepalingen in de BO en Annex I zien immers op alle deelopdrachten.

Aanpassing bestemmingsplan

4.1

De
grieven 1 en 2komen verder op tegen het oordeel van de rechtbank dat een benodigde aanpassing van het bestemmingsplan niet een aan de gemeente toe te rekenen vertraging heeft veroorzaakt. Volgens Vobi was aanpassing van het bestemmingsplan nodig, omdat de gemeente het in het definitieve ontwerp voorziene natuurlijke talud van de rivier wilde wijzigen in een damwand met kademuur. De gemeenteraad heeft pas op 10 juli 2018 akkoord gegeven voor deze wijziging, aldus Vobi.

4.11

De grieven zijn ook op dit punt tevergeefs voorgedragen. Vobi heeft immers tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank te kennen gegeven, dat zij met toestemming van de gemeente met de uitvoering van deelopdracht 6 was begonnen vóór aanpassing van het bestemmingsplan. Hierop is Vobi in de toelichting op deze grieven niet ingegaan. Evenmin op het oordeel van de rechtbank dat Vobi ook overigens in het licht van de gemotiveerde betwisting door de gemeente, onvoldoende concreet had toegelicht dat een aanpassing van het bestemmingsplan nodig was voordat met de uitvoering van deelopdracht 6 zou kunnen worden begonnen.

Kosten afvoeren grond te laat gemeld en hoe dan ook voor rekening Vobi

4.12

Grief 1is ten slotte ook gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Vobi te laat want in strijd met § 44 UAV-GC 2005 aanspraak heeft gemaakt op een kostenvergoeding. Een eerdere melding had volgens Vobi geen zin en de gemeente had bij een tijdige melding geen kosten kunnen besparen. Het is aan de gemeente om aan te tonen dat zij door de late melding in haar belangen is geschaad. Met de
grieven 5 tot en met 7komt Vobi op tegen het oordeel van de rechtbank dat de kosten van het afvoeren van de afgegraven grond en van het opslaan en beluchten daarvan niet voor rekening van de gemeente zijn. Volgens Vobi heeft de rechtbank een onjuiste uitleg gegeven aan § 13 UAV-GC 2005. Volgens deze bepaling is de opdrachtnemer immers niet aansprakelijk voor de verontreiniging die tijdens de uitvoering van de werkzaamheden wordt aangetroffen. Ook als de opdrachtgever geen opdracht geeft de verontreiniging te verwijderen, is de opdrachtnemer niet verantwoordelijk voor die verontreiniging en voor de voor hem uit die verontreiniging voortvloeiende extra kosten. De vervuilde grond heeft weliswaar niet tot vertraging van de werkzaamheden geleid, maar ook zonder vertraging heeft de opdrachtnemer recht op een kostenvergoeding. Over het beluchten van de afgevoerde grond heeft van tevoren overleg met de gemeente plaatsgevonden, aldus Vobi.

4.13

De grieven slagen niet, reeds omdat Vobi niet overeenkomstig § 44 UAV-GC 2005 met bekwame spoed aan de gemeente schriftelijk en gemotiveerd heeft meegedeeld, dat zij meent recht te hebben op vergoeding van kosten die zij in verband met het wegvoeren van de afgegraven grond heeft gemaakt. Zij heeft immers pas één dag voor oplevering van deelopdracht 6 aanspraak gemaakt op een kostenvergoeding. Dat is niet ‘met bekwame spoed’. De in § 44 UAV-GC 2005 neergelegde regeling (rov. 3.5) is duidelijk. Anders dan Vobi stelt, is het niet aan de gemeente om te bewijzen dat zij door de late melding nadeel heeft ondervonden. Indien in de stellingen van Vobi al zou moeten worden gelezen, dat het beroep van de gemeente op § 44 UAV-GC 2005 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft zij die stelling te weinig handen en voeten gegeven. Ten slotte leidt ook haar stelling dat zij over het depot en beluchten van de afgegraven grond met de gemeente heeft overlegd niet tot een ander oordeel. De gemeente heeft aangevoerd dat Vobi de gemeente enkel heeft geïnformeerd dat de afgegraven grond de klasse ‘Industrie’ had en dat zij de grond zou afvoeren naar een depot, maar daarbij niet conform § 44 UAV-GC een verzoek tot kostenvergoeding heeft ingediend. Vobi heeft dit niet betwist. Voor bewijs van haar stelling dat over het beluchten van de grond overleg met de gemeente heeft plaatsgevonden, bestaat dan ook geen aanleiding.

4.14

Maar ook indien Vobi conform § 44 UAV-GC 2005 en daarmee tijdig aanspraak zou hebben gemaakt op vergoeding van kosten in verband met het depot en beluchten van de afgegraven grond, zou de gemeente niet gehouden zijn geweest tot vergoeding van die kosten. Het hof volgt de gemeente in haar betoog dat het hier niet ging om een aangetroffen verontreiniging, die noodzaakte tot sanering waarop § 13 UAV-GC 2005 betrekking heeft. Uit artikel 8 BO en Annex V volgt dat het afvoeren en verwerken van vrijgekomen materialen behoort bij de door de opdrachtnemer uit te voeren werkzaamheden en dat de daarmee gemoeide kosten worden geacht te zijn inbegrepen in de overeengekomen prijs. De verwijzingen door Vobi naar haar risicodossier en toetsingsrapporten, maakt dat niet anders. De gemeente heeft aangevoerd, dat het hier gaat om grond die Vobi in het kader van de uitvoering van deelopdracht 6 moest afgraven en wegvoeren en dat het feit dat die grond klasse ‘Industrie’ bleek te hebben, niet betekent dat die grond niet herbruikbaar zou zijn of in het kader van de uitvoering van deze deelopdracht zou moeten worden gesaneerd. Vobi heeft daar te weinig tegenin gebracht. Maar ook indien § 13 UAV-GC 2005 van toepassing zou zijn, zou dat niet leiden tot een recht van Vobi op vergoeding van de kosten van afvoer, depot en beluchting. Als niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, staat immers vast dat de gemeente geen opdracht tot het verwijderen van ‘de aangetroffen verontreiniging’ heeft gegeven. En zonder zo’n opdracht heeft de opdrachtnemer blijkens § 13 lid 5 UAV-GC 2005 slechts recht op een kostenvergoeding (afgezien van de voorwaarde dat conform § 44 UAV-GC 2005 is gemeld), als de werkzaamheden ten gevolge van de verontreiniging zijn vertraagd. Vobi heeft erkend dat dat niet het geval is. Ten slotte kan het beroep van Vobi op onvoorziene omstandigheden haar evenmin baten. In de mogelijkheid dat het afvoeren van afgegraven grond kosten met zich mee zou brengen, hebben partijen immers juist wel voorzien. Verder heeft Vobi te weinig aangevoerd op grond waarvan de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst zou mogen verwachten.

Overige grieven en bewijsaanbod

4.15

Grief 9heeft betrekking op het door Vobi in eerste aanleg gevorderde bedrag dat de gemeente volgens haar ten onrechte had ingehouden. Vobi heeft die vordering in hoger beroep gewijzigd (rov. 4.3). Het belang van Vobi bij deze grief is niet duidelijk. Voor zover daarbij nog wordt bedoeld op te komen tegen het door de gemeente ingehouden bedrag gelijk aan de maximale boete, is dat bezwaar al hiervoor verworpen (rov. 4.5 tot en met 4.7).

4.16

Onderdeel van het door de gemeente ingehouden bedrag betrof een bedrag van

€ 30.603,10 waarvan de gemeente erkent dat zij het aan Vobi was verschuldigd. Omdat Vobi dat bedrag nog niet had gefactureerd, was het bedrag volgens de gemeente echter niet opeisbaar. De rechtbank volgde de gemeente daarin. Daartegen is
grief 13gericht. Ook het belang daarbij is niet duidelijk. Tussen partijen staat immers vast dat dit bedrag inmiddels door Vobi is gefactureerd en door de gemeente is betaald. Vobi heeft geen rente over dit bedrag gevorderd. De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.

4.17

Uit het voorgaande volgt dat de
grieven 4, 8 en 14(waarmee Vobi enkel opkomt tegen afwijzing van haar vorderingen) evenmin slagen.
Grief 15heeft geen zelfstandige betekenis.

4.18

Het hof ziet geen aanleiding Vobi toe te laten tot bewijslevering, omdat haar bewijsaanbod geen betrekking heeft op voldoende concrete feitelijke stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

Slotsom

4.19

De slotsom is dat het hoger beroep van Vobi geen succes heeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Vobi zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

4.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Vobi in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 5.689,- aan verschotten en € 5.152,- voor salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, M.A. Wabeke en M.J.R. Brons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 december 2023.

Boete en vertragingsschade in aannemingsovereenkomst tussen aannemer en gemeente

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

1.De zaak in het kort

2.Het geding in hoger beroep

3.Feiten

4.Beoordeling

4.Beslissing